民族习惯法实施路径的现代化转型

林洋

（西华大学 四川成都 610039）

一、问题的提出

从法律实施角度观察，法律实施实质是国家立法机关制定法律之后，由实施法律的国家机关利用国家强制力保证实现。其中，该种法律实施中的强制性又称为国家强制性[1]，法理学对法律实施中国家的强制性是否具有法律本质属性存有一定争议，部分观点认为其不是法律本质属性[2]。其实，法律本质属性的观点争议表现出学理对于“法律”实质范围的界定不清，体现于法律的具体类型上存在争议。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中“法律”的定义来讲，法律包括律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，且每一种类的“法律”都有严格限定的颁布机关。即是说，《立法法》规定的这几种类型的法律都属于法定的法律类型，其实施路径依靠国家强制性保证实现。但其他类型的法律，特别是习惯法、民族习惯法并不具有国家强制性，其明显不属于法定的法律类型。这便引伸出习惯法是否属于“法律”的相关问题，而其中实质问题则是习惯法有无法源地位，这在学理上存在很大争议。学理上存在“否定说”“优先法源说”及“次位法源说”等三种学说[3]。其中，主流观点认为民间法与国家法相对存在，民间法具有解释和补充国家法的作用，民间法具有补充性的法源地位[3]91。这种观点实质否定习惯法属于一种法定的法律类型，但归属于理论上的法律类型，法官对于该种理论上的法律类型仅可自由裁量适用，并不能适用国家强制力保证实施。

在民族法学界，主流观点认为民族习惯法具有自己独特的强制性[4]。其强制性源于少数民族自治地区自有的民族习惯法实施体系，该种实施体系保障民族习惯法的直接实施。少数民族地区的民族习惯法存在两种实施路径：一是民族习惯法直接采用国家法实施体系，二是各个少数民族自身特有的实施路径，两种实施路径的差异代表着民族习惯法与国家法之间的错综复杂关系。虽然现有研究指出民族习惯法应服从于国家法，且民族区域自治制度也在一定程度上解决了民族习惯法与国家法冲突问题，但在民法等私法领域之中，前述观点并不完全正确。因为私法并不完全由国家制定。我国少数民族众多，相关民族习惯法非常庞大和繁杂，特别是大部分民族习惯法并没有上升为国家法，甚至国家法对相关领域没有具体规定。因此，有观点明确指出民族习惯法的实施路径根本不符合民族习惯法的强制性特征[5]。总之，民族习惯法的实施路径需要进一步深入的探讨，特别是民族习惯法实施路径的现代化转型需要进一步分析。

二、民族习惯法传统实施路径的消亡

各个民族的民族习惯法以本民族特有强制力作为保障，保证其规则能够直接的实施。相较于现代意义上国家强制力保障国家法实施，民族习惯法在强制力的源头、属性和实施主体等方面具有独特性。由于国家法制统一及国家强制力的统一等方面的要求，民族习惯法传统实施路径逐渐消失。

（一）实例考察：以侗族习惯法为样本

繁杂的侗族习惯法主要表现为款约法，其依赖于“款组织”具体实施。“款组织”实质是联系一个地区所有村、寨的联盟机构[6]，包括大款、大款联合及小款。其中，小款一般包括几百户或几个村寨，大款一般以一定区域来划定，大款联合相当于部落联盟[6]39-46。“款组织”建立最初是通过竖立石碑以确定盟誓条款，其中的盟约便是款约法[6]20。最早的款约法是《约款法》[7]，其以栽种“法岩”为主要载体，主要规定各个“款组织”联合打击“盗贼”和抵抗外敌[6]20-22。由于侗族早期并没有文字[7]24，以《约款法》为代表的各式款约法主要以竖立石碑的方式进行“立法”[7]42-47，法律的具体内容主要通过历代款师口头相传[7]24，这便是款约法的口诵法[7]47-50。这种口诵方式为达到对款约法的宣传和普及，便形成了在固定的时间由款师向民众宣读款约法，这种讲款活动又称为“三月约青”和“九月约黄”[7]179-184。随着汉族语言和文化的传入，侗族习惯法开始以汉字记载，侗族习惯法逐渐转为文字记载的“成文法”[7]65-81。侗族习惯法中除了各种具体行为规范之外，还有很重要保障规则实施的组成部分，即罚则。根据相关研究，侗族习惯法中罚则的种类非常多样，包括喊寨、送肉串、罚肉酒、放炮、洗脸、罚款、孤立、开除寨籍、进驻吃喝、抄家、吃猪狗粪便、活埋、水淹、吞食乱棍、点艾、吃刀枪肉及血亲复仇等类型[7]165-175。这些罚则较为体系的对违反款约法各式各样的行为进行处罚，因此有观点认为罚则的存在足以体现侗族习惯法具有强制性特征[7]152。即是说，罚则的存在能够保障侗族习惯法的直接实施，若违反者不履行该种罚则时，就会引发侗族习惯法的实施机关强制实施侗族习惯法。

