认罪认罚的主体性撤回及其司法处置

刘军，潘丙永

(1.上海政法学院刑事司法学院，上海 201701；山东大学法学院， 山东 威海 264209)(2.山东大学法学院， 山东 威海 264209)

认罪认罚在达成协议或者签署具结悔过书之后，能否撤回？如何撤回？撤回后的司法处置以及被追诉人是否还能再次认罪认罚等，都是认罪认罚从宽制度亟待解决的问题。以主体性哲学的视角看待认罪认罚从宽制度，无论是认罪认罚，还是反悔与撤回，都是当事人的主体性选择，都应当受到尊重，并在此基础上给予相应的司法处置。

一、认罪认罚撤回的正当性根据

(一)认罪认罚撤回的哲学根据

有关认罪认罚撤回的正当性，有学者主张，“应从认罪认罚的自愿性、诉讼基本原则、诉讼进程的实然样态、保障案件质量等角度进行考量。”[1]这种视角虽然为认罪认罚的撤回提供了多种理由，但并未触及到认罪认罚撤回的实质，即认罪认罚的撤回是被追诉人的主体性选择，理应受到尊重。

主体性理论在刑事诉讼领域最鲜明的表现便是被追诉人主体性的程序参与，无论是对抗还是协商、签署认罪认罚具结书还是撤回认罪认罚都是当事人自己的选择，都应当获得最大程度的尊重。从刑事诉讼发展的历程本身来看，就是诉讼参与者之主体性越来越受到尊重的过程。国家垄断刑罚权以来，历史上出现过多种刑事诉讼模式，如弹劾式、纠问式、职权主义模式、当事人主义模式等，其价值取向也从控制犯罪、维护社会安全与秩序到重视被告人的权利再到保护被害人的权利、修复受创的社会关系等不断发生变迁。司法模式及其所蕴含的价值取向不但说明了控辩双方从对抗走向合作的可能性，更是彰显了诉讼当事人主体性地参与刑事诉讼的重要性。从刑事诉讼理论来看，无论是帕克(Herbert Parker)提出的司法“正当程序模式”(Due Process Model)[2]，还是格里菲斯(John Griffiths)在此基础上提出的“家庭模式”(Family Model)[3]，亦或洛奇(Kent Roach)所主张的“恢复性司法”(Restorative Justice)[4]，均体现了对被追诉人作为人之主体地位的尊重。对抗性司法中无罪推定的核心理念是司法判定有罪之前任何人都无罪，表达了对被追诉人认定为有罪的严谨性，并通过“平等武装”在司法程序中保障被告人主体性地为自己的权利而斗争；合作性司法中有罪协商的核心理念是赋予被追诉人参与司法决策的权利，通过控辩双方协商确定罪名与刑罚，体现了对被追诉人自我选择和自我决定能力的肯定，这两方面均彰显了被追诉人的主体性。

以主体性理论看待认罪认罚从宽制度，在诉讼程序设置和制度建构时都应当以人为目的，尊重诉讼当事人的人格尊严和主体地位，充分保障当事人的主体性，以自由意志发布的命令为导引，不断强化自我选择和自我决定的能力，在持续的选择中不断地进行自我完善。更重要的是，只有尊重并保障当事人在刑事诉讼过程中的主体性，程序本身才是正义的，实体上也才可能公正，否则便是对人格的贬损。全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》中指出，认罪认罚从宽的试点工作中，应当保障被追诉人的辩护权及其他诉讼权利，完善诉讼权利告知程序，严密防范并依法惩治滥用职权、徇私枉法行为，确保司法公正。对认罪认罚从宽制度的探索，应当保障最低限度的公正，避免损害当事人的合法权益。[5]可见，认罪认罚从宽司法改革的初衷虽是提升诉讼效率，但依然坚守司法公正和保障诉讼权利的底线，这些规定不仅体现了对诉讼权利的保障，更表达了对包括被追诉人在内的所有当事人的人格尊严和主体性的尊重。可见，无论是认罪认罚，还是认罪认罚的撤回，本质上都是被追诉人自己的选择，是具有主体性的人的自由表达，是其意志自由的具体体现。为此，需要保障被追诉人参与认罪认罚从宽司法程序的自愿性、真实性与合法性，构建一系列配套机制，如认罪认罚协议签署、自愿性审查、诉讼权利的保障、律师参与、认罪认罚的主体性撤回等制度，确保被追诉人能够获得与其主体性选择相适应的从宽处理结果，确保实体正义在正当程序中实现。认罪认罚的撤回本身就内含了实质的正当性根据，即对当事人主体性人格的尊重。

