我国《反不正当竞争法》中的消费者权益保护问题探讨

廖娟

（昆明医科大学 云南昆明 650500）

只有在市场行为中才会产生消费者权益保护问题，因此消费者问题实质是一个市场问题。经营者进行竞争的目的是为了吸引更多的消费者，不正当竞争行为却损害了其他经营者及消费者的合法权益，因此对消费者权益的维护，不仅有助于对市场的有效保护，更有助于有序和良性市场秩序的形成。长期以来，我国《反不正当竞争法》体现的是“经营者本位”的立法思想，对消费者的保护更多还停留在宣誓层面。尽管修订后的《反不正当竞争法》强化了消费者保护目标，并将消费者利益是否受到损害作为认定不正当竞争行为的重要标准，但由于缺乏相应的诉权，消费者受到不正当竞争行为侵害后无法直接依据《反不正当竞争法》寻求诉讼救济，因此该法对消费者权益的维护作用有限。对此，一些从事竞争法研究的学者从理论上阐述了反不正当竞争法维护消费者权益的重要性与必要性，但大多数研究集中在消费者合法权益受到侵害后的司法救济方式上，缺乏对本研究涉及的消费者、消费者权益等核心概念的界定。《反不正当竞争法》对消费者利益的保护实质是对社会公共利益的维护，因为每一个社会成员都是消费者。因此，理解、贯彻和落实《反不正当竞争法》保护消费者利益的立法意图意义重大，值得深入研究。

一、市场竞争与消费者权益保护

（一）消费者问题的产生

市场经济条件下消费者从生产者中分化出来，在大企业主导、商品流通跨越地域与国界的大背景下，消费者权益保护问题应运而生。市场经济是目前发现的最有利于资源优化配置的经济形式，然而它对资源的优化配置并不是自然而然的，它同时还伴随着两个天然的倾向：一个是经营者（竞争者）联合起来限制竞争、排挤竞争，另一个是经营者为在竞争中获取利益而采取不正当竞争。这两种倾向不仅严重损害了其他合法经营者的利益，更扰乱了正常的竞争秩序，从而损害到作为竞争结果直接承担者的消费者的合法权益，因此消费者问题的实质就是市场问题，对市场竞争秩序的保护同时也是对消费者权益的保护。蓬勃发展的消费者运动彰显了公共利益，人们开始意识到只有在公平自由的竞争环境下，消费者权益才能得以维护，反之，对消费者的维护也有助于制约经营者的行为、维护良好的竞争秩序。市场竞争是为了吸引消费者，只有赢得了消费者才能赢得竞争的优势，而失去了消费者的支持也就意味着失去了市场。在现代市场经济条件下，消费早已不单纯是满足个人需求的行为，它更是一种促进社会经济繁荣的生产力。消费需求对整个经济活动的运行起着导向作用，只有充分保护消费者权益，才能够最大限度地刺激消费需求，增加产品及服务的市场供给，促进国民经济的持续快速增长。在有序的竞争环境下，为吸引更多的消费者，经营者自觉进行技术创新、改善管理、提高产品质量、降低生产成本，以达到资源配置的最优化，也使消费者获得最大化的竞争利益，增进公众的福利。可见，只有保护市场中的消费者才能更好地维护竞争，维护社会公共利益。