村寨是侗族社会的最小单位，村寨也是款约法构成的重要组成[6]110。一般来讲，村寨是款的组成，款约法制定之后对于参与制定的各个村寨都具有普遍的拘束力[6]122。但是，款本身属村寨联盟，并非长期设置机构。因此，款约法本身并没有固定和常设的执行机构，款约法的具体执行则需要具体到每一个村寨。每一个村寨以款约法为依据，根据本村寨的具体情况而制定村寨法[6]122-130。这些村寨法可谓款约法最基本的组成，按照现在法律运行机制来分析，其具有常设的实施主体和实施场所。具体来讲，村寨法常设的实施主体便是寨老，实施场所便是每个村寨的鼓楼[6]101-110。一般而言，“寨老大多数自然产生，少数由各房族推选产生。对内，寨老有权召集民众召开村民大会，讨论寨内重大事情，管理村寨公共财产，在村寨法的订立、执行、实施与认可活动中发挥主导作用，并按照传统习惯法解决村寨内各种纠纷……对外，则作为本寨代表处理涉外事务和进行经济交涉，组织并指挥全寨青壮年抵御外来侵略和掠夺”[6]110。具体而言，寨老作为村寨的执法者，利用其言论、决定等方式执行着村寨法，当出现违反村寨法的行为时，其并不直接处罚违法者，而是通过“鼓楼议罪”的方式进行裁决，裁决作出后直接在寨老的主持下进行强制实施[6]114-117。换言之，寨老实质掌握着村寨的强制力量，即通过言论、决定等形式直接或间接的执行着村寨法。类比国家法的国家强制性来讲，寨老就类似现代国家的权力机关。

（二）实质分析：民族习惯法与国家法实施路径的本质等同

近二十年来，法学界对民间法的热情持续升温。民族习惯法作为民间法的重要组成部分，也成为理论研究重点，历年民间法年会都有民族习惯法专题研究[3]200-205。按照民间法研究通说理论，民间法概念界定通常与国家法概念相对，以原生性和自发性界定民间法的本质特征[3]16-24。观察民族习惯法的相关研究，除了具体研究各个少数民族自有的习惯法外，民族习惯法的基本法理研究多参照和借鉴民间法的研究成果。学界对民族习惯法与国家制定法律冲突及相关冲突的解决策略进行过广泛探讨，但对民族习惯法基本法理的分析不多，特别是民族习惯法的基本特征的分析鲜见。较早对民族习惯法的特征进行分析的是高其才教授，其提出民族习惯法除了具有一般法律规则的规范性、概括性和可预测性之外，还具有民族性、地域性、强制性和稳定性[8]。此后，有学者在探讨民族习惯法时也会提到该种类似观点，即民族习惯法具有民族性、地域性、群体性、强制性和稳定性[4]13-14。从相关论述来看，民族习惯法的强制性特征主要是对于违反民族习惯法的行为进行惩戒，以确保民族习惯法的直接实施。但其与国家法的实施路径的关系还有待进一步明确。

一般来讲，国家法作为政治国家治理市民社会所颁布体现自身意志的行为规范，其以国家强制力量作为实施后盾，这便是法理学上的国家强制性[1]117-120。按照现行法律体系的结构，这种国家强制性具体在不同部门法有不同运作机制，即公法和私法分别由不同机关贯彻国家强制性。其中，私法主要通过法院保证国家强制力贯彻实施，公法则需要进一步划分，行政管理性法律一般由行政机关直接利用强制力贯彻实施，也可由行政机关申请法院利用国家强制力贯彻实施，刑事法律则通过公安机关、检察院和法院分别利用不同类型的国家强制力贯彻实施。总之，国家法的国家强制性因不同的国家机关架构会有不同运作机制。以此为参照对象分析民族习惯法的强制性可发现，民族习惯法并没有类似于国家强制力如此精密的运作机制，原因在于民族习惯法的实施地区并没有形成现代国家权力运行机制，其简单的权力运作机制更像原始社会的权力运作机制。简单的机制也决定了民族习惯法强制性运作的简单性。

