越权交易效力规则的公司法体系性表达

一、问题的提出

公司越权交易效力在本质上依然属于合同问题，其效力判断应适用合同效力规则，这在司法实务①最高人民法院于1999年审理的“中福实业公司担保上诉案”、2012年审理的“招商银行大连分行担保案”（最高人民法院(2012)民提字第156 号民事判决书），是关于公司越权担保效力判断的两则标准型案例。在中福实业公司担保案中，无论是一审还是二审，法院均未援引合同法的相关条款作为裁判依据。而在招商银行大连分行担保案中，法官直接确定该纠纷属于合同纠纷；在该案后，法院一般会直接援用合同法条款作为裁判依据。和理论界已达成了共识。②参见吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61 条第3 款为分析基点》，《政法论坛》2017年第5 期；李游：《公司越权担保效力判定路径之辨识》，《河北法学》2017年第12 期；吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，《法学论坛》2015年第1 期；高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2 期；周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，《法律适用》2014年第8 期。公司法定代表人与其他人员越权交易效力纠纷案件的裁判依据，在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）实施后，应分别适用第61 条、第170 条、第172 条。关于前2 个条文，可能存在诸多疑问：（1）与《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第50 条关于“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外”的表达相比较，《民法典》第61 条使用了“不得对抗善意相对人”。如果可以将“不得对抗善意相对人”解释为“相对人非善意”，那么“知道或者应当知道其超越权限”与“非善意”之间是否存在本质区别？如果存在，立法变化的逻辑和区别的基础理念何在？与此相关的是，《民法典》第170 条“不得对抗善意相对人”与相对人“没有理由相信行为人有代理权”之间有无本质区别？（2）关于越权客观事实的判断依据。《民法典》第61 条表述为“法人章程或者法人权力机构的限制”。从公司运行实践看，法人章程的限制因商事登记程序而具有较高的透明度，法人权力机构的限制因决议不公开也未必进行登记而可能没有透明度。在判断相对人是否知道越权、是否善意时，该种差异是否有实质法律意义？（3）公司登记制度的法律意义何在？商业登记应当基于公示而产生某种程度的公信，与公司交易的相对人有权合理信赖这些信息，当然也不得在知道或者应当知道的情况下依然实施那些可能背离善意原则的行为。章程登记的公示公信原理与交易善意原理产生的化学反应，使得章程效力产生某种溢出效应。①参见吴飞飞：《公司章程对外效力重述》，《广西社会科学》2015年第12 期；吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61 条第3 款为分析基点》，《政法论坛》2017年第5 期；高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2 期；梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3 期。但《公司法》第11 条似乎明确地排除了章程对除“公司、股东、董事、监事、高级管理人员”之外的其他相对人的约束力。如何解决该矛盾？是交由未来的登记法，还是在公司法中作特别规定？（4）“法人章程或者法人权力机构”对法定代表人的限制本身涉及公司组织的运行逻辑。公司组织运行也可能涉及公共利益、公序良俗，因此，公司法可能直接强制规定公司内部决策权分配规则，诸如，关联交易的特殊批准机制（《公司法》第16 条第2 款）、董事与高级管理人员之间利益冲突交易的批准机制（《公司法》第147 条第1 款）。虽然法定代表人以公司名义从事行为可当然地认定为公司行为，也可依据公司用人失察的理由而要求公司承担法定代表人越权交易的后果，但如果公司章程的限制实质是将法律规定条款化，那么，在判断“相对人知道或者应当知道其超越权限”或者“相对人非善意”时是不是依然坚持相对人绝对不受公司章程约束的刚性立场呢？当然，我们或许可以质疑那些直接强制规定公司内部决策权分配规则的公司法规定的性质，但是，这些规定所代表的立法政策是否会对相对人善意与否的判断产生某种程度的影响？（5）《民法典》秉承《合同法》关于表见代表与表见代理二元区分逻辑，针对法定代表人越权与其他人越权设定不同的效力规则，该种区分处理立场真的符合市场规律吗？公司法的理论与在实践中关于法定代表人人数从单一到复数的公司法理论演变与实践变通已经表明该区分存在问题;并且，如果叠加股东会中心主义与董事会中心主义的争议，该冲击或者混乱将更严重。在法律意义上的股东会中心主义模式中，扩张股东会的权利、将决策剩余权交给股东会是基本立场。在这种立场中，限制董事长、法定代表人，以及其他重要管理人员的代表权，是符合逻辑的结论。不过，若某公司董事会中心主义，则认定谁有权的观念与法律文本立场之间将有明显差异。如何理性对待法定代表人人数从单一到复数的变化趋势，并且理性回应股东会中心主义与董事会中心主义之间争议可能给相对人善意判断带来的困惑呢？

因已经从公司与第三人之间的利益冲突问题上升为维护公平与诚信的社会基本问题，理论界对公司越权交易特别是越权担保效力的讨论愈发深刻。虽然争议还很大，但共识形成的趋势也越来越明显。解决公司越权效力争议应当坚持立足于法律规则条文但不局限于规则本身的思维。公司法规范的理性构建及解释适用与公司越权效力纠纷的理性解决密切相关，因为公司交易不仅仅是交易行为也涉及公司法的组织②前述最高人民法院审理的招商银行大连分行担保案中，法官在判决中直接表明，公司担保问题涉及公司组织与行为。参见最高人民法院(2012)民提字第156 号民事判决书。；公司越权规范的理性构建与解释适用，不仅要立足于公司法文本，也应关切制度运行的其他法律和外部社会环境。因此，公司越权交易效力判断的逻辑以及规则是考察公司规范在公司法内部与外部有效协调的良好素材。

二、公司越权交易效力判断中的利益衡量：理念与评判

（一）功能主义的考察

1.外观主义中利益冲突的实质：个体利益vs 公共利益

公司法定代表人或者其他人员超越权限以公司名义对外签订合同的，该合同效力争议的背后实质是不同利益主体之间利益的冲突。从私法逻辑考察，利益冲突不外乎两种，一则发生在平等主体之间，一则发生在私法主体与社会整体之间。前者涉及当事人之间私人利益关系构建的公平性问题；后者涉及当事人行为是否会导致损害社会公共利益、违背公序良俗的问题。意思自治是私法的基本原则，法律当尊重当事人创设权利义务关系的自由，除非该自由创设会导致为社会所不能容忍的负面效应，而该种负面效应实质就是上述两种利益冲突所涉及的问题。

公司越权交易效力之判断，首先涉及公司利益与第三人利益之间冲突的协调，而该冲突与协调经由交易外观主义法理获得理论正当性。交易外观主义原则，是商法中的一个重要原则，主要表现为以有效为原则的法律效力推定判断机理，旨在保护善意第三人并且实现交易安全。外观主义原则的适用一般要考察三个要件：（1）有意义外观的存在，即具备外部的事实；（2）该外观事实足以导致交易相对人的信赖，即相对人是善意的；（3）外观事实系因本人参与而发生，即存在对本人归责的可能性。①参见丁南：《论民商法上的外观主义》，《法商研究》1997年第5 期。在这三个要件中，有意义外观的存在是产生的前提，而该事实可以归因于仅仅由本人针对社会而实施的外部行为，也可归因于本人借助于公共机制而实施的外部行为。在后者，商事登记制度就是典型。不过，外观事实系因本人参与而发生的事实本身并不必然导致外观原则的适用，还存在重点考察是否导致形成相对人善意信赖的必要条件。显然，无论是因本人参与而发生的事实本身与相对人善意信赖之间的链接关系，还是相对人善意信赖是否存在本身，均与利益冲突中利益评价与选择的立场有关，这明显是主观判断的过程。关于外观事实的发生，涉及公示制度；因为公示而产生公信，是外观主义的当然含义。《德国商法典》第52 条就规定，应当登记事项而未予以登记的，不得对抗第三人，除非第三人明知该事项；依法进行了登记的事项则可以对抗。无论是积极的登记还是消极的登记，在登记义务主体与第三人之间均发生善意对抗的效果。②参见[德] C·W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第80-110 页。

