刑法在应对突发公共卫生事件中的适用及限度——以应对新冠肺炎疫情为例

王林，刘缓缓

（西北政法大学 陕西西安 710063）

一、问题的提出

新型冠状肺炎随着春运时期人口的流动，迅速在全国蔓延并有在全世界流行之势。当前正值“防疫”的攻坚时刻，一些不法分子却恶意传播病毒、制假贩假、冲撞防疫关卡……这些行为已经超出了道德评价和一般违法的范畴，需要依靠刑法进行规制。国务院发布的《突发公共卫生事件应急条例》规定：突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。根据事件发生的性质和原因，突发公共卫生事件分为：重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物、职业中毒和其他严重影响公众健康的事件。其中，重大传染病疫情是指某种传染病在短时间内发生，波及范围广泛，出现大量的病人或死亡病例。其发病率远远超过常年的发病水平。2003 年的非典、2009 年的甲型H1N1 流感、以及此次的新型冠状肺炎都是属于突发公共卫生事件中的重大传染病疫情[1]。

新冠疫情发生后，多位刑法学者从多个不同的角度论述了妨害疫情防控犯罪的刑法适用问题。曹化在《贯彻宽严相济刑事政策惩治妨害疫情防控犯罪》一文中认为“在惩治妨害疫情防控犯罪中应当贯彻宽严相济刑事政策。既要依法严惩妨害疫情防控的各类犯罪行为,从而有效震慑和减少相关犯罪,又要准确把握违法行为和刑事犯罪的界限,对于情节较轻、危害不大的犯罪予以从宽处理,从而实现政治效果、社会效果和法律效果的统一”；李翔在《新冠病毒‘防疫阻击战’中的刑法保障》中着重论述了“以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的司法适用和刑事政策把握问题”；陈金林在《疫情期间刑法从严的限度与附条件从宽的必要性》中提到“在疫情防控期间，国家在宣告对部分犯罪从严的同时，也要以非常明确的方式传达从宽的可能性及其条件”；金泽刚、孙鉴考虑到以危险方法危害公共安全罪被滥用的可能性，在《以危险方法危害公共安全罪在抗击疫情期间的理解与适用》一文中提出“在疫情防控期间，仍然要依据刑法的基本理论理解并适用以危险方法危害公共安全罪”的观点。可见，上述研究成果都是在肯定疫情防控刑法保障的前提下，认为要对刑法的适用进行一定程度的限定，要把握好刑法和刑事政策的关系。本文在前人研究成果的基础上完善刑法在疫情防控中适用的体系，特别是对刑法适用限度的标准进行更深入、更系统化地研究，使刑法在疫情防控司法实践中的适用更经得起历史的检验。

二、刑法在应对突发公共卫生事件中的适用

早在2003年的非典公共卫生突发事件时期，最高人民法院和最高人民检察院就联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为抗击非典疫情提供了有力的法律保障。此次新冠肺炎疫情发生后，为依法及时、从严惩治妨害疫情防控的违法犯罪活动，保障人民群众的生命财产安全，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），对抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪、制假售假犯罪、造谣传谣犯罪、疫情防控失职渎职犯罪、破坏野生动物资源犯罪等做出了具体规定。笔者选取其中争议较大的以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪进行教义学分析[2]。

（一）准确把握以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪

1.理解《意见》与《解释》的关系是准确适用三个罪名的前提。根据各地警方的通报，在《意见》发布之前，公安机关将妨害疫情防控措施并且造成新冠肺炎传播或者存在传播严重危险的行为大多是依据《解释》按以危险方法危害公共安全罪立案侦查。对于传播突发传染病病原体的行为，《意见》与《解释》作出了不同的规定。“两高”2003 年《解释》依据行为人主观心态的不同，将传播突发传染病病原体的行为分别认定为以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪。“两高两部”2020 年《意见》将确诊患者和疑似患者作出区分，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者只要实施拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全的行为就构成以危险方法危害公共安全罪，对于疑似患者还需造成新型冠状病毒传播的实害后果，才能按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。对于未实施《意见》列举的上述两种行为，而实施“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状肺炎病毒传播或者有传播严重危险”的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。对于违反疫情防控措施过失造成新冠肺炎传播的严重后果的行为，《解释》认为其构成过失以危险方法危害公共安全罪，而《意见》将其认定为妨害传染病防治罪。