(二)认罪认罚撤回的主体性表达

认罪认罚撤回是被追诉人的主体性表达，其正当性理论亦可称之为“主体性表达说”，以区别于简单的“自愿性保障”和外在的诉讼需要考量。“主体就是人(格)”[6]，主体性就是人格的可能性。主体性意味着主体具有自我选择和自我完善的能力和可能，主体正是在这种持续的选择中不断地进行自我完善的。因此，对于主体选择的保障正是对于人格的尊重，也是维护人格尊严的具体表现。“主体性理论为认罪认罚从宽刑事司法的制度完善提出了更高的要求，即尊重犯人的人(格)，促使犯人成为人(格)。”[7]在撤回认罪认罚的语境中，撤回行为作为主体的选择，亦是被追诉人在进行主体性表达，并非是否允许“我”撤回认罪认罚，而是“我”主体性地撤回认罪认罚，是“我”意志自由的选择。正因为是“我”的“撤回”，所以它才是“我”人格的外化和自觉的对象，也才能归属于“我”，“我”也才愿意为它负责。如果仅仅为了实现诉讼效率的目的或宣示对“我”的好，给“我”规定好何种条件下能撤回认罪认罚，何种情况下不能撤回，那便不是“我”的自主选择。所以，以使被追诉人放弃“接受审判权”作为对价，而换取他认罪认罚，不是主体性的行为，以有选择性地履行法律告知义务而促使他认罪认罚，也不是主体性的认罪认罚。同样，若被追诉人撤回认罪认罚就要对其从重处罚或使其承担其他不利后果，也不是主体自身的撤回。脱离了形而上学意义上的“自由意志”，单纯地在经验和现实生活中，基于“意志自由”、诉讼原则、诉讼进程和案件质量来谈论认罪认罚的撤回，缺乏实质上的正当性，它们至多可被看作撤回的形式理由，不能成为内在的正当性根据。对认罪认罚的撤回是被追诉人的自由选择，在实证法中，属于被追诉人的一项诉讼权利。[8]任何人都应当对自己的选择负责，任何人都应当对自己的主体性行为负责。

认罪认罚的撤回是保障被追诉人的自愿性和主体选择的重要制度。2018年新修订的《刑事诉讼法》中没有涉及认罪认罚的撤回问题，“两高三部”《 关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)中有3个条文规定了认罪认罚的撤回，但相对来讲还比较粗疏，不甚完善，有些条文表述比较模糊。比如，被追诉人撤回认罪认罚后，尤其是基于合理理由的撤回，司法实践中应当如何处置的问题，《指导意见》亦未涉及。当前，在认罪认罚撤回的理论研究中，有学者将认罪认罚的撤回称为“反悔”(1)比如朱孝清、秦宗文、洪浩、方姚、何静等人的观点。具体可参见朱孝清.如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔[N].检察日报,2019-08-28(03)；洪浩,方姚.论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心[J].政法论丛,2018(4)；秦宗文.认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究[J].内蒙古社会科学(汉文版),2019(3)；何静.认罪认罚案件中被追诉人的反悔权及其限度[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2019(4).，其实并不合适(2)“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第11条并用“反悔”和“撤回”，似乎并没有表现出更多的倾向性意见。。所谓的“撤”是指撤销、撤回，“反悔”指懊悔、悔意。[9]国家机关常用“撤回”表达对发布的命令或指令的收回。随着人权保障理念和个人主体地位愈发受到重视，在诉讼法用语中，“撤回”也常用于表达个人收回已经发起的起诉或上诉决定。比较而言，“撤回”一词则更加书面而正式，更加强调主体性的选择，强调主体的主动性和能动性，强调选择的深思熟虑并合乎理性。因此，“撤回”可用于表达当事人主动收回已提出的起诉或上诉申请。“反悔”则降低了认罪认罚撤回制度的主体性品格，至多理解为“撤回”的一种心理动机，而且“反悔”常常表达做了错事后的内心悔意，具有被动性、主观性和恣意性，含被动选择与行为反复之意。另外，域外相关制度一般的用词是“Revoke” “Withdraw”[10]等，即“撤回”。可见，使用“撤回”一词更加符合刑事诉讼以及认罪认罚过程中的主体性要求，也与域外相关研究表述相匹配。