因此，商事登记制度这类公示机制如何产生公信以及公信、合理信赖程度的判断本身，均涉及不同当事人之间的利益衡量。这也意味着基于不同的利益衡量立场，对商事登记制度与内部行为外部影响之间关系的判断也不相同。问题在于，相对人合理善意保护问题是否可以涵盖所有的利益冲突的情形。只有全面认识其中的各类冲突，才可能有效地进行善意判断并处理善意保护与其他利益保护之间的关系。焦点可能在于：公司越权交易效力判断涉及的利益冲突与调适是否仅仅发生在当事人之间而不关乎公共利益或者社会整体性问题。如果答案为否，那么交易外观主义的论证将不是充分的、完全的。③参见吴飞飞：《公司章程对外效力重述》，《广西社会科学》2015年第12 期。

基于外观主义原则去保护相对人，是为了维护“交易安全”还是为了维护社会之“善”呢？或许我们可以从《德国商法》第52 条第1 款“消极登记”效果的规定中得到启示。根据该款，即使属于必须登记事项而未予登记，在相对人明知时也产生对抗相对人的效果。④同注②，第80-83 页。明知交易对方某种状态而依然继续以相反状态为基础去开展交易，这无异于严重背离市场诚信。显然，否定针对对方发生效力的正当性根源在于维系人类基本道德、市场基本诚信。就此而言，商事外观主义原则背后实质是在相对人利益与公共利益之间的利益冲突关系进行衡量。保护相对人的最根本原因不在于所谓交易安全，而在于市场诚信之彰显、善之张扬；同样，否定相对人主张的最根本原因不在于保护外观事实行为人的利益，而在于对市场背信行为之否定。

交易安全的维护、相对人的保护针对的乃是个人利益，市场诚信之彰显、善之张扬所针对的乃是社会公共利益。基于公共利益在很多场合优于个人利益的判断，外观主义原则中的利益衡量中也应当适当坚持公共利益优先的原则。如果越权交易中涉及对市场诚信、社会基本道德的背离，则不宜支持相对人的主张。

2.利益衡量的难题及制度回应的思路

越权交易中的利益衡量，首先涉及对相对人在特定情况下行为是否构成善、是否背离诚信的道德判断，而该判断的过程实质是对相对人交易安全期待利益与诚信维护的社会公共利益进行利益衡量。该利益衡量的过程可以从两个角度展开：其一，相对人行为本身是否构成善、相对人在特定状态下的行为是否背离诚信；其二，直接对相对人的交易安全期待利益与诚信维护的公共利益进行评判与选择。无论从哪个角度展开，利益衡量都极其困难。关于前者，理论争议在于是否要求相对人无过失，而争议本身的讨论事实上是以经济性的成本收益分析框架作为支撑的。“令本人负担外观主义的不利益更为合适”，因此，应当坚持善意判断中不问是否有过失的立场。①丁南：《论民商法上的外观主义》，《法商研究》1997年第5 期。“使本人负担不‘与因’的义务并不苛刻，事实上只要本人对于外观的形成不给予一定的原因力，就能避免适用外观主义给他带来的不利益”。相反，“社会方支出的这笔保护交易安全的成本通过外观主义以外的制度来补偿非常困难。”②同注①。问题在于，能够用成本收益的分析方法来分析属于道德范畴的“善意”吗？同时，这种分析也存在循环论证之嫌疑：让本人承担风险符合经济法则，就此认定相对人是善意的；因为相对人是善意的，所以判定由本人承担外观的风险。

即使是基于利益位阶选择而进行利益衡量也是相当困难的。③参见梁上上：《异质利益衡量的公度性难题及其求解》，《政法论坛》2014年第3 期。因为外观原则背后所发生的相对人交易安全期待利益与诚信维护公共利益之间的利益冲突本质上是异质利益之间的冲突。相对人与外观事实引发者之间的利益冲突属于同质性利益冲突，并且均发生在合同类的交易中，利益具有可比性，运用经济分析还具有一定的可行性。但是，异质利益衡量则存在着公度性难题④同注①。，交易相对人交易安全期待背后的经济利益与诚信维护公共利益背后的道德利益之间缺乏赖以进行比较的相同标准。为此，必须回到具体案件的场景中，并且借助于法律共识与社会共识去展开。⑤同注①。但是，这依然存在两个难题：第一，利益衡量个案判断的本质将给法官的裁判带来极大挑战，同案不同判的问题将日益突出。所以，司法实践依然会给理论和立法提出关于构建利益衡量要素体系、思维逻辑的要求，至少应当给一个可供操作的大致标准或者思路，其中合理的类型化指引应当是不可回避的选择。比如审查义务要求的程度的确难以确定，但结合市场运行客观情况并且总结个案审查规律，确定审查义务的具体场景或许可能确定。第二，共识何在？共识是消解异质性利益衡量的关键。“利益衡量需要的是社会共识，不是公度性。”⑥同注①。问题在于，在判断公司越权交易效力而进行利益衡量的过程中，有意义的社会共识与法律制度的共识是什么？是关于法律价值位阶的抽象共识，还是关于相对人善意判断中是否考虑过错因素而施加审查义务的共识？如果在这些方面真的达成了共识，或许公司越权交易效力判断的争议就不会如此激烈了。因此，应当努力去寻找其他新的共识无疑是另一个挑战。公司组织运行逻辑是引发公司越权交易中相对人善意判断难题的根本原因，我们期待的共识或许存在于公司组织运行的逻辑中。

（二）对实践与理论中争议的评析

1.法院立场及评析

公司越权交易效力的司法争议主要集中在公司对外担保。关于越权担保合同的效力，法院有四种不同意见⑦参见李游：《公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458 份裁判文书的分析》，《政治与法律》2018年第5 期；高圣平：《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析与展开》，《政法论坛》2017年第5 期。：第一，合同无效说，认为《公司法》关于担保决策权限的分配属于强制性规定，违反该规定的对外担保合同无效。该说以中福实业担保案为代表。⑧参见最高人民法院［2000］经终字第186 号判决书。第二，合同绝对有效说，认为第16条为管理性规范，不能就此直接认定合同无效；对于担保权限的章程或者其他文件属于公司内部规定，相对人无审查义务，该限制均不得对抗相对人；《合同法》第50 条直接规定了无权代表无效原则；如果认为第三人有审查义务，不利于维护交易安全和稳定。该说以2012年招商银行大连分行的提审案为代表。⑨参见最高人民法院：《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决书（［2012］民提字第156 号）》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=82b8f2fd257 64876be8616bf84e549fc，2021年1月5日访问。第三，合同有条件有效说，认为需要审查相对人是否善意，而善意的判断集中在相对人是否尽到审查义务以判断在知道或者应当知道上是否存在过失。该立场以最高人民法院民二庭法官会议的纪要为代表，“公司依照《公司法》第16 条规定的程序为他人提供担保且不具有其他合同无效情形的，应认定担保合同有效”。所谓不具有其他合同无效情形，主要是非善意的无效。“相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查，且有关决议在形式上符合《公司法》第16 条、第104 条、第121 条等法律规定的，应认定该担保行为符合《合同法》第50 条、第49 条规定，对相对人要求公司承担担保责任的主张，应予支持”①参见贺小荣：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第189-204 页。。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）第7 条也持该立场。第四，越权与诚信二元审查说，认为应当同时审查相对人是否知道公司人员签订该担保以及越权是否背离这些人员的诚信义务，从而确定善意、是否对抗相对人。持该类立场的案例，截止到目前仅搜寻到1 例。②参见“凯利置业有限公司与聚融（海门）商务城有限公司企业借贷纠纷案”，最高人民法院(2015)民四终字第31 号判决书。在该案中，法院认为，“凯利公司作为王某控制的公司，应当知道公司法关于董事忠实义务的规定以及聚融公司内部对法定代表人代表权的限制，其不属于合同法第五十条规定的有正当理由信赖王某代表权外观的善意相对人，因此王某的越权代表行为无效”。其中，“应当知道公司法关于董事忠实义务的规定”的表述值得特别关注。经由判断是否知道背离诚信去判断是否善意，是一个全新的思路，与英国、美国等相关制度的立法与司法立场相契合。

