互联网行业市场支配地位的认定因素分析

李静茹 梁润滋

引言

滥用市场支配地位是破坏市场和谐稳定和社会经济良性发展的重要因素，一直以来，为避免经济遭到破坏和冲击，对滥用市场支配地位的防范和惩处，无论是法律条文还是法学理论层面都在不断完善和进步。滥用市场支配地位中最重要的一点就是对市场支配地位的认定，然而现有理论和法律对市场支配地位的认定还处于传统经济模式之下，并不能完全应对各式各样的新型经济模式。

自从第一台电脑问世以来，网络科技令整个世界发生了翻天覆地的变化。随之而来的互联网行业，作为后起之秀也迅速渗透到人们生活的方方面面，尤其是在推动经济发展过程中占据了重要地位。然而，面对迅猛发展的互联网企业所带来的滥用市场支配地位的问题，法律由于其固有的滞后性，按照传统模式，对相关经济问题似乎难以认定并解决。一度令人热议的“3Q大战”就足以证明，对“新型经济”带来的问题，必须走出陈旧的藩篱：第一，相关市场的认定不能再按照传统意义上的概念进行，在互联网行业中，真正影响市场支配地位的因素是转换成本问题；第二，互联网行业真正的核心竞争内容是数据争夺问题。把握住这两点，才能有效应对互联网行业所带来的经济问题。

一、相关市场是认定市场支配地位的前提

（一）、传统相关市场与互联网市场

按照传统理论和经济发展状况来看，违法主体滥用市场支配地位的主要界定因素就是是否占有市场支配地位，而认定是否占有市场支配地位的前提又是对相关市场的界定。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。[1]市场支配地位的界定是认定滥用市场支配地位的必要条件，按照以往的理论观点，市场支配地位总是要放在相关市场中进行分析的，因此，相关市场的界定是认定经营者是否占有支配地位的起点。按照传统理论，相关市场主要从商品范围和地域范围两个维度出发。商品范围是说，对经营者支配地位的认定应当以特定商品为限。由于现代企业的综合性，如果不对商品范围加以限定，则会在很大程度上打击企业积极性，使企业承受巨大压力，反而不利于企业的发展。地域范围是说，经营者所施加的影响力应当局限于一定地域范围内，否则可能产生认定不准确的情形。比如“3Q大战”中对腾讯QQ相关市场的地域范围的认定如果不限定在中国，是不合适的。这是因为，由于我国对于网络的限制，国外一些颇有影响力的即时通讯工具如Facebook Messenger、iMessage、Twitter等无法进入中国市场，所以对国内而言，几乎不存在腾讯的竞争者。所以，如果不加限制，腾讯的即时通讯工具似乎并不存在滥用市场支配地位的可能性，这就从源头上产生了判断错误。

相关市场的界定目的是为了识别出竞争者，然后对其力量进行考察和对比分析，并认定涉嫌当事人有无支配地位。[2]而竞争者的非法垄断行为，最终目的是通过控制商品的定价权并最终谋求大量利润。因此，在相关商品提高价格后，消费者会转而购买替代商品，所有这些替代商品的集合，就构成了相关市场。因此，对相关市场的界定标准即“需求替代性”。这种理论构建是以传统的经济产业为基础的。相关市场的界定，除产品本身外，还有可供替代的产品。而产品的需求替代性测试是界定该产品市场的主要方法，这在本质上是一种价格测试法，SSNIP则是替代性测试的主要方法。[1]显然，传统的相关市场认定方法，并不适用于互联网行业。互联网行业由于其双边市场的特征，形成了一种向一边用户收费以补贴另一边免费用户的商业模式。这样，就造成了在某一业务领域，经营者具有相当规模，但却并不盈利的情形。因此，传统的价格分析法就无法界定相关市场。在传统价格分析法失灵的情况下，如何准确界定互联网的相关市场，以判定某经营者是否占有市场支配地位，进而得出其是否滥用市场支配地位，就显得尤为重要。这不仅是互联网经济发展的要求，也是时代发展的要求。随着全球化程度的日益加深，互联网经济的覆盖范围和深度也在不断扩大和加深，为促进互联网经济健康良性发展，就必须重视对互联网相关市场的认定。

