经营者场所安全保障义务的理论重塑——兼论《民法典》第1198条的商法教义学解释

经营者场所安全保障义务，是指经营者对其经营场所内的消费者（包括潜在消费者）以及进入场所的其他人的人身、财产的安全所应尽到的必要的安全保障义务，义务主体是指经营场所的经营者等对该场所具有实际控制力的商事主体。①参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。此种义务本质上是一种危险防免义务——社会交往的开启尤其是公共场所内会产生潜在危险，开启、主导该社会交往空间的人应当注意加入该交往的人的安全。②参见刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，《法学》2014年第5 期。《侵权责任法》第37 条首次规范此义务，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《民法典》第1198 条继受之。关于该义务的理论研究很大程度上依照的是民法范式，商法视角的缺失导致了其内在逻辑体系存在缺憾，进一步影响了其内在体系层次的建构，还衍生出义务的本质特性不显、义务边界较模糊等问题。

由于经营者场所安保义务围绕“经营者”这一商法概念，历来的各种理论观点其实难以脱离商法元素，例如，收益与风险相一致理论、节约社会总成本、企业社会责任理论等。同时经营者场所安保义务的具体内容也多与经营者营利与否、利润大小、经营规模、控制能力等要素相关，涉及行业惯例、行业标准等典型商事特性。因此，商法视角的理论分析不可或缺，如对其进行有效的体系重塑与理论建构，商法理念的楔入更是必要且重要的。

一、经营者场所安保义务的理论反思与商法理念楔入

（一）传统民法理论的短板

1.传统理论学说解释乏力

传统民法上，关于经营者场所安保义务来源的学说约略有收益与风险相一致原理、危险控制理论、节约社会总成本理论、企业社会责任理论、实质平等理念要求理论等①参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。，都是基于传统民法思维路径进行的理论源头梳理，但这些路径应被解释为并列关系、择一关系抑或交叉关系，迟迟未得明确。也有学者从经济学（如收益与风险相一致、危险控制理论、节约社会总成本理论）、社会学（如保障基本人权理念、诚实信用原则、先行行为理论）和哲学（如传统经济人的反思与个体差异的承认、社会是个有机整体）等宏大视角来论证安保义务理论在现代社会的合理性和必要性。②参见杨垠红：《侵权法上作为义务安全保障义务之研究》，法律出版社2008年版，第53-64 页。这些分析给民法分析带来启示，但非法律视角的分析难以有效指导立法、司法活动。

在法律分析进路上，有人试图从“规范依据”角度提出经营者场所安保义务乃是：（1）法律规定的义务，主要针对那些开放性的具有接触要约邀请性质的社会接触；（2）行业习惯的义务，要求经营者达到同类行业的惯常注意义务，如酒店安全监控等；（3）合同约定义务，合同约定了额外的注意义务内容或更高标准；（4）社会一般交往接触产生的合理义务，其合理性判断一方面是基于特殊信赖关系的社会交往接触义务，另一方面则来自一方的自我承诺。③参见石一峰：《安全保障义务责任的实体与程序衔接》，《中国应用法学》2018年第5 期。问题是，在法定义务、合同义务基础上另创行业习惯义务、一般接触的合理义务，实则混淆了义务来源和义务标准，行业习惯似应作为确定法定义务、合同义务的标准更为恰当，而不应单独作为义务来源。

可以说，法学视角的分析单薄且囿于传统民法思维，尚难完成经营者场所安保义务来源的规范界定和层次建构。笔者认为，有必要肯定经营者场所安保义务是一项针对商事主体的特殊义务安排，这决定了其与特定的营业行为无法分离。故而，商法视角的分析更能发现其内在本质、揭示其内在关联。