认罪认罚从宽制度的设计必须以人为目的，尊重诉讼当事人的人格尊严和主体性地位。应将尊重和实现人的主体性作为设定认罪认罚从宽程序的指导性理念，围绕如何保障诉讼当事人的主体性进行制度构建。认罪认罚的主体性撤回是当事人的一项诉讼权利，应当予以制度上的保障。

二、认罪认罚撤回的具体事由与司法处置

(一)认罪认罚撤回的具体事由

通过正当程序接受审判是被追诉人基本的程序性权利，也是对被追诉人尊严与主体性地位的尊重。没有正当的法律程序，自由与权利就不可能存在，程序公正与一惯性是正当程序的基本要素。[11]无论是英美法系中的“辩诉交易”还是大陆法系中的“认罪协商”，都存在相当大的缺陷，前者缺乏陪审团定罪环节，而后者缺乏充分的法庭调查辩论，导致“辩诉交易”或“认罪协商”都在一定程度上消解了程序的正当性，其相当于拿正义做交易，特别是其秘密性甚至使得协议具有了反民主和威胁自由的性质。[12]这些批评之声，表达的是对“辩诉交易”或者“认罪协商”等司法程序因违背正当程序而可能出现的侵害公民权利的一种担忧。我国的认罪认罚从宽协商也存在类似问题。因此，除了需要保证认罪认罚的自愿性、真实性与合法性之外，应当在程序上保障即使签署了认罪认罚具结书或者达成了认罪协议，还能够有回转的余地，以确保认罪认罚是被追诉人的主体性选择。“为充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，应在刑事诉讼法中明确规定被告人认罪认罚撤回权。”[13]既然是对当事人主体性选择的尊重，还应当在程序上允许其继续表达并进行选择，除非撤回的程序过于昂贵或者不经济。