（二）、互联网市场是双边市场

传统的相关市场界定方法无法适用于互联网市场的最大原因在于，互联网不同于传统的单边市场模式，互联网市场是双边市场。双边市场是指通过某个交易平台，使得终端用户形成互动，并通过适当的定价，使市场的每一端都能参与的一类市场。[3]体现在互联网行业中，则是一种向一方用户收费，补贴另一方用户的商业模式。例如在“3Q大战”中，腾讯QQ所面临的竞争就不仅局限于免费用户的争夺，还包括对广告投资商的争夺。因此，要考察互联网经营者是否占有支配地位，就必须重视互联网市场的复杂性，即其双边市场之间具有紧密联系的情况。如果只考察一边市场，很可能无功而返，因为按照传统价格理论，无法适用于免费的互联网服务一边；而如果将双边市场均纳入相关市场的认定，则又可能妨碍企业发展，加大企业负担。互联网市场的双边性使得其相关市场难以把握，但是，确认其双边市场的性质却是必要的。

（三）、互联网相关市场的表现是广告市场

日常上网，不难发现，网页中除去必要信息外，到处充斥着广告，而互联网经济的重要收入来源之一就是广告收入。互联网市场的双边市场特征表明，互联网经营者的竞争主要是通过对用户的争夺以实现其对广告投资者的争夺。具体表现为，用户数量越多，则对广告投资者越具有吸引力。这样一来，无论是杀毒防护服务也好，即时通讯工具也罢，互联网经营者免费的目的都是为了获取大量的用户，以吸引更多的广告投资商。大量的广告投放意味着大量的广告版面收入，从而实现互联网经济的稳步发展。因此，尽管经营者提供的服务内容不同，但他们所服务的对象却是大致相同的，他们彼此之间互为竞争者，去为广告投资商争夺用户数量。对广告投资者而言，客户的数量是决定他们投资与否的重要因素。因此，经营者的行为如果足以使得大量的广告投资者转而向自己进行投资，则可能认定其具有滥用市场支配地位的情形。

二、互联网行业支配地位的本质要素

（一）、传统支配地位的认定因素

根据《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）第18条的规定，对市场支配地位的认定整体而言分为两类：一类是一般方法，即经营者拥有很高的市场份额，现有竞争者无力充分扩大产出，潜在竞争者无法及时进入相关市场[2]。传统经济产业中，经营者要想在相关市场中占有支配地位，最主要也是最根本的手段就是增加产出，使其产品在该市场中占有相当大的比重，这样一来，其他竞争者如果想要获取收益，除了提高质量外，也需要提高一定的产出，来为消费者提供更多的选择机会，这样就加大了竞争者的负担和进入该市场的难度。针对这种状况，市场份额是一个相对合理又便于考察的因素。另一类是相对方法，是指其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。[2]这个要素可以说是对一般方法的辅助和印证。假如一款手机必须配备特定的电池，买方如果想要更换电池供应商就必须更换手机。这样就导致买方衡量之后，出于价格因素的考虑而减弱对其他电池供应商的需求，这种依赖性就足以说明该经营者的支配地位。但是这个因素的运用也需要谨慎，如果消费者在进行电池选择时别无他法，这自然可以对支配地位进行印证，但是倘若这个选择权在买方购买手机时就予以告知，此时买方并没有陷入无法选择的境地，则不能据以认定经营者具有支配地位。

以上已经论述了互联网市场的双边特征，以及互联网行业的相关市场是广告市场。如果只是按照传统的支配地位认定因素对互联网企业进行认定，显然并无意义。因为，互联网经营者在不同服务领域中，或许并没有占据多大的份额，但是其广告投资商的吸引能力却远高于他的竞争者们，而且，相较于传统产业对于新增加的用户需要加大成本投入问题也并不适用于互联网行业，因为互联网行业的成本投入大多都在研发阶段，成品阶段新增加一个用户，并不需要增加多大的再投入，这样一来，按照传统模式进行归纳分析，就无法得出是否占有支配地位的结论。因此，如果仍旧囿于传统的界定条件，根本无法决绝互联网经济下的滥用市场支配地位，破坏经济稳定的问题。因此，对广告市场的研究亟待重视。