对于这些司法立场，有以下疑问：第一，关于《公司法》第16 条的法律属性及其法律影响。根据民法原理及《民法典》的规定，该条应属于非效力性强制性规定。但问题在于，不属于效力性强制性规定的强制性规定就不会对交易中何方当事人产生任何影响吗？属于关联交易控制规则的第2款以及《公司法》的第148 条均属此类。第二，相对人不知道或者不应当知道有内部限制即视为善意、合同即有效的结论是否过于绝对？难道不考虑相对人恶意或者重大过失对社会的不利影响？第三，相对人有审查义务，但该审查义务的限度何在？在章程中限制与决议中的限制之间，审查义务是否应当存在区别？第四，法官会议纪要认为，“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16 条的规定以公司名义为他人提供担保，但符合《合同法》第50 条、第49 条的规定或者公司事后予以追认的，应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力”。这意见事实上将法定代表人的越权与其他人员的越权作相同考虑。这明显与《合同法》第50 条、第49 条的规定不同。《合同法》将表见代理与表见代表分别处理的立场，为什么发生了变化？理由何在？第五，英国、美国等国公司法很早就将知道或者应当知道背离诚信作为非善意的判断标准，为什么我国的此类案例如此少？

或许，在相对人是否善意的判断中，引入知道或者应当知道背离诚信的标准，可能是理性的选择。英国、美国公司法中将一般交易诚信理论与公司法诚信理论相结合的做法，值得借鉴。

2.理论立场及评析

关于公司越权交易的效力判断，学理上有多种看法：第一，担保合同无效说，其理由，要么认为第16 条的规定属于法律强制性规定③参见黄承军：《违反公司法第十六条将导致合同无效——兼与黄龙先生商榷》，《人民法院报》2008年10月9日。，要么认为法律限制推定相对人知道。④参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第201 页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第108 页。第二，区分相对人类型与公司类型来确定合同无效还是有效。关于区分相对人，认为《公司法》第16 条第1 款为管理性规定，意在约束董事及高级管理人员；第2 款实质是关联交易控制规定，属于效力强制规定。⑤参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》社会科学文献出版社2006年版，第42 页。关于区分公司，认为对封闭公司由于股东对公司重大事项有一定影响力，也不涉及众多股东保护与证券市场秩序维护等公共利益问题，不宜认定合同无效，即便关联担保业如此，而对于公众公司则宜认定为无效。⑥参见张勇健：《〈公司法〉司法解释（三）解读》，载《商事审判指导》总第29 辑，人民法院出版社2012年版，第70-71 页。《民法典担保制度的司法解释》第8 条采用该立场。第三，应当审查相对人是否善意或者知道或者应当知道来确定担保合同的效力。《公司法》第16 条属于内部的管理性规定，担保合同的效力不能直接依据该条款去认定，而是应当在考察相对方的善意与否或者相对人是否知道或者应知道对方超越权限与否的基础上再去认定。①参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3 期；钱玉林：《公司法第16 条的规范意义》，《法学研究》2011年第6 期；罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6 期；朱广新：《法定代表人越权行为》，《中外法学》2012年第3 期。第四，认定合同未生效或者效力待定。有学者认为，将相对人知道或者应当知道的情形解释为无效，排除了法人追究实际上看对其有利的越权行为的机会，解释为效力待定较为合理。②参见张学文：《董事越权代表公司法律问题研究》，《中国法学》2000年第3 期；周伦军：《公司对外担保合同的效力判断标准》，《法律适用》2014年第8 期；吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61 条第三款为分析基点》，《政法论坛》2017年第5 期；张舫：《法定代表人越权签约对公司的拘束力——对〈公司法〉相关条文的分析》，《法学论坛》2011年第3 期。

此外，公司越权交易效力理论争议应集中体现在相对人的审查义务的判断与确定上。理论上存在相对人无审查义务、相对人负有形式审查义务、区分公司类型与相对人类型区分设置审查义务等三种观点。主张相对人无审查义务的理论立场认为，“推定通知理论”和“越权无效”理论被废除，公司章程的公开行为不构成第三人知道的证据，章程对法定代表人的限制不具备对抗第三人的效力。③参见崔建远、刘玲玲：《论公司对外担保的法律效力》，《西南政法大学学报》2008年第4 期。公司法有关担保规定的立法旨意在于约束公司内部人员，该类规定当然不约束债权人，也为债权人是否负有审查义务提供了法律基础。④参见钱玉林：《公司担保中债权人“善意”的认定》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2013年第9 期。如果债权人负有审查义务，将导致如何认定债权人履行了审查义务的难题，这些难题导致难以对相对人施加审查义务。⑤参见曹士兵：《公司法修前后关于公司担保规定的解读》，《人民司法·应用》2008年第1 期；前引④。相对人负有形式审查义务的立场认为，相对人仅仅对材料的齐全与否、形式是否符合要求进行审查，不对材料的合法性、有效性进行审查。⑥梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3 期；徐子良：《公司对外担保效力的司法认定》，《人民司法·案例》2009年第14 期；徐海燕：《公司法定代表人越权签署的担保合同的效力》，《法学》2007年底9 期。有学者认为，相对人应在《公司法》明确提及公司章程时承担对公司章程的调查义务；⑦参见吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，《法学论坛》2015年第1 期。有学者认为，法律的公示效力应扩张至公司章程的特定部分⑧参见郭志京：《中国公司对外担保规则特殊性研究——兼论民法商法思维方式的对立统一》，《当代法学》2014年第5 期。；负有形式审查义务的理由在于，特殊情况下公司内部行为具有一定程度的溢出效应，并且公司法定代表人的行为与公司的行为可能不一致，相对人的行为具有某种归责理由时不能过度地倾斜而无辜损害公司利益，形式审查不会导致责任失衡；⑨参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3 期。公司法的公布可以推定当事人知道公司法的内容⑩参见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2 期。；公司章程内容的查询有利益风险控制，担保权人可以便利地进行形式审查。⑪参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6 期。

理论界的讨论在很大程度上已经厘清公司越权交易效力判断的基本法理。不过，尚存在一些疑问：第一，虽然强调相对人善意在越权交易效力判断的决定性意义，但依然仅仅从交易安全的维护、动态安全的角度去论证。既然“善”涉及道德、市场诚信，为什么没有强调道德至善以及诚信维护这类公共利益的保护问题呢？不能片面地从一个角度来认定越权交易的效力，因为公司越权交易纠纷涉及公司法、合同法等多个法律。⑫同注⑩。为什么在解释适用《合同法》第49 条、第50 条以及《民法典》第61 条、第172 条时不从宏大视角去体系性地探讨？第二，关于《公司法》第16 条的法律意义。关注该规定对交易注意义务的影响是有必要的，但有疑问在于，关于法律规定即表明交易当事人推定知道的论证是否充分，并且该推定知道是否因这两款规定的明显有差异而不同？关注该条规定的法律属性是必要的，但是，就能绝对认定属于管理性规定还是效力性规定吗？从效果意义看，从无到有之间呈现出多元状态，这两款不同规定的法律效果到底属于哪种呢？第三，关于区分相对人的不同判断。如果被认定为关联交易，对相对人的法律影响在于知道越权的审查义务上还是其他什么？况且，区分为关联担保与非关联担保的做法也不科学，因为关联交易与非关联交易的区别本身很困难。①参见周伦军：《公司对外担保合同的效力判断标准》，《法律适用》2014年第8 期。是否可以结合第16 条以及公司法的其他条款，在对关联交易与非关联交易的事项作更精细化的区分？第四，关于区分公司类型的不同处理。区分封闭公司与公开公司而分别认定越权担保合同效力的做法可能并不科学，因为虽然不同公司中越权交易影响的法益在质上相同，仅仅根据量上的细微差别去设置不同的效力规则的做法不合理。问题在于，这种区分是否存在其他向度上的法律意义？第五，相对人善意的判断与相对人知道或者应当知道越权之间是否存在差异？该问题尚未得到充分讨论。由于几乎从知道或者应当知道越权的角度去善意的，所以最终的标准依然在于越权之上，而根据越权与否去判断善意与否又要最终依赖于审查义务。虽然可以从多个角度论证审查义务的必要性，但这些理论没有充分论证审查章程与审查决议之间的差异；并且，在具体案件中如何认定相对人已经履行了审查义务的确存在困难。②参见李建伟：《公司非关联性上市担保的规范适用分析》，《当代法学》2013年第3 期。比如，公司对担保额度有限制，在多笔担保时如何确定没有超越限制呢？如果区分关联担保与非关联担保而设定不同审查义务，在认定关联人时又如何去审查公司内部资料呢？