看似矛盾的规定其实并无不当。依据《意见》前言部分描述“……根据法律、司法解释的规定，制定本意见”，《意见》中以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的相关规定并非创设性规定。《刑法》第330 条规定：违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。2003 年4 月，原卫生部把非典列为法定传染病进行管理，但并没有明确该病为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施。由于妨害传染病防治罪客观方面的后果要求引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，因此，非典期间妨害疫情管理措施的犯罪并不能直接适用于妨害传染病防治罪。2003 年5 月两高出台《解释》，依据行为人主观心态的不同，将传播突发传染病病原体的行为分别认定为以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪。2008年，最高检察院、公安部印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，针对妨害传染病防治罪，将“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类措施管理的传染病”。2020年1月20日国家卫健委发布第1号公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，从官方的角度看，可以把当前妨害“新冠肺炎”防治的行为纳入妨害传染病防治罪惩罚的范围。

2.准确区分犯罪主体。妨害传染病防治罪包括《刑法》第330 条第1 款前三项规定的有防疫职责的特殊主体，也包括第四项规定的拒绝执行卫生防疫机构提出的防疫措施的一般主体，以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪为一般主体。在新冠肺炎防控期间依据两高两部的《意见》规定，以危险方法危害公共安全罪包括两类特殊主体，一是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者；二是新冠肺炎疑似病人。在适用妨害传染病防治罪的过程中要注意区分犯罪主体，犯罪主体影响犯罪故意的认定。《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》中的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”，孙某某在医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”让其隔离治疗后，不听劝阻悄悄逃离医院乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人，后来被确诊为新冠肺炎的行为未被认定为以危险方法危害公共安全罪，是因为其乘车前只是有发热、咳嗽症状被医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，但并未经医疗机构出具诊断意见，不属于《意见》中的“疑似病人”。

3.从严把握犯罪主观方面。以危险方法危害公共安全罪的主观方面应为故意，包括直接故意和间接故意。过失以危险方法危害公共安全罪的主观方面应为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其中对于行为人主观上是过于自信的过失还是间接故意是认定的难点。是否隐瞒病情、疫区接触史并不是考察的最主要因素，更应当着重考察行为人在行为过程中对于防止病毒传播采取了什么样的措施，从已经披露的案情描述来看，公安机关并没有将犯罪嫌疑人是否采取防护措施作为重点考察对象。学界对于犯妨害传染病防治罪行为人的罪过形式究竟是故意还是过失尚有争议。其中，黎宏教授认为构成妨害传染病防治罪必须要求行为人对于结果存在认识，而行为人在实施违反卫生行政法规的行为时，就必然能认识到会导致甲类传染病传播或有传播严重危险的结果发生。因此属于明知故犯，主观应该是故意[3]。笔者较为认同复合说的观点，《刑法》第14、15 条规定的故意、过失犯罪是行为人对于危害结果的态度。对于妨害传染病防治罪主观方面的认定应该以行为人对于造成新冠病毒传播或者传播严重危险后果的态度为依据，而并非是对行为时拒绝疫情防控措施的明知故犯。妨害传染病防治罪的行为人对违反传染病防治法规定的行为是故意，但对引起甲类传染病传播或传播严重危险这一结果在主观上可以是故意的心态，也可以是过失的心态。因此，妨害传染病防治罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，这也增加了区分其和以危险方法危害公共安全罪的难度。