认罪认罚的撤回存在以下事由或者情形：一是基于单纯的反悔心理而撤回认罪认罚，即无理由的撤回。二是因对指控事实和法律适用出现异议而撤回。如承认入户盗窃的指控后，犯罪嫌疑人又认为所进入的废弃工厂值班室并非刑法中的“户”；再如，接受强奸罪的指控后，犯罪嫌疑人又意识到所侵犯的男性并非强奸罪的行为对象。三是检察机关未有效履行告知义务或未能按照从宽协商的内容兑现量刑建议，导致被告人撤回认罪认罚。追诉机关未(完全)履行权利告知义务或未予阐明，使被追诉人不能获悉法律规定或对法律理解偏颇。认罪认罚具结书作为控诉方与被诉方等多方诉讼主体协商的结果，其约束力不仅及于被诉者，也及于追诉者，这种约束力是“刑事诉讼法中诚实信用原则”(3)“刑事诉讼诚实信用原则是指刑事诉讼的专门机关及当事人乃至其他诉讼参与人在进行诉讼行为时，应当公正、诚实和善意。这一原则旨在约束专门机关在行使诉讼职权时滥用权力，防止当事人等在行使诉讼权利时滥用权利。”参见孙记.论诚实信用原则在我国刑事诉讼中的确立[J].兰州学刊,2017(1):146.的要求。签署认罪认罚具结书后，追诉者应当依照具结书的内容提起公诉，不能随意变更。检察机关作出无法实现的承诺之情形，在我国目前的司法实践鲜有出现，但理论上不排除其可能性。国外存在追诉者作出无法实现的承诺的情形。如美国Bauer v. United States案中，检察官为让被告人鲍尔(Bauer)指认一个贩卖可卡因的国际犯罪团伙，许诺不把他引渡到瑞士。而美国上诉法院则认为，相关部门不能基于检察官对被告人的承诺而保留引渡。这样的认罪协商便是一种“无法实现的辩诉交易”(Unfulfillable Plea Bargain)[14]。该问题应引起我们的警觉。若检察机关为了使被追诉人认罪认罚而许诺无法实现的内容，就可能面临着认罪认罚被撤回的风险。四是认罪认罚因欠缺自愿性和明知性被撤回。认罪认罚应出于完全了解自己行为后果的人的完全自愿，不应该由恐惧、误解或骗诱所导致。自愿性是认罪认罚从宽制度的前提，若追诉者在诉讼效率或诉讼成绩的驱使下，以从宽处理为“诱饵”进行骗诱，甚至威胁、刑讯被追诉人以迫使其认罪认罚，认罪认罚就可能被撤回。

现实中存在滥用认罪认罚撤回权的可能(4)林钰雄有“任意撤销权”之说，即“允许被告在协商判决前随时撤销其与检察官之合意”。参见林钰雄.刑事诉讼法(下)[M].台北：元照出版有限公司，2013.280.此种立场下，其实是不存在所谓的“滥用”撤回权的问题的。，有学者由此否认认罪认罚的撤回权，只承认相对的或有正当理由的撤回。[15]然而，作为被追诉人正当享有的程序权利，认罪认罚的撤回不应因存在滥用的可能而被剥夺，应建立和完善认罪认罚的撤回制度，设置可操作性的司法处置措施以引导当事人正当、规范行使权利。

(二)认罪认罚撤回的司法处置

认罪认罚撤回的司法处置旨在解决如何进一步适用认罪认罚从宽制度，特别是在并未撤回认罪认罚全部自认的场合，实体上怎样从宽处罚以及程序上如何从简追诉的问题。

认罪认罚为什么可以从宽？认罪认罚是实体上的量刑情节还是程序上的量刑情节？学界对于该问题存在不同的观点。“单纯程序正当性论”认为，实体上从宽处罚的正当性是“节约司法资源”(5)“资源节约说”主张，对认罪嫌疑人、被告人从宽处罚的根据是，他的认罪认罚使得追诉活动便宜，司法资源得到节约。持此观点的学者有熊秋红、陈卫东和魏晓娜等。参见熊秋红.认罪认罚从宽的理论审视与制度完善[J].法学,2016(10)；陈卫东.认罪认罚从宽制度研究[J].中国法学,2016(2)；魏晓娜.完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开[J].法学研究,2016(4).，或者“放弃诉讼权利的对价”(6)“权利放弃对价说”指的是由于被追诉人在明知且自愿的前提下主动放弃全部或者部分诉讼权利，国家可以采取省略乃至简化诉讼环节的方式，从而少受或者免受复杂且高成本繁琐程序带来的部分压力，国家据此对被追诉人从宽处罚，被追诉人还可因此少受讼累，取得彼此互赢的结果。参见赵恒.论从宽的正当性基础[J].政治与法律,2017(11):130.。如果认罪认罚的撤回妨碍了司法资源的节约或者丧失了弃权对价，从宽处罚便失去了正当根据。但是“节约司法资源论”难以圈定从宽处罚的边界，“放弃诉讼权利的对价说”也存在诉讼权利和诉讼标的是否可以自由处分的质疑，况且，对被追诉人放弃了无罪辩护权等诉讼权利，为什么要对他进行实体法上的从宽处罚的问题，也未进一步阐明，尤其是在被追诉者并不撤回认罪认罚全部内容的场合。