2.法律性质尚需勘定

安保义务在立法上可以溯源到德国法的交往安全义务④参见洪伟、余甬帆、胡哲锋：《安全保障义务论》，光明日报出版社2010年版，第15-20 页。，“它原指场所的所有人及经营者维护公共交通安全的义务，后扩张到其他社会交往活动，强调人们在社会生活中应负防范危险的义务，实质上是对不作为侵权中的作为义务的一般化”⑤同注②，第43 页。。早期的侵权法理论认定的作为义务来源主要包括法律规定、合同约定和先前危险行为（这种危险大大超出了日常生活的通常危险）⑥参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第184-187 页。，而交往安全义务理论的出现使得间接侵权有了可能性，“界定了法律允许的权益威胁的范围与法律不允许的权益威胁的范围，从而使得法律对绝对权和法益的保护范围具体化”①参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第33 页。。当然，在存在契约的前提下，安全保障义务亦被界定为附随义务，在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，是此类合同的附随义务，加之银河宾馆张贴于内的质量承诺细则规定“24 小时的保安巡视，确保您的人身安全”，可视为自愿将合同的附随义务上升为主义务, 更应当恪尽职守履行这一义务。②参见刘力：《附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨》，《法学》2005年第11 期。

有学者指出，经营者场所安全保障义务具有以下特征：（1）以法定义务为原则，约定义务为例外，以此体现安全保障义务的立法目的是基本安全保障，也允许当事人之间特别约定更高标准，承认经营者特别承诺的效力；（2）以基础性义务为原则，附随义务为例外，强调对义务主体经营者最低要求的同时，通过诚实信用原则概念引入附随义务扩展其外延；（3）以积极作为义务为原则，消极不作为义务为例外。③参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。事实上，经营者场所安全保障义务作为侵权法上的概念固然有利于责任性质与赔偿范围的界定，且可以与合同法的作为义务来源有效区分，但此完全忽略社会生活的复杂性而试图“一刀切”的区分方式并不现实。从场所安全保障义务的设立目的出发，不妨肯定二者竞合的可能性，并相互参照以确定合理的义务范围。如从商法视角的切入，更易于厘清法律性质，考虑到商事主体在法定义务、约定义务层面与民事义务的区别，加重“经营者”整体意义上的义务内容，当为应有之义。

3.安保义务边界模糊

有人从经营者的过错要素提出了注意义务程度的一般标准要求，也即是否达到法律法规甚至规章、操作规定等要求的注意程度，是否达到同类行业经营者通常所应达到的注意程度，是否达到一个善意诚信的经营主体所应达到的注意程度。④同注③。一般注意义务这一标准实质过度抽象，难以满足法律精细化的需要，尤其在商事活动日益复杂的环境下，如何提供一个更具可操作性的义务标准乃是经营者场所安保义务的一个重要内容。

有学者立足于商事化的立场，从时间、空间、对象等提出经营者场所安保义务应限定在营业时间内，与经营活动相一致——限定在营业场所内，对象则包含进入场所的所有人员（不限于消费者），并将延伸服务（如顾客寄存物品的保管）视为营业一部分，同时根据经营内容的差异而提出不同的标准。大多数允许残疾人、未成年人等进入的经营场所，必须设置坡道，应该警示电源热源并设置必要的保护措施。不难看出，同样标准如适用于农村小店则欠缺合理性。⑤参见汤啸天：《经营者场所安全责任的合理边界》，《法律科学》2004年第3 期。这种观点的难能可贵之处在于，将义务标准与经营营业的性质紧密联系，借助于商事理念来进一步明晰有关要素。司法机关也主张，经营者场所安保义务的范围认定要综合考虑经营者是否获利、获利多少、场所开放程度、实际能力等各种因素。这一司法立场与上述商事化理论主张高度契合，但由于经营者场所安全保障义务的研究一直局限于民法理论体系，商事化理念的楔入还需要进一步的自觉，始能更好地指导司法实践。