（二）、互联网行业中的转换成本因素

通过上文的论述，我们知道，广告投入获益是互联网的重要收入之一，而争夺用户是获取广告投资商的重要手段，因此，真正影响互联网广告市场的因素则是用户数量问题。而用户对某一产品的选择则受到“网络效果”和“锁定效果”影响。[2]因此，提高“网络效果”和“锁定效果”是搭乘互联网经济发展快车的重要因素。

1.网络效果

网络效果是指某产品的消费者人数越多，则其消费者所能获取的利益越多。[2]例如微博，当微博用户数量有限时，对于微博经营者来说，一方面为微博用户提供的服务是免费的，并无利润可得，另一方面，也是由于其用户有限，而无法得到大量广告投资者的投资。因此，微博经营者所提供的服务与用户所能获取的利益都是有限的；对于广告投资商来说，用户的分布情况越分散，就意味着广告的投放范围越大，成本越高。对于与其进行竞争的广告投资者，也要投入一定的精力去考察，以掌握对手的动态，若用户和竞争者尽可能的集中于同一平台，则大大降低成本，从而获取更多的收益。这就为什么越来越多的经营者会提供一定的免费服务，来降低进入门槛，从而获取更多用户。

2.锁定效果

锁定效果是指先发展起来的技术，凭借其先进入市场的优势，从可预测性、高效性、灵活性和普遍性等方面进行锁定，从而实现收益递增的良性循环。[2]典型的代表就是Windows系统。微软的操作系统之所以能占领全球电脑端操作系统的半壁江山，正是由于其研发早、操作便捷、灵活等特征。市场上的大部分软件都是基于Windows系统进行研发和制作的，如果更换系统则会导致大批的软件无法使用，这是影响用户选择的重要因素；另一方面，即便有新的系统可供选择，可是需要用户去重新学习和适应，如果学习新系统操作带来的收益远高于学习的成本，则用户可能会选择新的系统，反之则不然。况且，即便如前所述，收益大于成本，也仍需考虑用户的选择——为了使用某款新软件，需要更换系统，这个利益问题如何衡量也是难以把握的。“锁定效果”一方面是令使用者自己计算成本与收益问题来做出选择，另一方面也是通过惯性思维，来留住用户。

综上所述，在传统的支配地位认定因素不能或难以对互联网经营正进行认定时，就不得不考虑新的因素。显然，用户的数量问题是衡量互联网经营者支配地位的重要因素。而影响用户选择的则是转换成本，即网络效果和锁定效果问题，因此，对于换联网经营者支配地位的认定就要综合考察以上因素，结合传统考察因素的长处，例如说市场份额因素，虽然不能作为唯一标准，但却可以作为参考标准，对相关广告市场进行分析和论证。

三、数据是互联网行业的竞争重点

（一）、互联网行业的收益重点是数据

互联网相关市场是广告市场，互联网经营者的主要收益来源是广告投资收入，而影响广告投入的因素是用户，确切来说，是用户所提供的数据。用户对相关产品的使用或多或少会为其提供自己的个人信息，一部分是直接数据，一部分是间接数据。[1]经营者通过对收集到的数据尽心整理分析，从而更精准地进行广告投放。数据是用户获取免费服务最大的成本。

直接数据即用户在直接使用该产品之初提供的数据，包括具体的个人信息等。这些数据便于互联网经营者针对不同的用户投放不同的广告，提供不同的服务。这些数据随着国家对相关行为的打击和对个人信息的保护，其作用和所带来的收益已经逐渐降低，影响力也逐渐减弱。

间接数据是指用户在使用该产品的过程中所产生的痕迹，比如说淘宝购物车中“猜你喜欢”的功能。这个功能会根据用户对某些产品放入购物车的行为，对用户的喜好进行记录和收集，通过分析加工后，将类似产品推荐给用户。针对这种问题，就涉及被遗忘权保护的相关问题。总之，数据无疑是互联网行业竞争的重点所在。

（二）、互联网行业的相关市场的本质是数据市场

互联网市场的双边性特征表明互联网相关市场是广告市场，互联网经营者主要争夺的对象是广告投资商和用户，而其本质则是对数据的争夺。在互联网平台的运营中，其提供的服务种类复杂多样，这些服务之间也并不是互相独立的。