量刑应遵循罪刑均衡的实体原则。现有论证认罪认罚从宽正当性的观点，特别是单纯从程序层面所做的论证，难以实现罪刑之该当(7)认罪认罚何以从宽的“资源节约说”和“放弃诉讼权利的对价说”均难以确定合理的从宽处罚边界，况且其观点本身亦存在诸多疑问。参见熊秋红.认罪认罚从宽的理论审视与制度完善[J].法学，2016(10):102；赵恒.论从宽的正当性基础[J].政治与法律，2017(11):129.。根据刑罚之“修正的该当性理论”[16]，刑罚首先是主体行为之该当，即根据主体行为的性质、损害后果以及内部素质和外部环境所应受的惩罚，类似报应主义刑罚；其次是理性选择之该当，即根据行为人的理性选择和再犯可能性所应得的刑罚，类似预防性刑罚，通过刑罚的策略性安排以矫正主体行为之该当的刻板，只是理性选择之该当只能在主体性之该当的范围内才允许考量。[17]唯此才能保证刑罚之公平正义。作为行为人犯罪后的态度表达，认罪认罚显然不属于实行行为意义上的主体性行为，而是行为人犯罪后的理性选择，从宽量刑也并非基于主体行为可谴责性减轻的考虑，而是对理性选择该当性的考量。一方面，认罪认罚虽未改变犯罪行为本身的性质、已成事实的损害后果等，但行为人犯后尽力减轻犯罪行为所造成的法益损害和不良影响，其人身危险性和预防必要性明显降低，具备了从宽处罚的实体依据。另一方面，认罪认罚作为被追诉人的自我选择和理性决断，本质上也是其主体性的表达，而非单纯地受利益刺激和外在强制而为的被动选择；同时从宽处罚也是对其主体性表达的回应、尊重与提倡，更重要的是强化了被追诉人力图遵从规则和再社会化的努力。当然，作为理性选择之该当的考量因素，认罪认罚情节对最终刑期的影响不宜过分夸大，尤其不能突破主体行为之该当刑罚所应受的谴责范围。

认罪认罚从宽处罚，不仅要符合刑罚实体正义，亦受到程序法上诉讼效率的影响。被追诉人认罪认罚的，追诉流程直接依照有罪量刑的思路进行，简化甚至省略了法庭调查和辩论环节，司法办案压力有效缓解，诉讼效率大为提升。认罪认罚在功利主义的层面上是一种社会整体福利的增加，有利于减轻所有参与者的诉讼负担，为此对被告人减让量刑以资奖励，只是基于奖励的宽刑供给量不能突破实体正义要求的量刑范围，可以称之为“奖励性刑罚”(8)所谓的“奖励性刑罚”与否定性刑罚相对，是指独立于惩罚性、预防性刑罚之外的刑罚目的，旨在通过刑罚减让肯认和鼓励被追诉人做出有利于增加个人福利和公众利益的行为选择。。认罪认罚从宽处理的实体依据和效率提升，为认罪认罚撤回后实体层面的司法处置提供了基本的参照系，若撤回完全解构了认罪认罚，则从宽制度不再继续适用；若认罪认罚并未被完全解构，只是丧失了值得奖励的基础，便不能概然排除制度的适用。但撤回如果突破了宽罚的实体依据和正义要求，即使存在可奖励因素，从宽制度也不能继续适用。实体层面该如何处置认罪认罚的撤回，应具体分析撤回对认罪认罚的解构情况。

认罪认罚从宽制度中的从宽，除实体上的从宽处罚外，还包括程序上的从简。[18]认罪认罚的撤回对程序层面的从简追诉，尤其是审判程序产生较大影响，因为大部分认罪认罚案件一般都通过刑事速裁或者简易程序审理，而认罪是适用速简程序的必要条件，速裁程序还需要满足认罚条件。撤回行为若完全解构了认罪认罚，刑事速裁程序断然无法继续适用；若只是分解了认罚，依然保有认罪，只有适用简易程序的可能。