（二）商法理念阐释的必要性

1.独特的价值定位

在长期的发展过程中，商法形成了一些特有的概念体系，包括商人的高度注意义务、商事外观主义、商事严格责任主义等，借此形成了自己的内在理念体系，包括效率与安全理念、商事主体法定原则、交易迅捷原则、交易安全原则、保护营利原则等，在交易安全原则下又形成了公示主义、强制主义、外观主义和严格责任主义等商法理念，促进了商事责任、义务与民事义务、责任的分野。伴随着现代社会商业势力的扩张，商事独立性进一步得到强调。尤其是商事加重责任理念为经营者场所安保义务提供了更深厚的理论依据。所谓商事加重责任理念，是指商法通过各种加重方法使得商事主体承担比一般民事主体更为严格的民事义务与责任内容，表现为更多场合下的连带责任、高度注意义务、无过错责任等。①参见王建文：《我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2013年第3 期。传统表述一般为“严格责任主义”“严格责任原则”“严格责任理念”等，参见施天涛：《商法学》（第5 版），法律出版社2018年版，第23 页。商事加重责任理念有效地层次化建构了商事主体承担“加重责任”的法理基础，回答了商事主体、商事活动相较于民事主体、一般民事交往的特殊之处，故有学者提出只有引入“经营者”概念才能真正确立商事加重责任理念。②同注①，王建文一文。经营者场所安保义务本身即是商事加重责任理念的典型表现，两者的理论基础同源于民商实质区分的客观事实。商事加重责任理念可以为经营者场所安保义务的正当性、必要性提供理论支撑。

有学者认为，经营者场所安保义务及其责任是随着商业发展而形成的有限制的责任，经营者对消费者的人身财产安全负有保障责任。③参见汤啸天：《经营者场所安全责任的合理边界》，《法律科学》2004年第3 期。这一观察是准确的。应当充分认识到，经营者场所安保义务在民商区分的背景下借助商法理念能够明确其立法定位，清晰地界定其义务的性质和内容，尤其是义务边界。如前所说，经营者概念本身带有极强的商业属性，商法理念的独特价值更能有效地避免前述经营者场所安保义务的法律性质模糊不明的问题。

2.商事理念的体系化与义务层次的体系建构

无论民商合一抑或民商分立的立法例，商事独立性在现代社会不断强化的趋势并未改变。围绕商事责任、义务内容的差异，商事加重责任理念得到进一步的肯认，也就对商事主体提出了更高的注意义务与责任，证成理由包括：（1）商事活动相较于一般民事活动更为复杂、更具风险性，商事加重责任理念有助于实现商事风险内化，增加外部交易安全。④参见张辉、叶林：《论商法的体系化》，《国家检察官学院学报》2004年第5 期。（2）商事主体应当具有较高的营业能力、投资能力，有效预测风险并采取预防措施，要求承担较重的注意义务；商行为的营利性在公平原则基础上要求商事主体承担更重的法律义务、责任。⑤同注①，王建文一文。（3）商法效率价值追求有别于民法公平价值的保护，商人作为理性决策者，会选择社会成本最小的方式将外部成本“内在化”，商事严格责任主义能激励当事人不断地去发现降低违约损失的新方法。商法强调交易安全保护是商事交易社会性和利益性的要求，而传统民法强调过错责任，因为无过失责任不仅不正义，更背离行为自由（意思自治）。商事严格责任本质是意思自治和交易安全的平衡，通过严格责任将有关交易风险强加于债务人（经营者、商人），充分保护债权人（交易相对人、消费者），体现出“商事活动主要依赖少数人负责的特性也要求通过严格责任主义维护交易安全”这一特性。⑥参见施天涛：《商法学》（第5 段），法律出版社2018年版，第23 页。借助既有的商法理念反思与重构经营者场所安保义务，一方面可以清晰其义务来源，进而能有效地界定其义务、责任范围，更好地指导司法实践。同时，商法特性的考量可以引入商事审判思维，纠正片面运用传统民事审判思维导致的不合理结果。

二、商法理念下的经营者场所安保义务理论的重新解释

传统民法关于经营者场所安保义务来源的学说主要有收益与风险相一致理论、危险控制理论、节约社会总成本理论、企业社会责任原则、实质平等理念、诚实信用原则等。下文尝试从商法角度重新阐释前述学说，以证成经营者场所安保义务理论对接商法理念的可行性。