在本质上，民族习惯法传统实施路径中的强制性源头和属性地位，与国家法实施中的强制性源头和属性地位，二者具有相同性。

其一，实施中的强制性源头相同。国家法的国家强制性直接源头是国家的强制力量，这里主要指国家的军队、警察机关等国家暴力机关。民族习惯法强制的直接源头也是其实施区域的强制力量，这点与国家法的国家强制性相同。同时，两者的最终源头是一样的，都是起源于原始社会的简单而单一的权力运作体制。因为国家法的国家强制性最初也没有精密的国家权力运作系统，其在根源上可以追溯到原始社会的权力运作机制。虽然不同民族的民族习惯法强制性的运作机制不同，只不过是不同的民族有不同发展阶段，但最初都可追溯到刀耕火种的原始社会。从源头来看，无论民族习惯法的强制性还是国家法的强制性皆直接源于各自的强制力量，最初都是起源于原始社会简单而单一的权力运作机制。

其二，按照现在法理学的观点，国家法的国家强制性是国家法本质特征，国家法区分于民间行为规范的直接特征便是其具有强制性，这也是其称为法的本质所在。学理界对原始社会是否存在法律的问题颇有争议。美国人类学专家霍贝尔在其所著《原始人的法》一书中系统阐释了原始社会存在法律，且以各自特定的强制力量保障其实施[9]。民族习惯法强制性也是属于该民族区域所实施习惯法的本质特征，否则无法区分于该区域存在的其他行为规范。在历史法学派看来，民族习惯法当之无愧的属于法律渊源，其主要原因在于民族习惯法实施的强制性和传承性[10]。因此，民族习惯法强制性和国家法的国家强制性皆是属于其贯彻实施的本质特征。

（三）消亡原因：国家强制力的统一需要

民族习惯法强制性保障民族习惯法能够强制实施，这种状态在一个国家法制不统一的时候非常重要。但在1949 年建国之后，国家基于法制统一需要不允许国家强制力量之外的强制力量存在，故民族习惯法实施保障的强制力量亦不允许存在。从规则直接实施的强制力保障角度分析民族习惯法可知，其赖以生存的民族强制力量必然随之消失。那么，民族习惯法传统的实施路径便被破坏，其只能寻求新的实施路径。上文所述侗族习惯法是以寨老为核心实施的强制力量，在建国之后必然丧失存在的合法性和正当性，侗族习惯法传统实施路径被破坏，其只能通过现代化转型寻求新的实施路径。在这一转型过程中，有些与国家法表现为直接冲突的民族习惯法将逐步走向消亡，有些与国家法内容趋同的则逐渐演化为国家法的组成部分，有些则在国家法没有触及的领域通过其他实施路径发挥着作用。其中，消亡的民族习惯法丧失了实施的必要性，只有保存下来的民族习惯法才拥有实施的必要性。

三、民族习惯法现有可行的实施路径分析

民族习惯法在与国家法冲突的融和过程中，民族习惯法逐步实现其现代化转型，被保留下的民族习惯法实施路径不再是传统的实施路径，而是借助国家强制力实施，这便是民族习惯法实施路径现代化转型的实质。探讨此问题必须涉及到民族习惯法与国家法的关系。其中，国家法和民族习惯法之间主要存在两种关系：一是民族习惯法直接通过立法程序上升为国家法的组成部分；二是在国家法实施或法律适用中，将相应的法律依据由国家法变为民族习惯法。前者代表民族习惯法与国家法融为一体，其已然改变民族习惯法原有的呈现形式，其实施路径自然是国家法的实施路径，其可以称之为“转化型”实施路径。后者是不改变民族习惯法的呈现形式，直接借助国家法的实施路径保障其实施，其可以称之为“非转化型”实施路径。其中，“转化型”实施路径适用范围有限，大部分民族习惯法都是通过“非转化型”实施路径完成现代化转型。