归根到底，这些困惑是否意味着，从是否越权审查的角度来判断善意与否的路径，可能存在是否恰当的疑问。如果借鉴英美公司法将一般交易诚信理论与公司法诚信理论相结合的做法而在相对人是否善意的判断中引入知道或者应当知道该越权背离公司管理者诚信义务的标准，上述这些疑问就能够得到有效消解。

三、章程限制与公司机关决议限制的效力

（一）公司法强制限制条款的适用

对公司法定代表人或者其他人员外部交易的权利设置限制，无论是通过章程还是经由公司权力机关决议，均表现为公司意志。但是，这并不意味着所有限制均出自公司的任意选择。从公司运行实践看，公司的这些限制可能是对法律强制规定的限制转化为公司章程条款或者公司决议的结果。根据《民法典》第61 条第3 款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。这是否意味着，那些将法定要求转化为公司意志的限制也不得对抗善意第三人？显然，此种简单理解可能不符合法治原则。法律与（或者）行政法规的强制性规定表达着公共管理者彰显某种社会公共利益或者公序良俗的旨意，背离这些强制性规定的行为将面临直接的否定性评价，相关交易应当直接无效、当然无效。因此，若进行体系解释，难以得到法人章程或者法人权力机构所表达的法定代表人代表权的任何限制均不得对抗善意相对人的结论。同理，如果适用《民法典》第172 条，行为人没有代理权、超越代理权仍然实施代理行为的，也不得认为只要相对人有理由相信行为人有代理权则代理行为均有效。

违反管理性强制规范与效力性强制规范的法律效果有显著差异。管理性强制性规范，与其说是“管制”人民的私法行为，而毋宁说是提供一套自治性的、规范游戏的技术规则，这些强制性规范本身的功能在于建立起私法自治的基本制度框架。因此，一旦将被界定为管理性规范，公司内部人员超越公司章程相应限制而签订合同的，善意相对人享有这些限制不得对抗自己的利益。效力性强制性规范，则因为属于体现了一定社会经济政策或者内化了一定社会公共利益的强制性规范，公司内部人员超越公司章程相应限制而签订合同的，相对人不得以自己善意为由而主张这些限制不得对抗自己。遵循善意相对人保护之实质是相对人个人利益与公共利益进行衡量的逻辑，只有那些彰显社会公共利益的公司法强制性规定的限制才会直接约束第三人。问题在于，在公司法直接规定决策权限分配的规则中，哪些因彰显社会公共利益而可被归属为效力性强制规范？哪些因仅仅涉及当事人之间的利益而归属内部管理性强制规范？或者，能够比较便利地对这些强制性规范进行定性吗？公司法强制性条款的认定难题可能会加剧《民法典》第61 条及第170 条、第172 条的适用困难。

以我国《公司法》为例，第37 条与第46 条涉及股东会与董事会之间的决策分配。就外部交易而言，这两条中的第11 项“公司章程规定的其他职权”已经授权股东会对某些经营事项作出决策。从公司经营实践看，这些经营事项，可能是公司章程基于必须由股东会决策的公司法规定而直接引入的，也可能涉及其他重大交易而由章程特别界定的。后者一般属于公司内部决策自由的范畴，但《公司法》第121 条的表述使得这些条款具有某种强制性。根据该条，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。前者通常带有某种强制性。比如《公司法》第16 条第2 款关于公司与股东、实际控制人之间关联担保的规定，第148 条第1 款第3 项关于董事或者高级管理人员对外签订担保或者资金借出合同的规定，第4 项关于公司与董事、高级管理人员之间关联交易的决策权分配规定。《公司法》第16 条第2 款、第121 条以及第148 条第1 款第3 项、第4 项到底属于哪一类强制性规范呢？在理论和实务中对此尚有不同意见。有的主张，《公司法》第16 条是与公共利益无关的管理性强制性规范。北京市高级人民法院曾经在2009年的一则判决中表明该立场。①“如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定，不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”参见北京市高级人民法院审理的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”，（2009）高民终字第1730 号。目前，该立场得到很多学者的认同。“《公司法》第16 条应只是作为规范公司担保的内部强制管理程序，而不应作为评价公司越权担保合同效力的依据。”②李游：《公司越权担保效力判定路径之辨识》，《河北法学》2017年第12 期。“不能将违反《公司法》第16 条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力。也就是说,违反该规范不会直接导致公司对外担保合同无效。”③梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3 期。不过，也有学者认为，第16 条第2 款关于关联担保的规定属于效力性强制。④参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42 页。对关联交易设置特殊决策机制是各国公司法的共同做法，这其中表达出公共管理者对关联交易滥用的担心以及特别保护中小股东、债权人以有效维护公共利益的倾向。

关联交易的特别控制是否属于公共利益维护的范畴呢？认识角度不同，结论可能一致。因此，基于对《公司法》第16 条第2 款、第121 条以及第148 条第1 款第3 项、第4 项规定定性的路径去考察《民法典》中越权交易效力条款的适用，可能难于破解这些难题。是否存在其他路径，或者说，有必要探寻其他路径吗？

（二）章程限制与公司机关决议限制的同等化及其隐喻

1.章程限制与公司机关决议限制之间法律意义的同等化

公司限制法定代表人或者其他人员的权限，可以通过公司章程，也可以通过公司机关的决议。《合同法》第50 条仅仅规定“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外”，并没有规定超越哪些法律文件规定的权限范围。疑问是，在根据《合同法》第50 条确定相对人是否“知道或者应当知道其超越权限”时，是否对公司章程限制与公司机关决议限制采取不同的立场？根据对登记制度的一般共识，与未被登记文件相比较，被登记文件的公开性高得多，其他人员查询的可能性、便利性高得多，直接赋予登记以某种程度的外部效力也是适宜的。从这个角度看，对章程限制与公司机关决议限制作不同处理是法律的可能之意，甚至是当然之意。

不过，《民法典》第61 条的规定则直接消除了这种解释空间。根据该条第3 款的规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制均不得对抗善意相对人。根据该规定，在经由相对人是否知道或者应当知道越权的路径去判断相对人是否善意时，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制之间的法律效果几乎相同。至少，对该款进行文义解释便可得到此结论。当然，在具体案件中是否应适当地考虑两者之间的区别，尚无法从《民法典》《公司法》以及商业登记有关法律制度的规定中得到明确答案。因立法文本与市场主体乃至法律适用者之间的差异立场，《民法典》第61 条第3 款在适用中出现同案不同判现象的可能性较大。特别是，当我们放大《公司法》第11 条关于公司章程仅仅约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员的规定时，裁判不一致的问题将更突出。

2.《民法典》第61 条第3 款的隐喻

如何对待《民法典》第61 条第3 款将公司章程限制与公司机关限制作同等对待的规定，涉及公司章程登记效力的判断。关于公司登记的效力，首先涉及登记要件主义与登记对抗主义。根据登记要件主义，某些事项非经登记不产生法律上的效果，登记即生效、不登记不生效；根据登记对抗主义，某些事项不经登记也会产生法律上的效果，仅仅是由于没有登记不能对抗善意第三人。表面上，登记要件主义中未登记事项不涉及第三人的信赖保护；但事实并非如此。依法应登记而未登记的，第三人知道时也不受约束吗?对此，《德国商法典》第52 条第1 款明确表达了反对立场，承认了登记制度的消极对抗力。也就是说，无论是登记要件主义还是登记对抗主义，登记都可能涉及对第三人的效力，即登记的外部效力、对抗效力。“所谓对抗力者，即指对于某种权利之内容，得向特定人或不特定人有法律上主张之效力。”①张国键：《商事法论》，中国台湾地区三民书局1980年版，第94 页。一经公告，公司登记事项在相应程度上产生约束第三人的效果，任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。公司登记导致的内部规定效力溢出，是公司登记的公信力的当然效果，是一种理性的风险分配机制。“公司登记的公信效力不仅仅在于保护第三人的利益，同样具有保护社会整体经济运行秩序的价值考量。”②张雅光、王妍：《公司登记效力的价值及其构造》，《中国政法大学学报》2011年第3 期。在这个意义上讲，在一定程度上赋予经过登记的公司章程某种溢出效力，是同时保护第三人的利益以及社会整体经济运行秩序的必要措施。如果不考虑公司越权交易的效力判断，公司法学界也认可公司章程对非善意第三人的某种约束力。比如，有学者认为“公司章程不能对抗善意第三人。善意第三人指的是不知道，也不应当知道公司章程内容的人。据此，如果公司行为违反了公司章程，并不能导致公司行为无效。……但是，如果第三人或者相对人明知或者应当知道公司没有相应的权力而与之签订合同或者发生交易，则可能基于公司的越权行为而由利害关系人主张该合同或者交易无效。”③施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第126 页。