（二）准确把握寻衅滋事罪、侮辱罪、故意伤害罪与妨害公务罪

妨害公务罪也是妨害疫情防控中的一个常见罪名，笔者以为认定妨害公务罪要注意一下几个方面：第一，把握好对象范围。刑法规定妨害公务罪的主体之一是国家机关工作人员，由于此次疫情防控是一场人民战争，出于联防联控机制的需要，需要动员社会各阶层、各部门投入到抗疫战斗中，因此，如果把妨害公务罪的侵害对象限定为狭义的国家机关工作人员，就和当前防疫抗疫的实际情况不符。出于实事求是、一切从实际出发的考虑，对国家机关工作人员要扩大解释，《意见》根据全国人大常委会立法解释的规定，进一步明确妨害公务罪的对象除了国家机关工作人员，还包括在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等。因疫情具有突发性、广泛性，为了最大限度防控疫情，各级政府和有关部门需要组织动员居（村）委会、社区等组织落实防控职责，实施管控措施。对于上述组织中的人员，如果属于“在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员”，可以成为妨害公务罪的对象。需要注意的是，使用暴力、威胁方法阻碍保安、志愿者等执行疫情防控措施的行为不能认定为妨害公务罪，根据不同的情况可以认定为寻衅滋事罪、侮辱罪或者故意伤害罪。第二，把握行为的多样性。妨害公务罪行为人采取暴力手段阻碍执行职务，其有形暴力针对的对象不但是人也可以是物。因此，对行为人没有对负有防疫职责的国家机关工作人员的人身使用暴力、威胁而只是采取打砸疫情防控设备和物品、用汽车冲撞防疫关卡等对物实施暴力的手段，以逃避检疫、隔离等的情况，也要以妨害公务罪定罪处罚。第三，注意违法和犯罪的区分。在对疫情群防群治的过程中，和负有疫情防控职责的工作人员每天接触最多的就是社区、小区居民。有些民众由于有实际的生活、工作困难，对政府采取的严格的疫情防控措施不能及时、完全理解，再加上有些疫情防控工作人员工作方式简单粗暴，双方不可避免会出现一些语言或肢体上的冲突。出现这种情况，我们不能无限上纲上线，只要影响不恶劣、后果不严重，应该对行为人批评教育或者依照《治安管理处罚法》对行为人进行行政处罚，而不是一味地适用刑法。

三、刑法在应对突发公共卫生事件中的适用限度

不可否认，刑法在疫情防控中发挥着打击妨害疫情防控违法犯罪行为、恢复被破坏的社会秩序的作用。无论是故意传播新冠肺炎病毒的行为、谎报瞒报行程行为、妨害防疫工作人员执行职务的行为、生产销售假冒口罩等防疫用品的行为、哄抬物价销售口罩等防疫用品的行为、在疫情期间诈骗的行为等，都可以在刑法中找到可以适用的罪名，通过处罚上述行为起到了一般预防和特殊预防的效果。但是由于政策和社会舆论的影响，要求对涉疫情犯罪要从重从快处理，因此司法机关在有些罪名的把握上出现了一定的偏差，对有些行为出现了在定罪量刑上拔高处理的现象。一方面，对有些达不到犯罪标准的一般违法行为按照犯罪行为定罪量刑，例如，有些居民不理解对小区实施封闭管理的疫情防控措施，和防疫工作人员发生了语言上的冲突和肢体上的轻微撕扯，并没有造成严重的后果和恶劣的社会影响而被按照妨害公务罪追究刑事责任；另一方面，从疫区回来的人员出于被隔离治疗的恐惧，在卫生防疫、公安机关向其调查时隐瞒自己的行程和曾经接触的人员的情况，后来被确诊为新冠肺炎患者。这种情况完全符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，但是出于从严处理行为人的目的，将其定性为以危险方法危害公共安全罪进行侦查、起诉和审判。新冠肺炎疫情发生后，习近平总书记在2 月3 日的中共中央政治局常务委员会会议、2 月5 日召开的中央全面依法治国委员会第三次会议、2月10在北京调研指导新型冠状病毒肺炎疫情防控工作等场合多次强调依法抗疫的重要性，要求各级党委和政府要全面依法履行职责，立法、执法、司法、守法以九个“要”为指导全面发力，为疫情防治工作提供有力法治保障。出于依法防疫抗疫的考虑，使防疫抗疫工作不偏离法治的路线，公平、公正、合理地适用刑法，我们有必要从刑法的基本价值、刑法教义学、刑事政策等方面对刑法适用进行必要的限定。