（一）“转化型”实施路径的适用范围有限

从我国现有法律体制来看，我国少数民族聚集地区采用民族区域自治制度，自治制度的重要组成便是民族自治区域的人大及常委会根据本区域的民族习惯法制定自治条例。即是说，根据《立法法》的相关规定，民族习惯法强制性转型到国家强制性只有通过上升为自治条例。搜索北大法宝法律法规资料库，我国总共颁布了715 部民族类自治条例。我国有55 个少数民族，每个民族有着自己独立的民族习惯法，数量如此少的自治条例显然表明大部分民族习惯法都没有上升为自治条例，大部分的民族习惯法都还属于民间法而非国家制定法，非属法定法律类型。同时，大规模的将民族习惯法上升为自治条例属于较大范围的立法工作，需要立法机关对民族习惯法进行大范围的田野调查和分析论证，其所需要耗费的人力和物力不计其数，并不符合效率价值的追求。因此，民族习惯法强制性转型通过上升为自治条例并不具有现实性，“转化型”实施路径的适用范围有限。

因“转化型”实施路径的适用范围有限，民族习惯法多从“非转化型路径”实现实施路径的现代化转型。从《立法法》的相关规定来看，民族习惯法作为非法定的法律类型，现行实体法并没有规定民族习惯法的实施路径，其只能借助于现有国家法的实施路径予以实施。即是说，民族习惯法的“非转化型”实施路径不能超过国家法的实施路径。从法律实施角度看，法律实施主要包括执法、司法和法律遵守，执法和司法是国家法利用国家机关利用国家强制力强制保障国家法实现的主动实施路径，法律遵守是守法者自发落实国家法的内容，其是国家法实现的被动实施路径，当出现法律不遵守的情况时方可引发执行和司法等主动实施路径。因此，国家法的实施主要包括执法和司法等两种路径。那么，民族习惯法的“非转化型”实施路径亦主要包括执法和司法两种路径。

（二）民族习惯法不宜采用执法的实施路径

民族习惯法可否通过执法这一路径实施，还需要从执法的内涵和基本要求分析。执法又称法律执行或行政执法，其是“国家行政机关及公职人员依法行使行政管理权、履行法定职责、执行法律的活动”[11]，其实质是国家行政机关行使行政权的过程，必须遵循法定权限和程序。执法之法定权限的判断依据便是行政实体法，执法之法定程序的判断依据便是行政程序法。从逻辑上分析民族习惯法在执法活动中角色，民族习惯法若通过执法活动予以实施，其既可以充当行政实体法，也可以作为行政程序法。根据行政法学的基本原理，执法必须符合基本的合法性原则，其要求执法活动中不能超过法定权限并且不能违反法定程序，否则，执法活动就是代表违法而不能达到法律实施的目标。其中，合法原则中的“法”必须国家法，不能是民族习惯法。若民族习惯法可作为执法的依据，其会破坏国家法制统一原则。因此，民族习惯法不能通过执法这一路径实施，其也可从公法的法源角度予以间接论证。

公法是政治国家进行通知所制定的法律，包括刑法、行政管理法及纠纷解决的程序法等方面的规范。在公法领域，大多数法律规定直接关系权力行使，属强制性规定，是国家法国家强制性的直接体现。因此，公法领域的规定与民族习惯法发生冲突时，多以适用国家法为主，故民族习惯法中公法的内容正逐渐走向消亡。首先，在刑事法律方面，无论刑诉法还是刑法皆是遵照国家法，民族习惯法较少有发挥作用空间。特别是在刑法方面，主流观点和实务皆认为民族习惯法与国家法冲突时，必须按照国家制定的刑法惩处犯罪行为。但近些年来随着刑法研究的发展，学理认为罪刑法定原则并非完全排除民族习惯法适用的空间，特别是出罪方面仍有民族习惯法适用的空间[12]。如今，刑法学界有较多观点开始主张在定罪及刑罚方面将民族习惯法纳入考虑，特别是建构民族习惯法与刑法的联动机制[13]。此外，根据少数民族区域的特色变动相关刑法规定[14]，在刑事司法领域对民族习惯法法源地位进行慎重思考[15]。即便该种观点越发增多，但主流观点仍未改变，实践中，民族习惯法中刑事规则强制性仍要让位于刑法的强制性。其次，因纠纷解决程序和行政管理方面的法规大多涉及国家司法权和行政权的配置和行使，且国家法多属于管理型强制性规范；当该种法律与民族习惯法冲突时，裁判者也多以国家法为主，对民族习惯法并不进行适用。当然，由于某些行政管理法规在少数民族自治地区已经作出变通性规定，如关于生育政策的相关行政法规在各个少数民族地区已然作了变通规定，此种变通规定意味着本少数民族的民族习惯法强制性得以保留[16]。以侗族款约法为例，寨老和鼓楼作为其强制实施的标志，在建国之后发生了重大变化，其刑事处罚功能逐渐转移至国家司法机关处理[6]116。