如果比较公司章程与公司机关决议在登记上的差异，《民法典》第61 条的表述似乎表明了另外一种立场，即：登记与否并不重要，对外效力上章程与未登记的公司机关决议完全一致。即使未被登记，也与登记的公司章程一样具有对抗善意第三人的效力。该种立场的背后，是否隐含着立法者的某些判断：第一，权利限制的登记与否，不是判断相对人善意时关注的焦点？或者说，根据越权与否去判断相对人善意时路径选择本身是否存在错位？第二，对于已经被登记的公司章程的外部效力，不能根据商业登记的一般原理去设计？或者，关于公司章程效力，应当在公司越权交易效力判断这种特殊情形中构建一个特殊规则吗？甚至，是否有必要根据不同场合设置公司章程登记的不同效力状态？如果有必要，那么需要针对哪些特殊场合而作哪些特殊处理呢？

（三）公司章程登记外部效力的特殊规则

1.比较法考察

公司章程不是不得对抗第三人，而是不得对抗善意第三人。④反向解释我国《公司法》第11 条，似乎可以得出，公司章程“不得对抗第三人”的结论。这是各国的普遍立场。

《德国民法典》第26 条规定：“董事会在裁判上和裁判外代表社团；董事会具有法定代理人的地位。代理权的范围可以以具有对第三人的效力的章程加以限制。”如前所述，《德国商法典》第15 条第2 款也强调了登记的积极效力。《欧共体第一号公司法指令》第3 条第5 项规定，公司将其章程等文件和事项在成员国的公司登记簿中记载或保存，并在指定的全国性公报上公告后，即得对抗第三人；但就公开之日起16日内实施的法律行为，公司不得以这些文件和事项对抗那些证明自己无法知道这些文件和事项的第三人。《日本商法典》第12 条规定，应登记事项非经登记及公告，不得对抗善意第三人。2005年《日本公司法》则针对公司不同人员建立了善意对抗与恶意对抗的不同机制，其中第11 条、第14 条的善意规则分别对抗针对公司对经理人经理权的限制、对其他代理人代理权的限制，而第13 条引入的善意对抗针对“拥有总公司或者分公司事业负责人职务名称的使用人”的“一切诉讼外的权限”的限制。2006年《英国公司法》第40 条第1 款规定，“为保护与公司交易的善意第三人，推定董事会的或授权他人代表公司的权限不受公司宪章的限制”。

公司章程登记外部效力的特殊性，不是在不得对抗善意第三人的规定中，而是在推定知道规则的明文放弃上。

1968年《欧共体第一号公司法指令》确立了关于业务执行人越权行为的效力规则。根据该指令第9 条第1 款，成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。①参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第10-12 页。事实上，欧盟公司法指令的立场反映了德国、法国等欧洲大陆国家的立场。根据法国商法典的规定，“公司董事会与第三人所为的法律行为即使超出公司的宗旨范围，公司亦要承担义务，但公司证明第三人知道该行为已超出公司宗旨或者从具体情况来看第三人不可能不知道该情形的除外，章程的公告不足以构成公司免责的证据”。②《法国公司法典》，罗结珍译，中国法制出版社2007年版，第111 页。在英国，1989年《公司法》第711 条A（1）款规定，仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中公开或可以到公司调查，某人不应被视为已得到关于此事项通知③张学文：《董事越权代表公司法律问题研究》，《中国法学》2000年第3 期。；2006年《公司法》依然坚持了该立场，不仅在第39 条第1 款再次强调：“公司已有行为的有效性不得依据公司章程中的任何事项以公司缺乏能力为由受到质疑”，而且在第40条第2 款规定：“（2）为了该目的——（a）一个人与公司“交易”，如果在公司是一方的任何交易或其他行为中，他是另一方，（b）与公司交易的人——（i）没有义务询问董事约束公司或者授权他人这样做的权力，（ii）被推定已经善意行事，除非另有所证，并且，（iii）不能仅因他知道行为超越公司宪章之下的董事权力而视为恶意行事。”根据该条第3 款规定，“上述所称的公司宪章下对董事权力的限制，包括来源于以下事项的限制——（a）公司或任何类别股东的决议，或者（b）公司成员之间或者任何类别股东之间的任何协议。”④《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第78 页。即使是由法律直接引入欧盟公司法指令立场之前，虽然成文规则建立了“推定知道”的立场，但判例法中也表现出放弃该立场的趋势，主要借助参照“代理法”的原理，引入了所谓“默示的授权”和“显而易见的授权”来实现，此种立场集中地表现在由Royal British Bank v.Turquand 一案确立的“图尔宽德”规则( Turquand rule)。⑤参见吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61 条第3 款为分析基点》，《政法论坛》2017年第5 期。在美国也如此。《标准商事公司法》第3.04 条规定，除非另有规定，公司行为之有效性不得因公司现在缺乏或者曾经缺乏该行为的权力而受到质疑。根据该文件的官方评论，基于公司章程的限制也同样适用于该条款，而无论章程限制针对的是公司经营目的还是公司权力。

2.特殊规则的构建

越权交易一般有效、并且尽可能地认定有效以保护相对人的利益，符合社会一般常识。这是因为，限制与否仅属于公司内部事务；外观事实多由公司本身行为引发；相信公司董事、经理等关键人员对公司而言有相当高的代表权几乎成为一种常识性的共识；针对限制权利的这种风险限制措施没有被实现的风险，公司尚可利用有其他途径。不过，关于已经被登记公司章程的外部约束力，坚持非善意或者恶意则对抗是必须的，因为我们不得不考虑倾向于保护相对人利益的做法对社会诚信带来的可能不利。“公司章程对外效力的请求权基础源自相对人基于诚信原则所负担之契约附随义务而非章程之登记与公示。‘越权原则’与‘推定通知理论’之失落并不构成公司章程失去对外效力的充分条件。”⑥吴飞飞：《公司章程对外效力重述》，《广西社会科学》2015年第12 期。况且，商事登记制度毕竟也是相对人进行交易的一种外部环境，任何市场主体均应承担起关注外部交易法律环境的相应注意义务。

不过，非善意或恶意的确定带有很多不确定性，此种风险可能消解倾向保护相对人的旨意。因此，在确立不得对抗善意相对人之原则后，还需要构建理性的善意证明规则。从保护目标与证明责任的分配逻辑看，坚持举证责任倒置以显著降低相对人的证明责任是必要的。不过，为消解公司利用章程或者其他经营活动的登记制度对相对人证明的不利，明确引入“章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据”或者“章程的公告不足以构成公司免责的证据”等规则是明智的选择。也就是说，一方面认可公司章程登记必然对交易行为产生影响的客观事实；另外一方面则在限制公开或者登记本身证明力的同时引入举证责任倒置规则。