（一）刑法基本价值的限度

1.正义。“正义女神”是法律正义的化身，良法是正义的法律，不正义的法律是恶法。正义是法的最基本价值，也是刑法的最重要价值。和民法、行政法等部门法相比，刑法的法律后果是最严重的，轻者剥夺行为人的财产，重者剥夺行为人的自由和生命，而且刑法是其它部门法的保障法，在适用其它部门法“不正义”的情况下，刑法进行“兜底”处理。正义作为刑法首要的基本价值，可以分为实体的正义和程序的正义。实体正义是指罪责刑的均衡，有罪的人要被追究刑事责任，而无罪的人不被追责，因此实体正义也是一种朴素正义，它不应该囿于法律的规定，实体正义应该是超越实然法律规定的，进入应然的层面的正义。实体正义价值可以对法律起到评判作用，使“人定法”更加接近“自然法”，如果刑法丧失了实体正义价值，就丧失了被民众接受的根基。除了实体正义价值，刑法还有程序正义价值，而且和实体正义相比，程序正义更容易被司法机关忽略，对广大人民群众来说，对程序正义的感受更深，程序正义是看得见的正义。行为人要被追究刑事责任，必须要遵守一定的法定程序，特别是刑事诉讼程序的规定。程序有使司法者思想沉淀的作用，程序可以抑制冲动和盲目、可以过滤掉刑法的暴虐气质，程序在违法犯罪行为和司法判决之间设置一定的安全距离。

刑法适用于处理突发公共卫生事件，也要把正义价值放在第一位。一方面，要做到适用刑法人人平等。不但对疫情防控中的妨害公务、危害公共安全、妨害传染病防治、生产销售假冒伪劣产品、非法经营、诈骗等行为适用刑法，追究其相应的刑事责任；也要对负有疫情防控责任的工作人员，特别是国家机关工作人员的违法犯罪行为，如殴打、侮辱不服管理人员，失职渎职行为造成疫情扩散、侵吞救灾款物等，也要追究相应的民事、行政法律责任，甚至刑事责任。目前各地公布出来的妨害疫情防控的典型案例中的被追责主体大多数是被防控人，而防控方特别是国家机关工作人员很少出现，大多数是以行政处分代替了法律责任。决不能把正义的天平一味地向某个群体倾斜，而损害绝大多数民众的朴素正义感和对刑法的信仰。另一方面，在疫情防控中追究行为人的妨害公务、危害公共安全、非法经营等行为的刑事责任要做到定罪准确、程序恰当、量刑合理。在实体方面，要避免出于社会效果考虑，拔高定罪，例如将妨害传染病防治罪拔高到以危险方法危害公共安全罪、将过失以危险方法危害公共安全罪拔高到以危险方法危害公共安全罪，将一般违反市场经营秩序的行为拔高到非法经营罪、将民众和疫情防控管理人员的内部矛盾拔高到妨害公务罪和寻衅滋事罪。拔高定罪的结果必然是拔高量刑，这就会破坏最朴素的法正义。在刑法适用的程序上，很多案件都强调从重从快处罚。不可否认，从重从快处理涉疫情防控的犯罪行为可以有效震慑犯罪，起到一般预防的效果，尽快恢复社会秩序。但是在当代法治社会，绝不能为了一般预防的效果，而一味地牺牲特殊预防的正义，还是要以案件事实为依据，做到宽严相济，而不能一味地强调从严[4]。虽然迟到的正义不再是正义，提前到来的正义也可能是非正义，即使在疫情防控这样的特殊时期，也要遵守最基本的刑事诉讼程序，使犯罪嫌疑人、被告人享有的时限、获得律师帮助、陈述申辩等基本权利得到保障。

2.安定性。面对变动不居的社会现实，刑法可以通过修改刑法典以及立法解释、司法解释、学理解释的方式进行应对，但是刑法变动过于频繁也会破坏刑法的安定性，使普通民众无所适从。早在“非典”防控期间，一些单位或者个人违反传染病防治法的规定，拒绝执行隔离等有关防控措施，引起“非典”传播或者有传播的严重危险。鉴于当时《刑法》规定的“妨害传染病防治罪”要求是引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险，而非典并不是《传染病防治法》规定的甲类传染病，就无法对上述单位、个人按照妨害传染病防治罪追究刑事责任。为了解决这个紧迫的现实问题，“两高”在2003 年5 月紧急出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将上述妨害非典防控的行为定性为以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪，解决了非典防控中的紧迫法律问题。笔者以为，上述规定是一种注意规定，而不是拟制规定，是对《刑法》中的以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的具体阐释，明确传播突发传染病疫情也是危险方法的一种情形。2008年6月最高检和公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定：单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。笔者以为上述司法解释将《刑法》中明确规定的“甲类”传染病，解释为“甲类或者按照甲类管理”的传染病，并不是学界和实务界广泛接受的扩大解释，而是破坏刑法罪刑法定原则安定性的类推解释，如果需要将“按照甲类管理”的传染病纳入“甲类”传染病的范围需要修改刑法或者由由全国人大常委会进行立法解释。