（二）不正当竞争与消费者保护

正当竞争与不正当竞争是一对孪生儿，有正当竞争的地方就会有不正当竞争。正当竞争与不正当竞争都是为了获得某种竞争上的优势，只是后者采取了违反诚实信用及公认商业道德的手段和方式，严重损害了消费者的利益，这种损害既包括直接的侵害，也包括间接的侵害。从我国《反不正当竞争法》的规定看，直接侵害消费者利益的行为有欺骗性交易、虚假宣传、不当有奖销售等，这类行为往往采用欺骗及迷惑手段，使消费者因陷入错误认识而做出错误判断和抉择，进而损害到消费者权益。造成这一损害的原因主要是消费者与经营者间严重的信息不对称。随着现代科学技术的发展，产品的技术含量逐步提升，能够更好地满足消费者的多元化需求，但产品本身蕴含的缺陷也愈发隐蔽而不易为消费者所察觉。由于缺乏相关专业知识，普通的消费者难以再通过传统的看、闻、摸等手段识别产品的性能、成分、质量等内在特点，因此消费者对产品及企业的认知很多时候依赖于政府、社会团体及经营者发布的各类信息。如果一个社会竞争秩序混乱，社会信息的显示严重失真，虚假信息、商业诋毁、误导等充斥着市场，将导致消费者因无法甄别信息而难辨真假，从而损害到自身合法权益。间接侵害消费者利益的行为则并不直接针对消费者，从表面看这些行为对消费者并未产生不利影响，有些行为从短期和局部来看甚至是有益于消费者的，但行为的不利后果最终会由经营者通过各种方式转嫁到消费者头上，因而从长期、整体上看仍是侵害消费者权益的。侵犯商业秘密、侵害商业信誉的不正当竞争行为就是这类行为的典型。竞争者获取技术性商业秘密后将其运用于自己产品的生产中，就有可能因节省了成本而降低商品价格。短期来说，消费者能够以更低的价格获得更好的产品，带来了直接的收益，但从长远看，技术信息得不到有效保护会降低企业产品研发与技术研发的动力，最终受影响的还是消费者。侵害商业信誉的行为表面看损害的是其他经营者的利益，对消费者没有直接的影响，但从长远看侵权行为的目的是排挤其他竞争者从而获得垄断市场的优势。当经营者获得这一优势地位后，消费者会因缺乏与垄断经营者讨价还价的能力和资格，不得不接受经营者的各项条件与要求。可见，对间接损害消费者利益的行为仍有必要进行限制，否则也将给消费者带来不利影响。总而言之，对于不正当竞争行为，无论是不是直接针对消费者，只要行为损害了公平有序的竞争秩序，都会给消费者利益带来消极影响，因而都应受到竞争法的规制。

二、反不正当竞争法对消费者权益保护的立法理念与实践

（一）消费者权益保护是反不正当竞争法的立法理念

消费者保护法律体系的构建是一项庞大而复杂的法制系统工程，它需要不同法律部门的相互协作，仅靠《消费者权益保护法》无法完成这一重任，反不正当竞争法正是这一法律系统中的重要组成部分。规范市场竞争行为、维护有序的竞争秩序是反不正当竞争法的基本任务，这项任务的实现也有助于消费者权益的保护，因此消费者权益保护既是反不正当竞争法的本质追求，也是其立法宗旨之一。竞争者的权益与消费者的权益在内涵上也是相通的，只有建立起健康成熟的市场，才能保证优势竞争者脱颖而出，保障消费者自由选择权及公平交易权的实施，两者相辅相成、相互关联。只有在消费者成为市场主导后，经营者优胜劣汰的市场法则才能真正建立起来。早期的反不正当竞争法作为一种私法，着眼于为诚信经营者的个体利益提供法律保护，它不关注消费者权益，仅是将仿冒、诋毁等滥用经济自由的行为作为一种特殊的侵权类型加以规制。30 年代大规模经济危机爆发让西方国家开始重新审视自由主义经济学说，他们开始意识到对经营者追求利润最大化的盲目放纵将危及社会整体经济利益，甚至对社会安全构成威胁。于是在凯恩斯干预主义经济学说的指引下，竞争法立法从对市场竞争的维护拓展到社会公共秩序领域，由对单个经营者的保护扩大到对社会整体利益的维护。20 世纪60 年代西方国家爆发的大规模消费者保护运动也极大地促进和推动了反不正当竞争法的发展。此后，反不正当竞争法的调整对象逐步从保护合法经营者的权益不受不正当竞争的侵害，转型为保护竞争对手、消费者及其他市场参与者共同的权益，实现个人利益、集体利益和公共利益的相互平衡与协调，这也成为现代竞争法追求的目标和理念。可以看出，现代反不正当竞争法已由原来的关于竞争者的侵权行为法，逐步演化为愈来愈多地影响市场伙伴间关系的市场行为法[1]。反不正当竞争法显著的公共利益性也使公权力救济、行业协会、赋予消费者组织诉权等制度在消费者保护实践中成为必需和必要[2]。但与消费者保护立法不同的是，反不正当竞争法的直接目的是维护自由公平的竞争环境，对消费者权益的维护则是在自由公平竞争秩序的维护中体现出来的。反不正当竞争法属于行为法，它确立了自由、平等、公平及诚实信用的基本市场原则，禁止不诚实及违背商业习惯的市场竞争行为，使每一位市场参与者都能在自由公平的市场环境下充分有效地展开竞争，也使消费者不会因经营者的不正当行为而被置于不利地位。通过对违背这些原则的不正当竞争经营者进行处罚的方式来实现达到维护市场秩序、保护合法经营者与消费者合法权益的目的。