（三）民族习惯法适宜作为民事审判的实体依据

司法是“国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”[11]326，其包括两个方面内容：一是司法进行的程序规则；二是司法裁判依据的实体规则。民族习惯法不宜作为司法程序规则的法源，只适宜作为司法裁判的实体。又根据部门法的分类，司法分为民事司法、行政司法和刑事司法，后两者的裁判规则分别称之为行政实体法和刑事实体法（刑法），均是属于公法的范畴。所以，民族习惯法不适宜通过刑事司法和行政司法的路径实现，其只能通过民事司法的路径实现。在民事司法活动之中，民族习惯法只适宜作为民事案件的实体裁判依据，并不适宜作为民事司法程序规则的法源，因为民族习惯法只能作为私法的法源。私法规则主要指民事实体法规则，因其适用意思自治原则，除少数民事实体规则属于强制性规则之外，大部分民事实体规则属于任意性规则。任意性规则本就由当事人自由选择适用，民族习惯法与国家法中任意性规则冲突时，一般因民族习惯法具有强制性和特殊性优先适用。私法中的强制性规则因产生原因不相同，其与民族习惯法冲突时需要具体考量。如果属于基本民事法律制度，则以国家法为主，如果属一般强制性规则多以适用民族习惯法为主。比如在婚姻法方面，一夫一妻制度这一基本制度在任何少数民族自治区域皆没有变动执行，而法定婚龄制度则根据不同的民族习惯法进行了相关变动。比如物权法领域，农村土地集体所有权制度并无变通规则，而使用权享有主体根据各少数民族自治区域的民族习惯法进行变通执行。有学者曾以四川凉山彝族的习惯法为例，其通过当事人证明及法官对习惯法合法性审查等方式，达到民族习惯法在民事司法中适用[17]121-123。总之，民事方面的民族习惯法如今多以乡村民约的方式保留下来，应用在民事审判之中作为实体裁判依据[18]。

四、民族习惯法之民事司法实施路径的障碍及应对

从少数民族地区法院的民事审判现状观察可发现，现有民族习惯法采用民事司法路径实施存在制度性的障碍。即需要建立一种常态化的民族习惯法司法调查机制，以确保民族习惯法在民事审判中固定的法源地位，从而促使民族习惯法逐步上升为国家法。

（一）实践中存在的障碍及消解思路

从现有少数民族地区民事审判的实践状况总结可发现，民族习惯法在我国民事司法实践之中呈现出两个方面的障碍：一是民族习惯法实施中法源地位的次要性和辅助性；二是民族习惯法的非成文性和认知的当事人化。曾有观点指出民事法官对民族习惯法采用自由裁量式应用模式[5]57-63，多由当事人主张和证明民族习惯法的存在，其实质违背了民族习惯法的强制性要求。以彝族的“敬桥节”相关习惯法为例，贵州黔东南地区的法院系统裁判案件对相关习惯法并不“感冒”。其中，以“敬桥节”为关键词搜索北大法宝案例库可发现共有6 个裁判文书，在杨昌平与杨德华、杨振鸿排除妨害纠纷之中，被告以原告行为妨碍敬桥为由要求原告停止施工，一审和二审法院都未对此抗辩以及其所依据的民族习惯法也并未进行深入调查，就便以被告的妨碍行为侵害原告物权为由要求被告停止妨害。总之，民事司法实践的个案审判中，涉及到少数民族纠纷时，法官仍然对本少数民族的习惯法敬而远之。

虽然已有研究提出从个案层面适用民族习惯法由审判法官依职权司法认知[5]56，但个案层面由法官职权司法认知民族习惯法无法满足民族习惯法实施路径现代化转型的需要，因为个案型民族习惯法调查路径有着两个明显的缺陷：一是法官依职权司法认知民族习惯法会增大司法成本，因为个案审判法官直接适用国家法并不需要进行如此大费周章的司法调查活动；二是法官适用民族习惯法会导致案件审判结果的不确定性，特别是在法官受过专业的法律专业训练的情况时，法官并不会主动职权司法认知民族习惯法。即是说，民族习惯法在与国家法强制性规定不冲突的情况下，应该在法律上明确民事审判应该优先适用民族习惯法作为实体裁判依据，明晰民族习惯法的法定法源地位。同时，法律应强制要求在个案审判中，法官必须对相应民族习惯法进行调查，如果是本地区司法中较为普遍适用的民族习惯法，应由本地区法院组织相关人员对民族习惯法进行司法调查，为后续其他涉该民族习惯法的相关案件审理提供法律适用的规范依据。具体来讲，需要探讨一种非个案型的民族习惯法司法调查路径，以确保民族法实施路径的现代化转型。