国务院将此次新冠肺炎定性为按照甲类传染病防控的乙类传染病，进而对妨害疫情防控的行为按照妨害传染病防治罪追究刑事责任。虽然2004年8月修订的《传染病防治法》增加了“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。采取甲类传染病的预防、控制措施应该是指医疗防控措施和社会防控措施，而不能包括刑法上的直接适用，这有违刑法的安定性。另一方面，非典时期“两高”出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》除了规定有以危险方法危害公共安全罪，还特别规定了过失以危险方法危害公共安全罪，即患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，形成了故意和过失高低不同的定罪阶梯。而此次疫情中，“两高、两部”出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》无论对已经确诊的病人、病原携带者，还是疑似病人，都只规定了“以危险方法危害公共安全罪”一个罪名，而对过失以危险方法危害公共安全罪却没有提及，说明司法解释者认定，对造成的危害公共安全的危险和实害结果在主观上都是故意，无论是积极追求的直接故意还是放任的间接故意，否认存在过失心态的情形[5]。笔者以为，非典肺炎和新冠肺炎在医学性质上是基本相同的，而且需要采取的防控措施也基本相同，两个性质基本相同的司法解释却呈现出不同的罪名体系，这实际上也是对刑法安定性的破坏。

3.合目的性。刑法的合目的性也是刑法在适用中要遵循的价值，刑法的适用要遵循立法者的立法目的。司法人员在适用刑法的过程中，很多时候起到了造法的功能，这种现象在我国的司法解释模式中尤其普遍。由于刑法的抽象性，对刑法进行解释就变得非常必要，在我国，由于主体的特殊性，全国人大常委会做出的刑法的立法解释和刑法典具有相同的效力，但是我国对刑法的立法解释数量非常之少，数量特别巨大的是由最高法、最高检、公安部、司法部做出的司法解释，而这些司法解释中的有些内容和刑法的立法目的是相背的。刑法设立了以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪三个相关罪名，立法者的目的是为了区分故意和过失，并且形成阶层性的罪名体系，达到罪责刑均衡的目的。而且从以危险方法危害公共安全罪的刑罚配置来看，这个罪名是个重罪，最高法定刑可以达到死刑，对这个罪名应该限制使用、谨慎使用。但是“两高、两部”出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”一律按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，其实疑似病人的上述行为很难被认定为有故意传播病原体的故意，将其定性为拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者传播严重危险的妨害传染病防治罪，更符合立法者的意图[6]。

（二）刑法教义学的限度

刑法教义学或者教义刑法学又可以称为规范刑法学、解释刑法学，它的核心要义是建立对刑法规范的信仰，而不是一味地批判刑法，刑法是刑法人的“圣经”。教义刑法学应对社会现实的手段是刑法解释，而不是刑法立法，教义刑法学要建立一套连接刑法规范和现实，建立在刑法条文基础上的自洽的理论体系。教义刑法学最基本的要求就是罪刑法定，司法机关适用刑法必须要厘清每个罪名的犯罪构成，特别是要厘清有交叉关系、竞合关系、犯罪构成相似的罪名，决不能为了防卫社会的需要或者迎合民意，就不顾犯罪构成的限制，轻罪重罪化或者重罪轻罪化。