（二）反不正当竞争法对消费者权益保护的立法实践

正是基于这样的认识，有学者将1890 年颁布的谢尔曼反托拉斯法认定为第一部现代意义上的消费者保护法。大陆法系各国反不正当竞争法律的颁布与修订也体现了保护消费者的理念。以德国反不正当竞争法为例，该法最初的立法目的也是保护经营者、维护竞争秩序。直到二战后，德国对竞争法进行重建，才逐步实现《反不正当竞争法》价值取向的转型。这时的法律修订旨在通过竞争协调经济发展，充分保障各经济主体权利的实现。2004 年再次修订该法时消费者权益保护成为重点，不但明确了该法保护消费者权益的立法目的，还在不正当竞争行为的界定中增加了消费者标准，并赋予消费者诉权，凸显了该法的“消费者友好型”特征[3]。2005 年的欧盟《不正当商业行为指令》（Unfair Commercial Practices Directive,UCPD）将适用范围界定为针对消费者的各种不正当商业行为，体现了消费者保护法的性质。英美法系国家虽没有综合性的、一般性的反不正当竞争法，但在很多案件中，联邦最高法院对一些规范不公平竞争行为的条款进行适用时，均明确其既保护竞争者，也保护消费者。有些地区的法院还通过判例赋予消费者以原告资格，例如美国宾夕法尼亚州制定了《不正当商业行为及消费者保护法》、加利福尼亚州依据《不正当竞争法》提起的诉讼大多为消费者提起的私人诉讼等[4]。此外，一些国家还在竞争法的立法上将反垄断、反不正当竞争和消费者权益保护进行三位一体的立法。可见，反不正当竞争法在维护正常竞争秩序的同时也应体现对消费者权益的保护，早已成为各国反不正当竞争法立法和实践的通例。

三、我国《反不正当竞争法》对消费者权益保护的不足

随着社会经济的发展，不正当竞争的类型日益增多，关于消费者保护的理念也发生了相应的变化，我国《反不正当竞争法》日益暴露出与这些变化不相适应的地方，亟待进一步发展和完善。尽管《反不正当竞争法》开篇就将“保护经营者和消费者的合法权益”作为该法的基本目标之一，且在第2条不正当竞争行为的认定中增加了消费者保护条款，但由于消费者缺乏相应的救济途径，也没有明确、可操作的保护规范，使其对消费者的保护仍停留在间接和抽象的宣誓层面。

（一）缺乏对消费者身份的界定，可能会直接影响对竞争行为的定性

我国的反不正当竞争法对消费者的保护更多是一种“反射式”的保护，即通过对竞争秩序的维护反射到消费者利益的保护中。尽管1993年颁布的《反不正当竞争法》第1条中将“保护经营者和消费者的合法权益”作为该法的立法目标，但在具体规定上却没有关于消费者利益的条款。例如对不正当竞争行为的界定基本是围绕经营者进行的，而将消费者利益受损排斥在不正当竞争范畴外。缺乏消费者利益标准这一重要标尺，导致对一些已经给消费者利益带来严重损害，但却由于没有给其他经营者带来直接影响的行为，不正当竞争无法认定，消费者更不能就这一损害提出损害赔偿。2017 年修订后的《反不正当竞争法》虽然将消费者利益是否受损作为不正当竞争行为认定的标准，但由于没有对消费者及消费者利益进行界定，司法实践中难以操作。从《反不正当竞争法》颁布前的几次审议稿看，对不正当竞争行为认定中是否应增加消费者利益标准经历了几次反复，可见对这一问题仍然存在较大争议。尽管立法实践对这一问题存有争议，但在司法实践中，法院常常将不正当地吸引消费者以获取交易机会或竞争优势等作为认定不正当竞争行为的依据。此外，在反不正当竞争纠纷中被控采取不正当竞争行为的经营者也会将消费者利益未受损或消费者因此得到实惠作为合法性的抗辩理由，而那些声称受到不正当竞争行为损害的经营者也往往以消费者利益受损为由，主张法院按照有利于他们的方式进行裁判。从不正当吸引消费者的视角划分《反不正当竞争法》规定的不正当竞争种类，大致可以分成三类：假冒商标、擅自使用他人名称、侵犯商业秘密等盗用他人吸引力的行为，虚假宣传、商业贿赂、违法有奖销售等虚增自身吸引力的行为及商业诋毁等减损他人吸引力的行为[5]。这些行为不一定会给竞争者带来直接影响，但却无一例外地会损害消费者利益，因此对这些行为的认定均涉及消费者利益的判断。但在司法实践中，因消费者及消费者权益的范围有时难以界定，法官往往直接套用《消费者权益保护法》中关于消费者的规定。但在很多纠纷中，特别是网络经济环境下的不正当竞争行为认定上，适用消法中的消费者概念明显是不适宜的。消费者概念界定的含混不清会直接影响对竞争行为的定性，也容易引发同案不同判现象，同时也使反不正当竞争法保护消费者权益的立法目标难以落实。