（一）收益与风险相一致理论溯源于商事主体的营利属性

经营者以营利为目的从事经营活动，经营场所的开启正是营业活动不可或缺的组成部分，即使进入场所的每个潜在消费者都并非必然与经营者发生交易从而使其获利，但从整体角度来说经营者应为此支付成本——为潜在消费者提供安全保障义务。一方面，最终促进消费对经营者是有利的，另一方面，要求从该项风险中获利的主体支付相应成本具有合理性，即符合收益与风险相一致理论，⑦参见叶榅平：《民法中的保护义务——以其具体适用为中心》，《法律科学》2008年第6 期。正如学者所言，“这一成本的支付完全必要，服务安全成本是现代商务成本要素之一”①汤啸天：《经营者场所安全责任的合理边界》，《法律科学》2004年第3 期。，“虽然‘社会活动不以有偿（交易）为必要’，但‘经营性社会活动中的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大于非经营性的社会活动’”②冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，《法学研究》2009年第4 期。，事实上，《最高人民法院公报》公布的银河宾馆案、五月花餐厅案、李彬案等典型案例都发生在经营活动中。

需要指出，收益与风险相一致理论所强调的责任边界，离不开商事主体的营利特性和营利程度等因素的考量，这充分体现出了营利对于此类风险责任承担的内部正当性之证成。商事主体从事的高风险活动虽对交易双方有利，但风险分配却是不均衡的，为什么单独要求经营者承担此类义务？这与传统民法的风险自担理念不尽符合，毕竟其不属于危险责任的高度危险的范畴，故而不适用无过错责任原则。而且，此时对于经营者营利因素的认定无疑进行了扩张，有些活动如提供免费的存包服务等看似免费，实则为经营活动的扩张，作为一种宣传手段或者经营服务的一部分，仍被认定为获取了对价。③《民法典》第888 条第2 款正是在此背景下，规定“寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管”，也即强制成立有偿的保管合同。显然，商事主体的营利属性是作为商人高度注意义务来源的最好解释，一举解决了经营者场所安保义务的内部正当性问题。

（二）危险控制理论呼应商事活动的高风险性

人们的社会交往行为不可避免地会给他人带来潜在危险，危险开启者或主导者应尽到必要的危险防范义务，安保义务基于此种理念而生，这里的危险是社会交往的普通生活风险。④参见刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，《法学》2014年第5 期。而在商业社会中，人们相互影响、相互依赖的程度较传统社会更甚，经营者比相对人更加了解场所、设备和设施，具有更专业的知识和能力去采取积极有效的措施以避免损害发生或降低损害。⑤参见[德]雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华、张新宝译，法律出版社2001年版，第271 页。从风险防范的经济效率角度出发，经营者承担必要的安保义务是合理的。⑥参见叶榅平：《民法中的保护义务——以其具体适用为中心》，《法律科学》2008年第6 期。以网络空间内出现的危险为例，网络经营者作为危险的开启、控制主体，比分散、弱小的使用者更有能力去发现、消灭这类危险，网络经营者可以一次性查明多种侵权行为，比之消费者个别、单次的重复防范更有效、更符合经济效率原则。⑦参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2 期。“允许他人进入一定场所、能够控制该空间内危险的人（如银行、宾馆等），就应当负有义务，以避免该空间内的第三人遭受损害，因为开启公共交往就意味着风险的增加。”⑧周友军：《我国侵权法上作为义务的扩张》，《法学》2008年第2 期。