推定知道原则之放弃，是仅仅针对章程限制还是针对公司一切限制，各国的立场不一致。英国坚持一切限制均不得被推定知道的立场，推定知道原则之放弃较为彻底；而德国、法国、日本则坚持章程限制不得被推定知道，在公司内部决议及其他文件的限制上似乎没有明文引入推定知道原则放弃的原则。不过，由于这些公司内部文件一般不会被公开，在善意判断中适用举证责任倒置规则所达到的效果应当是相同的。从表达逻辑看，英国法的处理似乎与我国法一样面临困惑：登记制度将失去意义，被登记章程的外部效力与未被登记的公司内部文件甚至股东之间协议的外部效力完全一致了。该困惑是否意味着，从登记文件或者公司其他文件去考察代表人或者代理人对外行为时是否有权、是否超越权限，并以此为基础去判断相对人是否善意的路径本身存在疑问。英国的情况的确如此，下一部分将讨论该问题。

另外，是不是意味着在所有情况下均同等采用推定知道放弃规则呢？《英国2006年公司法》关于关联交易中公司内部权利限制对相对人影响的特殊规则值得进一步考虑。该法第41 条规定如果交易涉及董事或者关联人，公司可以根据章程或者其他文件的限制去申请撤销相关越权交易。①参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第86 页。第41 条关联交易特别处理的规则似乎意味着，在公司章程是否约束相对人的问题上，英国立法者采取了不同的立场。根据该规定，相对人显然不得在越权的关联交易中主张适用推定知道放弃规则。

四、相对人善意的判断标准：从“知道或者应当知道越权”到“知道或者应当知道背信”

如前所述，通过比较《合同法》与《民法典》、梳理关于公司越权交易效力的理论与法院立场可以发现，我国是基于知道或者应当知道越权的路径去判断善意的。他国公司法关于抛弃公司越权交易无效原则、抛弃公司章程推定知道原则的发展趋势也似乎表明，知道或者应当知道越权与否是判断相对人善意的关键要素。不过，这不是法律实践的全貌。在相对人善意的判断上，事实上已经表现出从“知道或者应当知道越权”标准（简称“知越权标准”）转向“知道或者应当知道背信”标准（简称“知背信标准”）的趋势。

（一）再评最高人民法院(2015)民四终字第31 号案

最高人民法院(2015)民四终字第31 号判决涉及“凯利置业有限公司与聚融（海门）商务城有限公司企业借贷纠纷案”。在该案中，最高人民法院认为，本案应适用《中华人民共和国公司法》（1999年修正），该法的第59 条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”“王某利用担任聚融公司法定代表人的地位签署的《借款确认函》，构成违反法律限制性规定的越权代表行为。凯利公司作为王某控制的公司，应当知道公司法关于董事忠实义务的规定以及聚融公司内部对法定代表人代表权的限制，其不属于合同法第五十条规定的有正当理由信赖王某代表权外观的善意相对人，因此王某的越权代表行为无效。”

在裁判中，最高人民法院判决推理中有几个要点值得关注：第一，当时的《公司法》第59 条关于董事、监事、经理忠实义务的规定属于强制性规定，该规定对董事外部权限的规定属于“法律限制性规定”；第二，该强制性规定将对与公司进行交易的主体产生实质影响。因为相对人必须遵守公司法，“公司法关于董事忠实义务的规定以及聚融公司内部对法定代表人代表权的限制”实质性地影响相对人的合理信赖。第三，更加间接的推论在于，基于忠实义务的强制规定，相对人凯利公司应当知道对方王某签订越权行为是背离忠实义务的。基于对忠实义务背离的应知，可以认定相对人凯利公司是非善意的。

强调公司董事、高级管理人员忠实义务制度的落地，并且借助于忠实义务是否背离的路径来考察越权交易中的善意，最高人民法院在该案中的这种推理逻辑值得肯定。公司已经是现代社会最重要的市场主体，公司管理者不得背离忠实义务、不得在与公司利益发生冲突时谋取之私利的观念已经成为普遍共识。即使不去调查公司章程或者决议等内部文件，在那些明显存在利益冲突的情况下，无论是公司内部的法定代表人还是其他人员代表公司签订合同，相对人对此均应保持应有的警惕，去适当考察公司内部人员的行为是否背离诚信，而不论是否超越权限。

当然，最高人民法院的推理也有商榷之处：其一，关于诚信标准的定位。推理过程中既然强调对公司人员诚信义务的遵守，本身可以直接依据是否应当知道行为人背离诚信的标准来判断善意，但依然是借助于应当知道“聚融公司内部对法定代表人代表权的限制”的思维而展开论证的，并且还将其与是否应当知道行为人背离诚信并列。疑问在于，两者呈并列关系，还是呈现为论证手段与论证目的之间的关系？其实，在英国与澳大利亚，直接适用诚信标准、以是否知道或者应当知道公司内部人员背离诚信来判断行对人善意与否善意的做法越来越普遍。也正是基于此，才坚持不能直接推定相对人知道章程或者公司文件限制的立场。在抛弃推定知道规则后，可能存在即使知道或者应当知道超越权限但依然构成善意的判断空间。为什么呢？这只能依据背离标准去考察了。当然，明知越权而依然与公司进行交易的，可以直接依据市场诚信维护一般逻辑乃至反对恶意的一般常理去否定交易的效力。在应当知道的场合，其作用机制乃是不得抛弃维系公司管理者诚信义务。“在公司法中，越权规则被完全抛弃，在当下，公司可以从事任何营利性的活动，其限制仅仅在于管理者的诚信义务。”①Robert H.Sitkoff, “The Economic Structure of Fiduciary Law,” Boston University Law Review, 91,1039-1049。其二，关于公司管理者诚信义务的法律规定一定属于效力性强制规定吗？答案可能是否定的。其三，在任何类型的交易中，相对人均需要高度关注公司内部人背离诚信义务的情况吗？答案也可能是否定的。本案推理并没有涉及被告公司的法定代表人王某越权所作交易是否属于利益冲突交易的判断。在不存在利益冲突交易的场合，笼统地将公司管理者越权认定为背离忠实义务的处理过于草率。试想：不存在个人利益与公司利益的冲突，何来忠实义务之违反呢？

（二）善意判断中“背信”标准引入的价值

1.契合常识的共识

如学者所言，异质性利益衡量必然面临共度性难题，破解该难题的关键在于寻求共识。②参见梁上上：《异质利益衡量的公度性难题及其求解》，《政法论坛》2014年第3 期。法律之遵守需要借助于国家机关的强制，但依赖社会主体基于共识的自觉行为才是最佳路径。在异质性利益平衡发生争议时，法官可以去寻找法律共识与社会共识进行裁判；在市场交易领域，如果社会主体难以便利地去找到法律共识与社会共识以便作理性交易安排，那么将会因交易成本高或者交易预期不确定而导致严重的市场效率损失。因此，引导社会主体去便利地识别法律共识与社会共识，是法律在设计越权交易中善意判断规则时必须关注的问题。为便利识别，我们所依赖的共识应当是常识性的。也就是说，应当基于常识性的共识去构建善意判断标准。

首先，社会诚信的一般观念。任何主体参与市场活动均必须维系市场诚信。从常识判断，明知有问题而依然坚持的背后都可能存在恶意，至少也是非善意的。越权交易中的善意应当将明知越权而恶意作为的情形排除在外。不过，由于公司内部人员越权，无论是代表人越权还是其他人员越权，均可能存在不会对公司带来不利的情形。从常识判断，将相对人明知法定代表人越权直接处理为无效的做法背离社会常识；相对而言，相对人明知其他人越权或者无权代理的处理为有效则要合理得多。因此，在构建明知越权情况下合同效力规则时，诚信与否、善意与否本身并不重要，重要的乃是必须考虑的其他因素，比如是否会对公司产生不利、是否背离效力性强制性规定。这些其他因素，很多涉及公司组织运行的基本规律，属于组织常识的范畴。