新冠肺炎病毒传染性强，破坏性大，很容易引起民众的恐慌。民众希望刑法在疫情防控的过程中发挥更大的作用，从重从快处理妨害疫情防控的犯罪行为，起到立竿见影的效果，在感情上是可以理解的。民众对确诊病人或者疑似病人不遵守疫情防控规定，擅自进入公共场合或者公共交通工具的行为应该认定为以危险方法危害公共安全罪，取得了普遍的共识。甚至对造成了新冠肺炎传播，造成了严重后果的行为人，应该按以危险方法危害公共安全罪处死刑的呼声很高。在民意的挤压下，有些司法机关就放松了对以危险方法危害公共安全罪犯罪构成的坚守，出现了将符合妨害传染病防治罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的案例。例如，2020年2月5日，黑龙江省五常市公安局接到报警：2月3日被确诊为新型冠状病毒感染肺炎患者的五常市居民张某艳于2月1日在五常市医院急诊科就诊时隐瞒了自己的真实姓名，在没有采取足够防护措施情况下擅自与人接触，导致其感染的新型冠状病毒存在传播的严重危险，并在五常市疾控中心的工作人员询问时，谎称其近期未到任何地点，一直在家居住，也没有和其他人接触的犯罪事实。五常市公安局最终确定张某艳存在谎报、瞒报行为，2月7日，对张某艳涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。笔者以为，上述案例是典型的超越教义刑法学限度的案例，将妨害传染病防治罪拔高到以危险方法危害公共安全罪。首先，张某并不是确诊者也不是疑似病人，而只是去就诊的一个普通患者，我们不能强求一个没有医学背景的普通民众对自己的病情有准确的认识，并采取完全足够的防护措施。而且在公安机关发布的案例中，只是含糊地表达了张某没有采取足够防护措施情况下擅自与人接触，到底张某采取了什么样的防护措施，我们不得而知，擅自与他人接触是只是与接诊的医护人员接触还是进入了其他公共场所或者公共交通工具，我们也不清楚。在张某没有被确诊为新冠肺炎患者前，我们很难认定张某有传播病毒的故意，无论是积极追求还是放任。张某在出现新冠肺炎疑似症状的情况下去医院就诊，如果认定其有危害公共安全的故意是不符合情理的，即使当时张某存在谎报、瞒报行为，也是出于怕被隔离的恐惧，这种危害很难达到像放火、爆炸等行为的对公共安全危害的直接性和严重性。如果将非确诊患者、非疑似病人单纯的就诊过程中的瞒报、谎报行为认为存在传播病毒的严重危险而认定为以危险方法危害公共安全罪，是对《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯的否定，在性质上将其认定为抽象危险犯，这无疑扩大了以危险方法危害公共安全罪的犯罪圈，背离了此罪的刑法教义。此案例其实并不是个案，出于限制以危险方法危害公共安全罪随意适用的考虑，2020年2月6日“两高、两部”出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，将妨害疫情防控中的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的主体限定为确诊患者和疑似病人，而且在时间上限定为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离脱离隔离治疗期间，在地点上限定为公共场所或者公共交通工具。其次，张某这种不遵守防疫防控规定，谎报、瞒报的行为完全该当刑法中的另一个罪名：妨害传染病防治罪，不存在放任犯罪的担忧。妨害传染病防治罪在性质上可以是过失犯罪，行为人违反疫情防控规定在主观上是明知的，但是对造成病毒传播或者传播的严重危险可以是过失的心态。将张某的谎报、瞒报行为认定为妨害传染病防治罪完全符合罪责刑均衡的原则，司法机关要处罚是妨害传染病防治罪教义下的张某违反卫生防疫机构预防、控制措施的违反规范而且引起传染病传播严重危险的行为，而不是以危险方法危害公共安全罪教义下的危害公共安全的抽象危险[7]。