对互联网相关市场是数据市场的界定，符合互联网经济发展的本质。互联网经济发展的本质是便捷，是对信息数据的收集、整理和分析。互联网经济的兴起，虽然带来了一些问题，但却极大降低了成本，通过网络科技对信息数据的操作，既方便了用户，也为广告投资者带来收益和便利。因此，数据市场才是互联网行业的相关市场，对数据的控制力和影响力是衡量市场支配地位的要义所在。

对互联网市场是数据市场的界定不会割裂各个服务产品和领域。传统的市场地位认定模式受限于传统的经济结构模式，按照传统的认定模式对互联网行业的相关市场进行认定，会割裂各个具体产品和领域的联系，无法真正得出所调查的互联网经营者是否占有支配地位的结果。互联网行业是数据市场，其具体的模块之间互相联系，为经营者更好的获取数据信息进行服务。对数据市场的界定也更科学和公平。

（三）、数据市场的支配地位的认定因素

互联网行业支配地位的认定，现行的《反垄断法》并未作出明确的规定，在“3Q大战”中，法官也仍是适用传统的分析模式进行认定的，如何更好界定互联网经营者是否占有支配地位，可以从以下几个角度进行分析。

1.传统认定因素

传统的认定因素已知有以下两类：一类是一般方法，即经营者拥有很高的市场份额，现有竞争者无力充分扩大产出，潜在竞争者无法及时进入相关市场；一类是相对方法，是指其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。其中有些因素可以作为考察因素适用于互联网行业中。其中最重要的就是市场份额。在数据市场的前提下，对数据的掌握仍有份额之分。虽然这个份额未必能全部采信，但却可以作为一个条件进行衡量或印证，因为，尽管对数据的占有达到了市场支配地位的额度，如果经营者实施的垄断行为并不能导致广告投资商从竞争者那里流入经营者手中，则不能说明其占有支配地位，因为，支配地位是为了使消费者别无选择。

2.转换成本因素

以上分析已知，作为影响广告投入的重要因素是用户，而用户的选择则是基于转换成本因素，转换成本包括网络效果和锁定效果。这两个效果作为一种理论上的分析，在实际操作中难以实现。具体表现在“3Q大战”中，则是腾讯迫使用户在QQ和360杀毒软件中进行选择，而QQ这个即时通讯工具，一方面，大量的用户与亲朋好友之间的联系大多是通过其进行的，其中也保留有大量的精神成果，转换成本高且不易，甚至会造成永久性灭失的后果；另一方面，QQ作为一种交流操作软件，方便、快捷、灵活、高效，大量的用户习惯于使用该系统，用户体量庞大，粘合性极高，互相之间彼此影响，难以脱离。而对用户来说，360杀毒软件则不具备这些因素，两者的差距显而易见，这也无怪乎“3Q大战”仅进行了一天，奇虎就遭受到了巨大打击，市场份额直接下降了3.3%。不得不说，转换成本的问题是衡量市场支配地位的重要因素。但是，实务中如何进行举证仍是一个值得思考的问题。

结语

互联网经济的发展具有两面性，在创造大量收益的同时，也带来了一系列经济问题。面对新型的经济问题，传统反垄断法的规制办法虽不至于失灵，但也难以精准恰当地解决相关问题。因此，在面对互联网经营者滥用市场支配地位的情况，对相关市场进行界定仍是有必要的，问题在于，如何对相关市场进行界定。很明显，传统的认定模式和方法有其局限性，互联网市场本身就有双边市场的特征和复杂性。因此，面对互联网经济可能带来的垄断经济问题，首先要把握住互联网市场的双边性特征，与传统的单边市场进行区分，从而发掘出互联网行业的相关市场是广告市场的表现和数据市场的本质。之后，通过对用户数量的争夺这个手段来获取大量广告投资商投资，以谋求利益。用户是衡量支配地位的一个重要的因素，用户对相关产品的选择是影响广告市场和数据市场的重点所在，而影响用户选择的因素又与转换成本密切相关。因此，对转换成本中的网络效果和锁定效果予以把握，并结合传统认定模式中的个别可使用因素，或许能弥补传统模式对市场支配地位认定的不足。因此，必须对互联网行业市场支配地位认定中的核心要素和本质问题进行把握，才是应对互联网经济可能出现的滥用市场支配地位问题的应有之义。