其次，组织运行中管理者的诚信义务。越权交易规则发生在组织领域，当然应当从组织运行的逻辑和常识去判断善意。公司运行依赖由具体人员组成的机构，公司制度组织运行的常识属于治理常识。“公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题，其困难性在于权利与责任的最终对立性以及两权分离下股东和董事间利益冲突的难以避免性。”③任自力：《美国公司董事诚信义务研究》，《比较法研究》2007年第2 期。回归诚信常识，公司组织运行中将特别强调董事、高级管理人员的诚信义务。“董事诚信义务作为公司法上重要的权力制衡机制已为各国公司立法和司法判例所接受。”①李德智、孙建平、袁日新：《论公司董事的诚信义务》，《长白学刊》2005年第4 期。与公司交往的任何主体都应将公司法的规定作为理性决策的外部信息。既然董事、高级管理人员的诚信义务在公司治理中如此重要，那么市场交易主体就应当关注公司管理者对外行为时是否背离与职位相关联的诚信义务问题。如果要求相对人在与公司交易时对董事、经理是否违背诚信义务进行衡量，那么无形中也将促进董事、高级管理人员诚信履职，间接地强制公司有关规范的执行，最终推动整个社会良好公司秩序的形成。

2.消解“越权”标准适用中的审查义务难题

如何对相对人施加合理调查义务，是在公司越权交易场合判断相对人是否善意必须面临的问题。这本身需要进行利益衡量，因此可行的办法是建立要素评价框架体系，尽可能地将那些可能影响因素纳入。不过，需要考虑哪些因素、这些因素之间的关系如何、这些调查因素如何落地，这些问题解决起来都极其困难。况且，将这些因素纳入的正当性也难以证成。比如，为什么关联交易与非关联交易要作不同处理？为什么法定代表人与其他人员要作不同对待？为什么相对人为上市公司或者银行等金融机构要作特别考量？最后，即便建立起因素体系，该评价指标也难以说符合简单、明晰、统一的标准。适用中出现的高成本、同案不同判现象等不理性后果则难以避免。

知道或者应当知道背离诚信义务的善意判断标准则可回避这些问题，因为关键不在于是否有权，而在于是否背离诚信的判断。依据善意判断的“背信标准”，相对人未履行对公司章程、公司决议中的权限信息的调查已经失去关键性意义；即便要考虑公司内部人员行为权限的调查问题，也是在确定存在背离风险之后才发生。也就是说，是否实施对行为人权限的调查不再是认定相对人非善意的必要条件、前提条件，而是后续条件、结果性要求。这是因为，背信风险的存在与否，是根据公司内部行为人职务并且结合交易中的利益冲突情况来确定的。职务之确定涉及公司法常识问题，仅仅简单判断即可。对于公司与股东、公司与董事或高级管理人员、与股东之间的利益冲突交易的构成与否，完全可以借助公司内部人员的身份信息来判断。不可否认，在公司章程或者内部决议有限制时，要根据限制的具体情况去考察是否越权、进而判断是否背离诚信也存在困难，但是只要满足以下条件，该问题可迎刃而解：第一，明确告诉相对人，应当在何种情况才有必要进一步去调查，这涉及是否涉及背信风险判断。背信标准的简单性、可操作性在此处有充分表现。第二，存在背信风险时，在确定需要进一步调查的信息范围以及如何调查的方面不得对相对人施加过分负担，仅仅要求提出询问即可。经由基于交易一般性谨慎而进行初步询问，相对人的义务即可完成；至于具体操作，则转由公司相对人自己去实施。

3.消解《民法典》中的立法局限

首先，关于如何对待法律强制性规定的难题。如果选择背信标准去判断相对人的善意，这些缺陷以及导致的实施难题可能被弱化。在知道或者应当知道越权的善意判断路径中，需要准确定位《公司法》第16 条、第125 条、第148 条的性质，认定结果可能存在内部管理性强制规定与效力强制性规定之间的游离，这种不确定性将导致在相对人与公司之间、相对人与公共利益之间的利益衡量结果截然不同。在通过是否背信标准去判断是否善意的场合，法律规范的定性难题几乎不存在。因为需要考察的仅仅是公司内部人员在越权交易中是否存在利益冲突、在该利益冲突的交易中是否可能违反诚信义务，该类判断与法律规范的强制性没有任何关系，根据规范字面提供的信息再结合生活常识就能够完成。

其次，关于法定代表人与其他人员分别处理的困惑。虽然两者之间在法理上存在显著区别，但在相对人的生活常识与公司运行的实践逻辑中，两者的差异可能没有那么大。法定代表人制度本身就是人为创造的，对于管理公司、负责公司日常经营实务的公司管理者来说，在从事了越权交易行为的场合，该交易的效力会仅仅因为该管理者是否被确定为法定代表人而有显著的差异；暂且不论该处理对于公司而言是否合理，此种立场对相对人来说可能是荒谬的。其实，只要对外代表公司签订合同是公司的董事长、副董事长、董事、经理、副总经理，无论他们是否为法定代表人，相对人对他们的信赖都差不多。况且，法定代表人制度法定性的弱化是公司制度的发展趋势，负责日常事务的董事都可能担任公司的代表人，公司也可能设置数个法定代表人。保护相对人的合理信赖、维系市场诚信是越权交易效力规则需要考察的因素。因此，越权交易效力规则的理性适用则成为公司重要管理人员的职权范围规则构建的基础。基于该视角，有必要在公司法中设置经理的职权，以便保护相对人对经理人外部行为的合理信赖利益。他国公司法关于公司经理法定职权规定，也应当从这个角度去解读。《日本2005年公司法》第13 条关于冠以公司重要职位的人员的越权行为效力判断特殊规则，也应当是从有效保护善意的角度展开的。只要代表公司对外进行交易的人员为公司重要管理者，他们就应当对公司承担诚信义务。公司法也对公司的重要管理人员设定了此类义务。只要是这些人员代表公司对外签订合同，相对人就应当对他们越权是否导致背信承担相应的审查义务。至于其他人员，可以根据常识来认定是否承担特别诚信义务，而任何利益冲突交易中相关主体均应承担一定诚信义务的原理也有适用空间。如此处理，可以避免将相对人存在相同信赖的公司重要人员统一规定，避免人为分割导致的混乱。

（三）善意判断“背信”标准的构成

1.关于背信之“信”

对公司越权交易中各类利益冲突进行衡量是相对人背信标准提出的理论起点，因此关于背信之“信”也应当基于该路径而展开。越权交易中的利益冲突既包括公司利益与相对人利益之间的，也包括相对人利益与公共利益之间的。如前所述，保护相对人的根源，可能不在于交易安全价值之追求，而在于对相对人善意之奖励。也就是说，因“善之张扬”而非因“交易安全之维护”来保护相对人，“非诚信之否定”也成为是否支持相对人主张的边界。因此，背信标准之信应当立足于诚信的各个维度去分析。

不仅要求自己是诚信的，而且也要求尊重他人的诚信、反对他人不诚信、鼓励他人诚信，这些都是市场诚信的当然要求。在一般意义上讲，诚实信用至少包括不得在明知有道德风险的情况下而故意为之，也包括不得在应当知道有道德风险情况下依然为之。对于前者，一般可以从生活逻辑常识进行善的判断，比如恶意、恶意串通等。不过，并非所有明知他人无权而依然为之的故意行为均具有反道德的不利后果，对明知公司内部人无权而依然与公司进行交易的行为做全盘否定的做法是不明智的，还是有必要继续进行深层次的诚信背离风险判断。从常识角度看，明知他人行为的权利有瑕疵而与他人串通从事损害公司利益的行为才具有浓厚的道德可谴责性。显然，此刻的诚信标准是针对所有主体的一般诚信观念，属于一般交易法意义的诚信。当然，在恶意串通损害公司利益的场合，公司内部人员本身也是背离忠实义务的。只不过，公司法上的忠实义务针对特别主体而设置，一般人员难以与之有牵连。所以，从一般交易诚信的角度去评判，具有较强的解释力。

对于后者，由于存在恶意串通之类背离市场一般诚信的可能，最好从公司内部人员本身的诚信义务出发去判断是否存在背信风险。此刻，背信之信即为公司管理人员的诚信义务，是组织法意义上的特别诚信。

因此，相对人善意判断背信标准之诚信应坚持二元逻辑，同时从交易法与组织法的两个角度展开，具体包括：不得恶意串通损害他人利益的一般诚信义务，不得放纵公司内部重要人员违背诚信义务的特别诚信义务。