对于一般的社会风险，按照传统民法理念，这种风险带有较大的不可预测性，由受害者个人承担即可，如让他人承担反而不公平，不利于行为自由的保障。但商事风险的特殊性在于其规模性、公开性、复杂性等特征，有必要加强风险防范注意，这就要求商事主体尽到较高的注意义务。又考虑到商事主体自身对于风险有较强的预测、防范能力等因素，对商事主体提出较高的注意义务，自有其必要性。普通风险的特性要求过错责任作为归责原则，至多是过错推定。过错责任有别于危险责任的无过错责任，其只要证明尽到必要的安全保障义务即可不承担责任。但经营场所的风险凸显着商事风险的公开性、复杂性，对商事主体提出了较高的义务标准并要求其采取必要的预防措施，商事活动的高风险性成了经营者场所安保义务的外部事由。

（三）节约社会总成本理论体现商业效益价值本位

在社会经济交往中，若一方避免某项危险发生付出成本最小，由其承担防范风险的义务最符合经济学的效率原则。如相比于储户个人雇用保镖来保证营业大厅安全，银行配备保安自然成本最低。经营者对经营场所负有安全保障义务，由此证成。⑨参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。客观上，经营者和相对人双方掌握的信息和有效预防风险的能力是不同的⑩参见刘力：《附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨》，《法学》2005年第11 期。，且经营者也可以将该项安保成本内化为交易成本以避免自己负担过重，进而有效地促进了经济交往效率和社会安全稳定。

民法上所谓的一般合理义务，其内在主要指向合理成本的计算。在“八达岭野生动物园老虎伤人事件”中，就有人提出八达岭野生动物园6 000 亩、近万只野生动物，因此，园区应设置明显标志提醒游客。园区明知野生动物的危险性也并未加强有关安全防护设施建设，未尽到必要的提示义务。①朱浩然：《八达岭野生动物园老虎伤人事件的法律分析》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第5 期。营业行为有别于一般的民事交往活动，更侧重于从降低经济成本角度去进行风险分配，如由避免损失成本最低的主体承担该项义务。一般的民事活动无法对个人提出过高的要求，风险分配承担着节约社会总成本的责任，而这往往无法直接贯彻到民事责任的负担中。因为民事责任主要表现为一种互不侵犯义务，至多合理有效地控制自身引发的对他人的危险。由避免损失成本最低的主体承担该项义务这一方案通过有效降低风险的发生、降低风险防范成本，实现社会总效益的增加，对于交易双方当事人而言在个案中或许受损，但整体上仍是获益的。相比于民法的人本主义，商法追求效益价值本位，不再过度强调个人意思真实、主观过错的重要性，而指向商事风险的预防和责任分配。这也构成了经营者场所安保义务的另一个外部事由。

（四）企业社会责任原则对应商事责任的整体扩张

企业社会责任原则意在必要地修正企业的单纯营利性，要求企业在追求自我利润最大化的同时履行其社会公益义务。而营业场所的安全保障恰是非常重要的一环。所以，从强化经营者对消费者的社会责任角度去规定和完善经营者场所安保义务，②参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。成为再自然不过的选择。由此才能合理地解释为何我国《民法典》单单对营利法人提出社会责任的要求，而这一规范并不适用于非营利法人。③参见《民法典》第86 条。

企业社会责任的出现和发展对传统商法产生了深刻影响。企业管理层不能单纯追求股东利益最大化，还应考虑到可能的利益相关人，如债权人、雇员、消费者、供应商、所在社区甚至整个社会等。在私法责任的基础上还需要承担公法上的环境责任、福利责任、公益责任等，企业也不再过分强调自我营利指向，而开始要求管理者承担双重责任或多元责任。④参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，《清华法学》2017年第6 期。商法承认并鼓励企业经营获利是商事活动的根本要求，且商法也确实一向注重效益价值。但这并不当然意味着企业单纯追求自身利益，企业利益最大化并不必然是符合社会发展的，需要合理把握企业利益与社会利益的平衡点。一方面，商事主体对一般社会公众承担社会责任，扩大了企业责任对象并添加了新的责任内容。另一方面也是最重要的，企业社会责任所带来的是一种整体意义上的价值转变，即企业在营利的同时也应当承担相应的社会责任，这不仅包含法律责任，还有道德责任。企业不断扩大其责任内容、边界，而经营者场所安保义务作为经营者（商事主体）承担的一项责任/义务，成为企业社会责任的一项重要内容。