司法实务对认罪认罚撤回的一般处置方式是，撤回后如果不再满足认罪认罚成立条件则排除从宽制度的适用；若仅仅撤回认罪认罚的部分自认，如不再接受拟定的罪名，或对先前承认部分事实细节的撤回，并未影响认罪认罚成立的，则在查明事实的基础上，继续适用从宽制度。司法实践做法不可谓不对，只是忽视了撤回权行使本身的样态。“被追诉人并不因撤回认罪答辩而承担不利后果。”[19]对于被追诉人因任性和反复无常而撤回认罪认罚的情形，被追诉者正当的程序权利并未受损，自然不得享有从宽福利，然而，作为被追诉人主体性选择的认罪认罚撤回，更多的是基于复杂事由的理性决断，应根据不同情形和事由在实体和程序两个层面设计相应的处置方法，以此来引导被追诉人正当、合理地行使撤回权。

三、认罪认罚撤回的具体处置与制度构建

(一)认罪认罚撤回在实体上的处置

仅从认罪认罚从宽制度的适用条件上来看，撤回如果使认罪认罚不再成立，则应当排除从宽制度的适用；如果只是撤回部分自认，不影响认罪认罚的成立，则从宽制度可以继续适用，关键是如何理解认罪认罚的成立条件。

认罪的成立条件，在制度试点时期和推广适用初期，学界争议较大，但随着研究的深入和相关法规范的不断完善，现已基本形成共识，即只要被追诉人如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，就成立认罪。犯罪事实是指主要的犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者对行为性质提出辩解但表示愿意接受司法机关认定意见的，或者仅对指控罪名存有异议的，不影响认罪的成立。认罪的本质是悔罪，即认识到自己的行为是错误和违法的，并产生悔不当初的心理态度，如实供述罪行和承认指控的犯罪事实是悔罪的表现形式。若被追诉人只是出于利益计算而单纯地供述事实，内心并无悔意，则不能认定认罪。因而，对撤回认罪之形式内容的考察，必须建立在悔罪的基础上，若撤回后，被追诉人不再具备悔罪基础，即使如实供述了罪行和承认了指控的犯罪事实，也不能成立认罪。

对于认罚，有学者主张《刑事诉讼法》第15条中的“愿意接受处罚”不仅指概括地接受刑罚处罚，还包括民事赔偿和解。[20]《指导意见》对此采取阶段化递进式的认定方法，将民事赔偿有条件地纳入认罚之中(9)根据《指导意见》第8条，被告人有赔偿能力而不赔偿损失，不能适用认罪认罚从宽制度。。愿意接受处罚是行为人内在的自我同意，但并非接受外在要他承担的任何责任，只能是他的犯罪行为所“同意”的处罚。对犯罪者判处刑罚应当得到他的同意，只是他早已通过自己的犯罪行为表达了这种同意。[21]如果单纯基于诉讼效率的考虑，要被追诉人接受应受处罚范围以外的处罚形式，便超出了该当刑罚的正义要求。民事赔偿能否作为认罚的成立条件之一，需要考察该当刑罚中是否存在民事赔偿义务，若存在这种义务，则构成认罚的成立条件，若只是被追诉人向被害人主动承诺的赔偿而非义务，便不构成认罚的成立条件，但可以将其视作社会危险性降低的表现，对其单独评价。[22]如果被追诉人撤回民事赔偿和解的自认，对前一种情况，则解构了认罚，对后一种情况，则不影响认罚的成立。