其实，笔者以为，对疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具造成病毒传播，按以危险方法危害公共公共安全罪定罪处罚也不恰当。首先，会造成罪责刑不均衡的局面。如果疑似病人造成病毒传播，而且造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失（笔者以为，由于对新冠病毒感染者执行免费医疗政策，国家为了救治被感染患者所花费的巨大物质、金钱可以认定为公财产的重大损失，所以，只要传播了新冠肺炎病毒，不管被传染者后来经过救治是否痊愈，都可以认定为造成了严重后果），依据《刑法》第115 条第1 款量刑的结果是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法中和疫情防控最相关的一个罪名妨害传染病防治罪的最高法定刑是7年有期徒刑，妨害传染病防治罪的主观过错是混合过错，对疫情防控规定的违反是明知，对造成传染病传播或者传播严重危险的结果可以是故意，也可以是过失。如果疑似病人违反防控规定，出入公共场所或者公共交通工造成甲类传染病传播的后果，也可以认定为妨害传染病防治罪，但是如果认定为以危险方法危害公共安全罪，二者的量刑悬殊，不利于被告人。另一方面，确诊患者和疑似病人差别较大。传染病的传染性在医学上是有概率的，或者说有一定的偶然性，通过病毒携带者传染他人和放火、决水、爆炸、投放危险物质行为造成危害公共安全的结果在因果联系上就不同，后者的行为和结果的联系更直接、更确定。确诊患者尚且如此，疑似病人的行为和结果间的联系偶然性就更大。将确诊患者和疑似病人放在一个罪名里进行论述，有结果归罪之嫌，在法理上不通，在情理上不符。笔者以为，要把疫情防控中的以危险方法危害公共安全罪的主体限定在确诊患者，出于新冠肺炎病毒传播的主观故意，拒绝隔离治疗或者隔离期限不满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，造成病毒传播或者传播严重危险。总而言之，司法实践中，对妨害疫情防控的行为认定为以危险方法危害公共安全罪要保持限缩和谨慎的态度。2020 年2 月24 日，最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组召开专题会议，研究涉疫情案件的法律适用、政策把握等问题，指出“实践中，适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握”，这也印证了笔者的思考。

妨害疫情防控中的常见罪名除了以危险方法危害公共安全罪，还有妨害公务罪、非法经营罪等，也要把握好刑法教义学的限度，例如，要把握好妨害公务罪中的侵害对象的范围[8]。

（三）刑事政策的限度

刑法和刑事政策是刑事法体系的两翼，刑法的实施离不开刑事政策的指导，而刑法也为刑事政策的运行划定了罪行法定的边界。从历史来看，刑法和刑事政策经历了分离和贯通的演变。德国刑法学家李斯特划分了刑法和刑事政策不可逾越的边界，学界称其为“李斯特鸿沟”，并且留下了“最好的刑事政策是社会政策”的名言，在李斯特眼里刑法是事实性的，刑事政策是价值性的，双方都不要进入对方的领地。到了罗克辛时代，罗克辛跨越了李斯特鸿沟，贯通了刑法和刑事政策，刑事政策开始在规范刑法中发挥作用，这就是所谓的“罗克辛贯通”。当然，刑事政策对刑法起作用要把握一定的度，不能侵害刑法最基本的罪刑法定原则。政策对法的影响也分为法内的政策和法外的政策，对刑法产生影响的应该是刑法内的政策，刑法外的政策不应该是刑法适用考虑的因素。比如历史上的严打刑事政策就是当时刑法适用必须要考虑的，而我国目前的“宽严相济”刑事政策也是司法实践的指导。相反，司法不应该受所谓“民意”和舆论的影响，要保持司法的独立性[9]。

在疫情防控中适用刑法也要贯彻宽严相济的刑事政策，对涉疫情犯罪要从严处理，但是从严处理并不是一味地从重，也要根据具体案情对主观恶性小的、社会危害性不大的当轻则轻。从快处理涉疫情犯罪可以及时震慑违法犯罪，及时制止潜在违法犯罪行为，但是从快也不是不需要遵守正当的、必要的刑事诉讼程序，处理涉疫情犯罪必须有正当的程序保障。由于涉疫情犯罪大多数案件事实比较清楚，可以对犯罪嫌疑人、被告人适用认罪认罚程序，对其从轻处罚，采用速裁程序、简易程序和普通程序简化审等审理形式，达到实体上从轻、程序上从简的效果，起到贯彻宽严相济、提高司法效率、化解社会矛盾的效果。在出具认罪认罚承诺书、具结书的时候，要保证犯罪嫌疑人、被告人的知情权和自愿性，充分保障值班律师的监督作用。涉疫情犯罪的行为人和一般的犯罪行为人相比有其特殊性，特别是感染新冠肺炎病毒的犯罪嫌疑人、被告人，考虑到他们加害人和被害人的双重身份，对他们能不逮捕的就不逮捕，变更为取保候审、监视居住等强制措施，而且要积极对其治疗，这也是人道主义在司法中的体现。