（五）民法实质平等理念与过度抽象的诚信原则值得反思

私法的发展进程经历了从义务本位到权利本位的转变，强调人的平等、自由。但随着社会本位立法的出现，实质平等理念渐获强调，立法理念从强调双方法律地位抽象平等过渡到在肯定消费者弱小的前提下进行权利义务的再分配——因消费者的特殊保护对经营者课以较多义务。⑤同注②。“从保护义务发展的过程来看，除了受雇佣者和消费者的保护受到特别的重视之外，保护义务的产生和发展基本上都是建立于以下的思想基础之上，即作为社会弱者或者合同关系中相对的弱者必须受到特别的保护；合同当事人之间地位的不平衡应该消除或者至少应该得到减弱。”⑥叶榅平：《民法中的保护义务——以其具体适用为中心》，《法律科学》2008年第6 期。或曰“经营者作为市场交易中与消费者相对应的主体，由于经济实力的强大与信息优势，成为仅次于政府的强势主体，经营者也能够充分实现法律赋予的权利。而处于分散的、弱者地位的消费者的权利很难实现，需要法律给予特别关注。”⑦钱玉文：《消费者权的法律解释——基于判例与法理视角》，《法学》2008年第8 期。传统民法的公平价值理念受限于注意义务范围的狭窄而无法有效维护消费者权益，“消费者权”这一概念体现了对弱势消费者的特别保护理念，并非如一般民事权利一样给予平等保护。①参见钱玉文：《消费者权的法律解释——基于判例与法理视角》，《法学》2008年第8 期。与合同相关的保护义务内容更加入相对人的合理期待，具体而言，比如，宾馆的保护义务要考虑其档次等因素。②参见侯国跃：《合同附随义务的司法认定》，《法学杂志》2011年第5 期。

需要指出，实质平等理念的本质仍是民法强调的公平保护理念，然则商法认识到商事关系中商事主体的不对等地位时，应对措施是对商事主体尤其是专业机构课以必要的风险预防义务。质言之，或可将此处实质平等理念解释为由于经营者控制能力较强，或经营者能以较小成本进行风险防范而进行的风险分配结果，于法理上或更为允当。

最后，附随义务被认为是诚实信用原则在合同法上的体现，超脱于传统意义上的抽象平等、形式正义，通过利益衡量来实现社会本位基础上的实质正义。保护义务和诚信原则的联系在于，保护义务也是以诚实信用原则为基础对双方权利义务进行平衡，强调分配正义③参见邱雪梅：《试论民法中的保护义务——“两分法”民事责任体系之反思》，《环球法律评论》2007年第5 期。，因为“诚实信用原则就是在利益衡量的基础上实现双方的公平”④梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第298 页。。所以，民法上的保护义务的具体内容可以按照诚实信用原则根据具体情况来实际认定⑤参见付建国、王希慧：《旅游服务合同中旅游经营者的附随义务初探》，《法律适用》2015年第5 期。，由是，诚实信用原则成为经营者保护义务的一种抽象来源。但问题是，诚实信用原则并不成为提供具体的责任标准或者确定责任范围的法理基础，故其作为经营者安保义务的单独法理基础，仍需进一步斟酌。

三、经营者场所安保义务的层次建构与理论重塑

（一）内部正当性之解释：商事主体属性

一是商事主体的营利属性，即商事主体既然可以通过营业行为获利，也就有义务负担一定的成本。立法要求经营者采取必要措施避免由于其开启公共性空间带来的风险以对进入场所的人尽到安保义务，这一举措具有内部正当性，根本上离不开经营者的营利属性。收益与风险相一致理论于此处的内在合理性，恰在于商事主体通过经营活动获取利益。一方面行为人承担与其获利相当的风险符合公平理念，另一方面也有助于双方的利益最大化，符合其营利目的。⑥参见王建文：《论商法理念的内涵及其适用价值》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2009年第1 期。

