论食品监管渎职罪的立法完善与食品安全犯罪的遏制

韩 轶

(中央民族大学法学院，北京 100081)

一、食品监管渎职罪的立法完善

《刑法修正案(八)》增加了食品监管渎职罪并规定了较为严厉的法定刑，根据这一规定，负有食品安全监管职责的国家工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。该规定体现了在食品安全问题上政府有责任的理念。这样既能防止负有食品安全监管职责的国家工作人员在食品安全问题出现前玩忽职守，也能在一定程度上防止其在食品安全问题被揭露之后借惩罚不良商人而转移消费者视线从而推卸责任的做法。

从实践中看，食品监管渎职犯罪中，负有食品安全监管职责的国家工作人员往往不仅是职责上的不作为，而且其行为往往伴有徇私舞弊和收受贿赂等执法与违法一体的情况，还有一些国家工作人员在“执法为利”的心理驱使下而与食品的制、售人员勾结在一起实施积极的“反向作为”行为。食品监管渎职罪立法规定关注到负有食品监管职责的国家工作人员的徇私舞弊行为，已将该情形规定为该罪的情节加重犯，这对于惩罚犯罪，贯彻罪责刑相适应原则具有现实意义。但这一立法条文对相关的国家工作人员同时具有收受贿赂和实施积极的帮助行为的处理未予规定，不能不说是一个立法缺憾。

对于负有食品监管职责的国家工作人员构成食品监管渎职罪牵连触犯受贿罪的情况，应如何定罪？探讨这一问题有必要审视我国刑法第399条第4款的规定。根据该规定，司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法的这一规定体现了对牵连犯从一重罪处断的原则。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪都可能涉及牵连触犯受贿罪的情况，对此的定罪处罚，刑法理论界和实务部门存在着“一罪说”和“数罪说”的分歧。[1]一罪说的主要理由是：行为人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。刑法第399条第4款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职罪的依据。数罪说的主要观点则认为，渎职罪牵连受贿罪的，应认为是数罪并罚。刑法第399条第4款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，没有普遍的指导作用。[2]

笔者认同数罪并罚说的观点。首先，对牵连犯是数罪并罚还是从一重罪处断，需要考虑行为的危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能有悖于罪刑相适应原则。而渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。其次，对牵连犯从一重罪处断，乃是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，并非绝无仅有，例如对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨碍公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其它渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并非不可行。再次，刑法第399条第4款的规定属于特别规定，而不是提示性规定。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他未作此规定的场合。[3]

食品监管渎职罪和受贿罪都是国家公职人员实施的职务犯罪，两种犯罪行为的性质严重，其体现的危害性均较大，按两罪并罚处理不仅能体现刑罚公平，也是罪责刑相适应的要求。笔者认为，立足于贯彻罪刑法定原则，刑法关于食品安全监管渎职罪的立法规定中，应明确规定负有食品安全监管职责的国家工作人员同时具有受贿行为的，以食品安全监管渎职罪和受贿罪并罚。此外，从完善立法和惩治食品安全犯罪的角度考虑，上述条文中还应增加规定，负有食品安全监管职责的国家工作人员明知生产者和销售者制售不符合安全标准的食品或有毒有害的食品而提供帮助的，按相应的共同犯罪论处。

二、食品安全犯罪的遏制

2009年春节过后，国务院任命了食品安全办公室主任，一个专管食品安全的实体机构开始运行，同年还分别成立了食品安全风险评估专家委员会和食品安全标准评审委员会。我国现行刑法早在1997年修订时就已将生产、销售有毒、有害食品作了“入罪”的规定，2009年6月1日《中华人民共和国食品安全法》开始实施。应当说，我国政府对食品安全问题是高度重视的，相关立法也较为完善。然而，与此形成强烈反差的是，我国目前食品安全形势却依然严峻，近期曝光的“瘦肉精”等食品安全事件确实让人触目惊心。剖析此类事件的原因，应当认为，我国的食品安全是一个“多因一果”的问题。司法实践中的有法不依、执法不严无疑是我国食品安全问题不能得到有效遏制的重要原因之一。笔者认为，从刑法规制的视角考量，贯彻刑罚必然性与刑罚及时性原则、重视罚金刑和没收财产刑的适用、强化食品安全犯罪的预防效果是必要的。