适用认罪认罚从宽制度是否需要同时具备认罪和认罚的条件？《指导意见》第9条规定，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。依之，认罪不认罚的，依然可以从宽处罚，只是其幅度小于认罪且认罚的从宽。正如有学者所认为的，认罪从宽具有法律依据，而认罚从宽缺少法律依据，它是依附于认罪从宽而存在的、不具有独立评判意义并可以单独适用的情形。[23]其实，单一的认罪与复合的认罪认罚都能产生从宽处理的法律效果，但两者在制度依据、程序简化程度和价值取向方面存在诸多差异。认罪本身就是一种独立的从宽量刑情节，追求刑罚实体正义，强调罪刑均衡，主要在审判阶段的庭审环节中简化程序。认罪认罚从宽更多地是作为程序简化依据运用的，适用的是刑事诉讼制度，在侦查、起诉和审判阶段均具有简化程序的功能。两者虽然都产生从宽处理的法律效果，却是不同意义上的从宽。“适用认罪认罚从宽制度，必须同时具备‘认罪’和‘认罚’两个情节，‘认罪’不‘认罚’的，不适用认罪认罚从宽。”[24]复合式的认罪认罚是该项制度适用的前提，只认罪不认罚，或只认罚不认罪，都不能适用认罪认罚从宽制度。

撤回认罪，或撤回认罚，或撤回认罪认罚，都可能导致司法程序中适用认罪认罚从宽制度的中断。撤回对个别事实情节或罪名的自认，如入户盗窃的时间前后表述不一致，承认了强奸罪的指控后，又认为成立猥亵罪，因其并未解构认罪的成立，不影响定罪，不能排除认罪认罚从宽制度的适用。撤回犯罪主要事实的自认，或者撤回具结书中对定罪量刑、民事赔偿等的承诺，因其解构了认罪或认罚，则丧失了制度适用的基础，尤其是认罚后，又暗中串供、妨碍证人作证、毁灭、隐匿证据的，排除认罪认罚从宽制度的适用，构成新的犯罪的从重处罚。需注意的是，撤回认罚保留认罪的，虽然无法因认罪认罚从宽制度而获得从宽处理，但根据刑事实体法，对认罪情节单独评价，依然可能从轻处罚。

承认指控的罪名虽不是认罪成立的必备要件，但出于诉讼效率的考虑，可以敦促被追诉人就罪名积极地进行协商，争取审前达成罪名自认，为此，对于承认指控罪名的，也可以给予更多的宽刑奖励。这种思路也得到了《指导意见》的肯认，从宽幅度上，彻底认罪优于不彻底认罪。因而，司法机关在处置撤回指控罪名时，也应作相应的区分。单纯撤回指控罪名的自认未撼动认罪的成立基础，为有效运用司法资源、降低司法成本，从宽处罚的幅度相较于未撤回的情形可以适当缩减，以体现国家对彻底认罪、稳定认罪的鼓励。同样，对不属于被追诉人义务之民事赔偿的撤回，虽未解构认罚成立，但因其不利于最大限度节约司法资源、发挥司法修复功能，可降低奖励性，从宽处罚的幅度亦应相对收紧。

(二)认罪认罚撤回在程序上的处置

认罪认罚撤回的司法处置应当充分考虑撤回权的行使是否正当的问题。尊重被追诉人的主体性，不仅在于确立撤回权，还要保障被追诉人不因权利的正当行使而遭受不利后果。因此，在认罪认罚撤回的司法处置过程中，除判断认罪认罚的成立条件外，还要考察撤回本身的具体样态。作为被追诉人的主体性选择和诉讼权利，撤回权若是正当行使，即使暂时否定了认罪认罚，也应给予相应的程序关照或救济，为被追诉人获得从宽的利益期待提供充分的机会。

1.程序回转

检察机关未有效履行认罪认罪从宽的告知义务或虽告知但未予阐明的情形，侵犯了被追诉人的知情权，导致其不能获悉法律规定或对法条理解出现偏差，存在明显的程序瑕疵。被追诉人基于此而撤回认罪认罚的，应设置回转程序，让检察机关重新履行告知阐明义务，确保被追诉人明知、理解，而后再次组织被追诉人认罪认罚从宽协商。此种情况下若断然停止认罪认罚从宽制度的适用，不仅剥夺了被追诉人可期待获得从宽处罚的利益，而且容易放纵检察机关具体办案人员不依法履行权利告知义务的不当行为。