二是商事主体的专业性、职业性。经营者作为商事活动主体，有一定能力采取必要的安保措施，也具有在场所控制、信息掌握、风险防控低成本等方面的优势。

（二）外部必要性之证成：商业社会特质

一是商事活动的高风险性。商事经营活动产生了大量的经营风险，风险如能事前合理分配，一方面有助于交易的顺利达成进而有助于商事主体实现获利，另一方面符合风险的分配机理。结合前述收益与风险相一致理论，此风险应当分配给开启公共危险的经营者。对于商事主体而言，此处的风险虽不是传统危险责任的危险，但可以解释为经营风险，故有防范的必要性，由其在合理成本范围内采取必要保障措施。相较于传统民事交往的风险自负，商事活动更加强调风险事前分配及预防。

二是商业社会的效益本位。传统民事活动领域强调人伦本位，而商业社会追求效益价值，这要求经营者在从事商事活动过程中尽到高度注意义务、进行必要的成本核算。商业社会的效益本位在传统过错归责的基础上引入了风险归责，一方面经营者应尽高度注意义务以防范有关风险并承担有关的成本，另一方面经营者未尽到必要注意义务时应当承担相应的责任。总之，风险防范及风险责任分配能够有效地促进商事交易的实现、商业社会的繁荣，符合商业社会的效益价值本位。

（三）整体可能性之扩张：企业社会责任

企业社会责任整体上扩张了企业经营者的责任对象和责任范围。这让经营者场所安保义务有了整体扩张的可能性，包括安保义务的内容与责任的扩张。质言之，在具体确定经营者场所安保义务边界的时候，除了前述营利、风险、效益、控制能力等因素，还要考虑作为企业经营者承担的社会责任。固然企业社会责任自身的合理性和必要性需要界定，但这一概念本身确实有助于经营者场所安保义务的层次化分析。

（四）程度合理性之界定：权衡商法元素

商法立场的上述观察已经指出，经营者场所安保义务的确定宜通过营利属性（是否营利、营利多少）、专业性、职业性（专业控制能力大小）、高风险性（场所开放程度、风险大小）以及效益价值（成本核算）等因素，结合商业惯常标准来综合认定。这也为司法实践提供了较佳的理论支撑，同时企业社会责任也在整体上为经营者场所安保义务提供了新的基础，并借助企业社会责任理论完善而获得新发展。比如，有学者提出，经营场所的建筑物、配套设置等安全标准，在没有国家强制标准的情况下，应当符合行业标准和进行该营业所必要的安全标准。①参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3 期。这就充分体现了商事经营活动的特性，“进行该营业所必要的安全标准”就是要结合行业惯例进行认定，同时也将不同经营者的经营能力差异性容纳进去。

及至互联网时代，网络空间具有明显的公开性特点，甚至成为公共生活的主要空间。网络服务提供者恰恰扮演着社会性场所的管理人的角色，当然应承担必要的公共安全保障义务。②参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2 期。类似的，也有学者提出顺风车业务中网络平台也扮演着组织者的角色，主要源于开启了危险源应当予以控制、牵涉范围大、有较大的公共影响、乘客需要足够信任感、网络平台存在营利目的、安全保障义务并不会带来过重成本负担（反而有助于长远发展）。③参见张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，《法律适用》2018年第12 期。类似的讨论都是有益的。更精细化的讨论是，是否有必要根据具体的经营业务领域来确定经营者的安保义务的程度和内容，如在食品安全领域由于涉及消费者生命健康，就有必要赋予平台更重的安全保障义务。④参见周樨平：《电子商务平台的安全保障义务及其法律责任》，《学术研究》2019年第6 期。网络平台作为管理者拥有强大的信息技术优势，能够以较低的成本及早发现违法行为，要求其承担合理安保义务具有合理性，当然也应该警惕要求其承担的安保义务成本超出能力范围。