（二）应对策略：民族习惯法司法调查制度

为解决现有实践中的民族习惯法采用民事司法路径的各种不足，加大民族习惯法在民事纠纷中的法律适用，建构符合民族习惯法强制性、法源优先性等特征的民族习惯法之非个案型的司法调查程序，是保障民族习惯法实施路径的现代化转型关键。因此，下文主要从司法调查主体、程序启动、调查方式和范围等方面对民族习惯法司法调查制度进行探讨。

1.司法调查的主体。有学者提到的个案型民族习惯法司法调查路径，调查主体是从事个案审判的员额法官，但本文所述民族习惯法司法调查主体并不适宜由员额法官担任，原因有二：一是员额法官并非是熟知民族习惯法专业人士，其仅是国家法的专业人士；二是员额法官本身就审判任务繁重，如果额外承担民族习惯法的司法调查任务会进一步加重“案多人少”的困境。即是说，民族习惯法司法调查应该有法院的其他工作人员进行调查，以供法官审理涉少数民族纠纷时利用。从该种司法调查的运行逻辑来看，其与知识产权审判中的技术调查官制度比较类似。技术调查官是在知识产权审判中就案件涉及的专门性事实问题辅助法官认定案件实施的一种制度。最高法在2019 年颁布《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》，其规定技术调查官是审判辅助人员，其可以参与法院审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权案件。相较于技术调查官参与案件事实认定中的相关专业性的事实查明，可以在少数民族地区的法院设置民族习惯法的司法调查官，专门调查本少数民族聚集区域的民族习惯法，以供本院审判涉少数民族纠纷利用。其中，该种司法调查官可由法院选择合适的人员组成，其既可来源于法院内部的退休员额法官，也可以从少数民族聚集区域之中选择适当人员，特别是在少数民族地区中具有较高社会威望的人员，如侗族的寨老之类的人员。

2.司法调查的程序启动。从法律适用理论看，国家法当然作为法官审判案件的实体依据，在国家法不完善或缺失的情况下，法官就需要启动司法调查程序来调查案件的实体裁判依据。启动该种司法调查程序的目的是为了解决审判案件中遇到“无法可依”的困境，具体调查国家法之外的其他类型的法源，如民事习惯、商事交易规则、民族习惯法等民间法内容。根据民间法的类型不同，其对应不同的司法调查程序的启动方式。其中，具有强制性的民间法应该由法官职权启动司法调查程序，其他民间法则由当事人申请启动司法调查程序，区别的根本在于前一种民间法符合法律基本的内容公开性和稳定特征，后一种民间法则不具有此种特征。民族习惯法具有法律的一般特征，即内容的公开性及稳定性，其应该具有实施的强制性及法源地位的优先性。所以，在民事审判中遇到民族习惯法的情况时，法官应该依职权启动民族习惯法的司法调查程序。其中，涉及到民族习惯法的民事案件主要包括以下几种情况：一是双方当事人均是少数民族；二是一方当事人是某一少数民族，另一方是另一少数民族或汉族时，其诉求事项在少数民族有相应的民族习惯法予以规制。

3.司法调查的范围及方式。司法调查官应采用司法调查的方式去调查民族习惯法的内容及实施状况，在此种司法调查活动之中，当事人可以对相应的民族习惯法进行主张和证明。司法调查官调查民族习惯法作为法官知法的关键内容，需要进一步界清司法调查的民族习惯法范围和调查方式。其一，司法调查的民族习惯法范围。司法调查官调查民族习惯法的范围主要从地域范围和时间范围两个方面限定，地域范围应该限制在该少数民族区域，时间范围应该不仅限于现在的视野，更应该对建国前一段时期的民族习惯法的实施状况进行调查。其二，司法调查民族习惯法的方式，其需要根据民族习惯法的载体形式确定。以侗族为例，其习惯法具有非常繁杂的载体形式，如歌曲、口诵、碑文等等[7]42-81。其中，现代的款约大多数都变为了村规民约[18]80-86，法官直接查阅村规民约即可。