针对被追诉人因办案检察机关未按协商一致的认罪协议提起公诉而撤回认罪认罚的情形，审查起诉阶段由检察机关内部自查，更换主诉检察官并按照认罪认罚协议重新起诉。如果是在审判阶段，审判机关可以将起诉申请退回，由检察机关重新起诉。“认罪认罚的意思表示通过具结书体现出来，并对控辩双方产生约束力。”[25]追诉者应当依照具结书的内容提起公诉，不能随意变更。这种程序回转不仅为撤回认罪认罚的被追诉人提供了重新获得从宽处理的机会，更有利于提升司法公信力和制度的适用率。

检察机关在认罪认罚从宽协商中的许诺无法实现的情形虽然不时常发生，但是仍然存在这种可能性，其直接后果就是导致被追诉人的期望落空，难以获得认罪认罚带来的刑罚从宽和减让。对此，可以在如实告知被追诉人具体量刑建议的基础上，重新进行认罪认罚从宽协商，达成一致意见的，则依然按照认罪认罚从宽程序追诉；如果被追诉人不再认罪认罚，则转为普通程序进行追诉。

被追诉人对指控事实提出异议，也是撤回的情形之一。在此种情形下，可能存在案件事实不清的问题，应根据具体情况退回重新侦查或补充侦查。被追诉人承认新指控的，则继续适用认罪认罚从宽制度；不承认新指控的，则终止认罪认罚从宽制度。这种情况在审查起诉和审理裁判时均有可能发生，设置程序回转机制，就是为了保障被追诉人不因撤回权的正当行使而断送可期待获得宽罚的利益。

2.程序补救

针对被追诉人因法律适用异议而撤回认罪认罚的情形，审查起诉阶段应当建立撤回审查和异议附卷制度，审查后若坚持认为起诉的刑罚处遇适用法律无误且适当的，则以原定意见提起诉讼，同时将撤回的情况附卷一并提交由审判机关裁断。因为审判机关对认罪认罚的认定具有最终裁决的权力，若在提起公诉时便隔断认罪认罚从宽制度适用进程，不仅剥夺了认罪认罚者对获得从宽处理利益的合理期待，而且存在越俎代庖的嫌疑，架空了审判机关对认罪认罚的最终判断权。审查后若发现起诉的罪与罚确有错误或不当，则由其自行纠正或调整后再以新的定罪量刑建议同被追诉人进行协商。

审判阶段应对被告人的法律适用异议进行审查，公诉建议适用法律正确的，应向被告人阐明，被告人依然坚持不再认罪认罚的，则转为普通程序依法审判。公诉建议确有错误或明显不当时，根据《指导意见》第41条的规定进行补救，即先由公诉机关调整再由审判机关审查。这种处置方法表面上是对检察主导认罪认罚案件诉讼的尊重，实际上乃是通过检察机关分化审判机关办案压力以提升审判效率，重点依然是如何为权力运行减负，却因救济渠道狭窄、选择空间压缩而忽视了被告人的主体性选择和权利救济，被告人基于正当理由撤回认罪认罚，其对获得从宽处理的合理期待应当得到保护。应赋予被告人在退回检察机关调整后重新起诉和由审判机关直接依法判决二者中进行自主选择的权利。检察机关调整后或审判机关纠正后与被告人可以就认罪认罚再次协商(10)审判机关也是认罪认罚从宽协商的一方主体。，唯此才能更加周全地保障被告人获得从宽处理的期待利益。

公平正义是司法工作的生命线，要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。认罪认罚从宽制度司法改革必须坚持以人民为中心的指导思想，在实体上和程序上都要维护公平正义。认罪认罚撤回制度在建立与完善过程中，应当以主体性为指导，尊重和保障被追诉人的主体性选择，这不仅是司法机关坚持司法为民、公正司法的重要体现，也是维护公平正义的制度保障。