（二）未赋予消费者寻求司法救济的途径，使消费者权益保护难以实现

我国《反不正当竞争法》确立的是一种“以政府为主导”的救济制度，它假定作为社会公共利益集中代表的政府机构通过监督检查，能够第一时间发现不正当竞争行为，进而采取相关行政处罚措施以达到保护竞争秩序的目的。从我国现行《反不正当竞争法》的文本规定看，该法中关于责任制度与救济措施的规定都是针对经营者提出的，但经营者对消费者承担法律责任的形式却没有规定。当合法经营者受到不正当竞争损害时有权向不法行为人提起民事损害赔偿，而当消费者受到不正当竞争行为侵害时，只能通过向行政机关检举、揭发不正当竞争行为，由这些机关给予公法上的处罚，以此寻求一种公权力的保护，却无权以诉讼方式获得私法保护。这种限制请求权主体资格的救济模式建立的理论基础是：竞争法的根本目的在于维护公平有序的市场竞争秩序，其对消费者的保护是通过维护良好市场秩序的方式实现的，它融合在保护竞争这一大前提下，因此竞争法应当坚持对消费者提供间接保护这一立场。公法一元化救济模式最大的不足是对受侵害的消费者利益不能进行直接的补偿。从我国的现实情况看，尽管政府加大了对不正当竞争行为的执法力度，但目前市场上虚假广告、假冒伪劣产品泛滥且屡禁不绝，违法行为被查处的概率低下等现状反映出，消费者享有的监督权对经营者并没有实质的约束力，也凸显了该法在法律责任制度设计上的缺陷与不足。吸引消费者是市场竞争的目的所在，消费者既是市场竞争的受益者，又是损害结果的承担者。合法经营者与消费者的利益都会受到不正当竞争的损害，消费者还会因经营者转嫁损失而承担更大的损害结果。然而面对损害后果，经营者可以通过诉讼的方式寻求直接保护，消费者却只能寻求一种间接保护，这显然是不公平的。此外，尽管经营者受到不正当竞争侵害时可以对行为者提起诉讼，但在很多纠纷中，由于损害性对应的其他经营者存在模糊性，导致如果缺乏特定经营者行使请求权，这一司法救济途径将无法实现。那些受到实际损害的消费者由于无法依据该法获得私法保护，只能依靠公法途径寻求救济。虽然由于消费者的举报、检举等，不正当竞争的经营者可能会受到惩罚，但却并不能因此保护或者填补消费者受到的损失。救济途径的单一与缺乏实效导致不正当竞争法保护消费者的立法宗旨难以实现。此外，政府主导模式的另一个严重问题在于，这一模式容易引起行政权力对自由竞争市场的过度干预，也容易滋生行政权力的寻租现象，导致官商勾结、监管缺位等问题，使经营者的合法权益难以得到保障，更不用说消费者权益的保护了。可见，我国《反不正当竞争法》所确立的公法一元制救济模式既不利于遏制经营者的不正当竞争行为，也无法真正发挥对消费者权益的保护和弥补作用。

四、完善我国《反不正当竞争法》对消费者权益的保护

首先，明确消费者概念及消费者保护范围，有助于不正当竞争行为的认定。我国对消费者身份的认定通常适用《消费者权益保护法》第2条之规定，即消费者是“为生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的个人”。但在现代经济特别是互联网经济下，将消费者仅定义为购买者和使用者显然是不合时宜的。现代市场竞争的本质就是一个争夺消费者的过程，消费者的数量及对消费者的吸引程度是企业的根本利益所在，这点在互联网行业中表现尤为突出。网络经济更多体现为一种注意力经济，互联网行业经营者盈利的手段在于通过各种有偿或无偿的方式吸引用户的注意力，以此获得更大的用户群，从而推广附加业务和增值业务。因而消费者的影响也包含在交易机会的概念中。注意力虽不同于有偿报酬，却对互联网经营者至关重要。不同于《消费者权益保护法》，是否为生活需要进行消费不是竞争法关注的重点，为生产目的进行购买的人同样应当纳入竞争法保护的消费者范畴。此外，消费与购买也不是同一概念。在网络经济环境下，用户对商品或服务投入注意力资源的行为也应被界定为一种消费行为，因此反不正当竞争法的消费者认定不能完全套用消费者权益保护法中的消费者概念，在网络经济中应把投入注意力的用户也纳入消费者范畴。当然，需要特别说明的是，尽管我们强调反不正当竞争法对消费者权益进行保护的重要性，但该法到底不同于专门保护消费者的消费者权益保护法，它的根本宗旨仍是维护良好的竞争秩序，促进市场经济的健康发展。脱离保护竞争这一根本宗旨，消费者保护也将沦为空谈。因此，在反不正当竞争纠纷中，经营者利益仍是竞争法保护的最直接和重要的目标，在尽可能保障各方利益最大化的前提下，尽力维持经营者利益与消费者利益的平衡，而不是一味地牺牲经营者利益来保护消费者。