(一) 贯彻刑罚必然性与刑罚及时性原则

刑罚必然性也称为刑罚的不可避免性、刑罚的确定性，是指只要发生了犯罪就会被揭露并必然受到刑罚处罚，任何人都难以逃脱法网。刑罚必然性体现了有罪必罚的原则精神。刑罚必然性对于公正惩罚及有效预防危害食品安全的犯罪具有重要意义。如果一个意欲实施此类犯罪的人认为实施犯罪后不会受到处罚时，法律的约束力就会失去。从犯罪心理学的角度分析，行为人在犯罪心理的形成和犯罪行为的实施过程中，一方面具有恐惧心理，担心受到惩罚；另一方面又心存侥幸，希望逃避制裁。当侥幸心理成为心理矛盾的主导方面时，这时犯罪动机就会占优势而促使其实施犯罪，而每次犯罪的成功又必然反过来强化犯罪人的侥幸心理，使其铤而走险，变本加厉地继续犯罪。为了使刑罚达到预防危害食品安全犯罪的效果，必须提高该种犯罪必受惩罚的“几率”。关于几率问题，西方犯罪学家曾举过一个例子：像触摸火炉一样，如果触摸500次只有一次烫手，就谁都敢摸，如果几乎每次都被烫着手，敢于触摸的人就很少了。这一犯罪心理学上的研究成果既非没有根据的臆测，也非仅仅是一种合乎逻辑的推论，其正确性已被司法实践所证实。如果刑罚不可避免，建立起与犯罪之间的必然因果关系，就会破除犯罪人的侥幸心理。贝卡利亚亦认为，如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。[4]因此，提高危害食品安全犯罪案件的破案率并在司法实践中真正做到有罪必罚，就会使犹豫、观望、伺机而动的意欲犯罪人悬崖勒马不实施犯罪，从而发挥刑罚的威慑及刑罚预防犯罪的作用。

刑罚及时性是指应当在犯罪发生后的尽可能短的时间内侦破案件，抓获犯罪人，及时地将犯罪人起诉和判处刑罚。如果刑罚不及时，犯罪人长时间地逍遥法外，即使后来受到惩罚，刑罚的威慑效果也会大打折扣，甚至还会产生负作用。因为刑罚与发生犯罪行为之间的时间越短，惩罚越及时，对犯罪人心理的威慑力就越强烈。犯罪人对有罪必究、有罪必罚、罪罚及时的印象越深刻，就越会迅速破除犯罪人的侥幸心理，同时使犯罪人没有充裕的时间再次实施犯罪。如果案件久侦不破、久拖不诉、久拖不审、久拖不判，就会削弱刑罚威慑功能的有效性。对此，贝卡利亚也有精辟的论述。他指出：惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益……犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。[5]笔者认为，为了做到刑罚及时，司法机关在查处食品安全犯罪时应特别树立诉讼效率的观念，以期在最大程度上达到遏制危害食品安全犯罪的效果。

(二) 重视罚金刑和没收财产刑的适用

罚金是法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法；没收财产是将犯罪分子个人财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。我国刑法第134条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刑法第144条和150条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪不仅是侵害国家食品卫生管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全的犯罪，也是一种贪财图利的经济犯罪。对待这类犯罪人，只有在判处自由刑甚或生命刑的同时，重视罚金刑和没收财产刑的适用，才能破其所图，灭其所欲，使其“偷鸡不成蚀把米”，消除其犯罪动机，真正起到惩戒、警示危害食品安全犯罪人的作用。

(三)强化刑罚的消极预防与积极预防的整体效果

刑罚的消极预防，也称为威慑预防，是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的司法威慑效果，从而预防犯罪。刑罚的消极预防作用的发挥建立在刑罚的威慑作用基础之上。刑罚是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施，对犯罪的惩罚是刑罚的本质属性。刑罚在社会心理和个体心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害的心理和思维定势。也就是说，刑罚的惩罚属性强制性地压抑了犯罪意念的形成和对犯罪行为的模仿。刑罚的积极预防，也称为规范预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪。刑罚的积极预防作用的发挥是建立在刑法的规范效力基础之上的。刑法的规范性是指刑法向人们提供了行为模式以及遵循这些行为模式与否的法律效果。

刑罚消极预防与积极预防同特殊预防与一般预防一样，是预防之刑的两个方面，强化刑罚对于危害食品安全犯罪的消极预防与积极预防的整体效果具有重要的现实意义。因为只有兼顾法律威慑和规范意识培养的作用，才能够促使人们更加谨慎地选择自己的行为，从而有意识地防止和避免实施犯罪。在查处食品安全犯罪的司法活动中，应在彰显刑法威慑力的同时，重视积极预防的需要，唤醒和强化人们的食品安全规范意识，启蒙和培养人们的诚信与守法观念，支持和鼓励公民的诚信守法行为。

三、结束语

当前我国社会转型正面临关键的临界点，社会经济结构、制售产品的专业分工、利益格局的深刻变化使我国食品安全的违法犯罪凸显出一些新的特点：规模在扩大，数量呈上升趋势；违法主体呈现多元化及执法与违法一体化的态势；手段越来越高明和隐蔽。食品安全形势严峻的原因无疑是多方面的。首先，受市场经济所普遍具有的逐利倾向的负面影响。其次，我国在经济体制转轨时期因信用和企业的社会责任制度尚未完善以及信息不对称而发生混乱。再次，受社会整体道德和商业道德失范的影响。最后，监管虚置和法律规则在实施中的约束软化，尤其是以罚代刑和各种地方保护主义的影响，不仅损害了法律的权威性和执法力度，更助长了制售有毒、有害食品之风。以上原因中，食品安全监管严重缺位和执法不力应是主要原因。由此观之，希冀生产、销售不符合安全标准的食品和有毒、有害食品的企业及个人的“自我救赎”，或通过向其输送“道德血液”而解决食品安全问题，恐怕只能成为善良人们的一种美好愿望。笔者理性思考后认为，解决我国食品安全问题之沉疴的路径问题只能是在完善相关立法的同时做到严格监管和严格执法。