2.类型化设计

上述关于诚信内涵的讨论已经表达出对背信标准进行类型化的思维。从越权交易效力判断中需要解决的问题看，明知与应知的区分、相对人主体身份的区分、公司内部行为人身份区分、关联交易与非关联交易的区分、法定限制与非法定限制的区分、章程限制与公司机关限制的区分均具有一定法律意义。如前所述，背信标准本身可以回避很多区分或者消解一些区分难题，甚至不当区分问题，诸如法定限制与非法定限制之间、章程限制与公司决议限制之间、公司法定代表人与其他人员之间、关联交易与非关联交易之间。为确保该标准的可操作性，需要重点关注以下类型：

首先，关于明知越权与应知道越权的区分。如前所述，在明知越权时坚持一般交易诚信标准，主要考察是否存在恶意串通损害公司利益的风险。不存在明知越权的场合，坚持组织法上的特殊诚信标准，主要考察是否存在公司内部人员背离诚信，存在该风险的则要继续考察相对人是否对此保持警惕而向公司进行了询问或者求证。

其次，公司内部人员的区分设计。如前所述，从相对人信赖角度看，关键因素不在于行为人是否为法定代表人，而在于行为人是否为公司摘要职位担当者；并且，相对人一般信赖公司经理人员（不仅仅指属于高级管理人员的经理）有权代表或者代理公司对外从事活动。对此，日本公司法的做法值得借鉴。第一，应当规定经理有权代表公司实施有关事业上的一切诉讼内或者诉讼外的行为，确定公司所选任的经理必须对公司负担特别诚信义务。当经理代表公司对外签订合同时，相对人应当对这些人员如果越权则是否背离忠实义务的风险保持警惕。第二，对于担任公司重要职务的公司重要人员对外从事交易时，相对人也应当对这些人员如果越权则是否背离忠实义务的风险保持警惕，但向公司进行询问或者求证的义务可适当降低。第三，对于公司内部其他人员代表公司从事外部交易时，由于公司法不会对这些主体施加特殊诚信义务，只要不存在明知越权并且串通损害公司利益的情形，相对人均不承担背信审查义务，公司对其权利的限制不得对抗相对人。

再次，相对人身份的区分。对于银行等专业经营者，应当加入依照行业惯例进行审查内容，让其承担较多的背信审查义务。该特殊要求可针对担任公司重要职务的公司重要人员对外从事交易的情形，也可针对其他一般人员的情形，要求其如同对待一般经理人员一样进行审查。如果相对方属于公司法意义上的关联人，根据关联人本身应当承担其不得滥用关联关系的公司法特别义务的组织法常识，相对方应实质审查公司经办人员是否获取授权以避免违背诚信义务；否则就是非善意的。

五、公司立法的回应

（一）特别规则之需求

从上述分析看，为理性判断公司越权交易的效力，需要以下几个方面的规则：

1.公司越权交易的效果规则

基于代理与代表有本质区别、表见代理与表见代表有本质区别的认识，《民法典》分别针对法定代表人的越权代表与其他人员的越权代理设置了不同的效果规则。根据第60 条，法定代表人以代表人以代表人身份对外活动，越权交易的，对外交易一般有效、非善意则一般无效；根据第172 条公司其他人员以代理人身份对外活动，代理权有瑕疵而依然进行交易的，对外交易一般效力待定、但相对人善意时则有效，表达了公司其他人员越权代理时一般效力待定而相对人善意则有效的立场。如前所述，将公司法定代表人与非法定代表人越权做分别处理、做不同效力状态判断的做法不科学。因此，建议统一处理，公司越权交易的，除违反公序良俗以外，相对人为善意时该交易有效，相对人非为善意时经公司追认后生效。

2.相对人善意的判断标准规则

如前所述，应当明确将相对人是否背离诚信或者是否知道公司内部人员背离诚信来作为相对人善意的判断标准，从而间接地废除相对人善意判断的越权标准。

3.公司章程或者公司机关限制的效力规则

本来，在引入背信标准判断相对人是否善意后，判断越权与否的规范意义将显著降低。不过公司越权交易效力判断规则有助于判断越权交易的事实，而该事实的确定也是适用越权交易效力判断规则的前提。因此，在采用背离的善意判断标准后，依然需要关注公司章程或者公司机关限制的问题。同时，为了给引入背信之善意判断标准作铺垫，尚需合理确定公司章程或者公司机关限制的效力。因此，公司越权效力判断规则体系中仍然需要公司章程或者公司机关限制的效力规则。将针对法定代表人与公司其他人员的权利限制一并表述后，该规则为：公司章程或者公司机关决议对法定代表人或公司其他人员权利的限制不得对抗善意第三人。

4.公司登记的效力规则

公司内部限制法定代表人与公司其他人员权利的条款，如果依法应当登记而未登记的，虽然一般不会产生对抗第三人的效力，但是出于市场诚信维护的目的，也应当引入第三人知道的则不得主张排除对抗的消极效力规则。对于那些不是必须登记的事项，经由登记本应会发生对抗效力，但是考虑到公司制度运行的特殊性，应限制登记公示所产生的对抗效力。借鉴其他国家的立法，引入推定知道排除规则是必要的。即：公司章程的公示不足以证明相对人知道该信息，也不足以证明相对人非善意。

（二）公司法立法的规则供给与规则表达

1.公司法的选择

上述规则是否必须在公司法中表达呢？该问题本身也值得探讨。对于公司越权交易的效力判断规则，如果《民法典》的一般规则考虑到了公司制度运行的特殊性，解释路径可以有效解决相关纠纷，那么公司法就没有必要单独进行回应；如果公司法既有规则的解释适用对《民法典》一般规定的理解与适用带来混乱，那么这些既有规定也可以保留。

事实上，上述两个前提条件均没有得到有效满足。第一，如前所述，《民法典》关于越权交易效力判断的直接规则本身尚有局限。第二，最为重要的善意判断标准尚不明确，以至于让市场产生知道或者应当知道越权即非善意的认识。那种存在于理论中、并且已经由《英国公司法》第40 条引入的“不能仅仅因为相对人明知董事超越章程规定权限而认定相对人为恶意”合理处理立场，尚难以从我国法律的规定中解释得来。第三，关于公司内部限制的效力。无论针对法定代表人还是其他人员，公司章程或者公司机关决议限制一律不得对抗善意相对人的规则，没有体现在包括《民法典》《公司法》或者登记法在内的现行法律、行政法规。第四，明确放弃推定知道的旨意也没有表现在现行法律中。第五，《公司法》第11 条关于公司章程约束对象规定，反向解释中可能出现背离诚信的极端。这些内容的供给，修正《民法典》的路径不现实；制定专门的登记法也是一种选择，但统一商业登记法的制定尚且遥远。因此，由公司法供给上述四类规则是理性选择。

2.相关规则的立法表达

基于以上考虑，建议公司法在公司章程效力条款之后引入以下条款：

第××条 公司越权交易的效果

公司法定代表人或者其他人员超越权限以公司名义对外签订合同的，除违反公序良俗以外，相对人善意的该交易有效，相对人非善意的该交易经公司追认后生效。

第××条 相对人善意的判断标准

公司法定代表人或者其他人员超越权限以公司名义对外签订合同，相对人明知行为人无权而该交易可能损害公司利益的，相对人为非善意。

公司法定代表人或者其他人员超越权限以公司名义对外签订合同，相对人虽然尚不知道行为人无权，但是知道或者应当行为人背离公司法上诚信义务的，相对人为非善意。

第××条 经理代表权

公司聘任的经理有权代替公司实施有关事业上的一切诉讼内或者诉讼外的行为。

对经理代理权施加的限制，不能对抗善意相对人。

第××条 公司重要人员的代表权

拥有总公司或者分公司事业负责人职务名称的使用人，视为拥有实施该总公司或者分公司事业上的一切诉讼外的权限，但相对人有恶意的除外。

相对人知道行为人超越公司章程或者公司机关决议权利限制的，并非一定当然构成恶意。

第××条 公司其他人员的代表权

接受公司委托处理某些事项的公司其他人员有权实施有关该事项的一切诉讼之外行为。

对前款规定的代理权施加的限制，不得对抗善意相对人。

第××条 公司章程登记的外部效力

被登记后，公司章程中的信息不能被推定被相对人当然知悉。