其次，增强消费者的救济手段与途径，赋予消费者“有限诉权”。我国1993年的《反不正当竞争法》没有设置消费者诉权，此后的四次修订稿中，2006 年版、2015 年版修订稿均维持这个规定。2016 年第三版修订稿第17 条第2 款中赋予了个体消费者向法院寻求救济的权利，但在2017 年的修订版中又删除了这一条款。最后的定稿最终仍将诉权规定为经营者独享，剥夺了消费者的诉权。缺乏直接的司法救济途径，使反不正当竞争法的立法与实践产生落差。另一方面，如果赋予消费者诉权，是个体消费者的诉权还是团体诉权，诉讼请求范围如何确定等也是值得商榷的问题。本文认为，对消费者的诉权进行限定，建立团体诉讼制度是基于不正当竞争行为的特点所决定的。《消费者权益保护法》对消费者的保护采取的是“个体-整体”的保护模式，因此对于具体的消费者而言，其对自身权益的维护完全可以依据该法通过私法救济的方式来实现，而无需《反不正当竞争法》再进行重复规定。而《反不正当竞争法》对消费者的保护采取的是“整体-个体”的模式，它对消费者的保护更多地体现在对消费者群体共同利益的维护基础上，这种有别于消法保护模式的特点也决定了对该法赋予消费者的诉权应当进行一定的限定，将诉讼主体限定在团体诉讼中，即只有消费者团体才有资格代表消费者进行诉讼，个人不享有诉权。不正当竞争行为涉及的损害对象不特定，且人数众多影响重大，给消费者带来的损害结果也难以量化和细化。加之消费者受侵害的地点不同，如果允许受损害的消费者个体进行诉讼，不仅会导致因各地法院就同一违法事实而受理案件所带来的司法资源浪费，也给经营者应诉带来极大的困难。在个体诉讼中，大部分的消费者基于承担诉讼成本及败诉风险等方面的考虑，可能会放弃以诉讼方式维护自身合法权益，这无疑降低了对不正当竞争行为的查处，也在无形中放纵了这些行为人继续进行不正当竞争行为，从而导致《反不正当竞争法》维护良性交易秩序的任务无法落实。此外如果剩余的部分消费者通过索赔得到补偿也会产生“履行差错”，降低不法经营者的“责任几率”。与之相比，团体诉讼能够避免个人诉讼带来的困扰，以消费者团体的名义进行诉讼，能够集中反映受同一行为损害的消费者群体利益，是对其利益诉求的集中表达。消费者团体诉讼不仅有利于节约司法资源，也有利于群体纠纷中多方利益的协调与多元化价值的实现，同时也克服了个体诉讼中诉讼成本的问题，形成诉讼集约效应，使消费者能够以较小的诉讼成本获得较大的司法救济利益，而不法经营者也将为此承担较大的诉讼后果。因此，团体诉讼能够加大对不法经营者的惩处力度，更有助于维护良好竞争秩序。在诉讼主体的选择上，考虑到我国的现实情况，由各级消费者组织作为团体诉讼的主体是一种比较切实可行的做法。消费者保护协会在我国拥有三十多年的发展历程，是以维护消费者权益为其根本宗旨的专门性机构，具有较强的专业性，也拥有广泛的群众基础，是作为我国消费者团体诉讼主体的最佳选择。团体诉讼的请求权范围应当包括禁令救济和损害赔偿救济。禁令救济即禁止令，反不正当竞争法中的禁止令是一种事后的补救措施，它是司法机关以强制命令方式要求不正当竞争的经营者停止侵害、排除妨碍，以减轻对消费者权益的损害。行使这一救济方式时应注意结合《民事诉讼法》的相关内容。损害赔偿请求权是消费者团体诉讼的核心，只有行使了该权利才能使消费者遭受的损害获得合理救济，从而更好地保护消费者的合法权益。