内幕交易罪中利用内幕信息及其认定

肖志珂

（上海商学院，上海 200235）

根据《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称“《内幕交易指引》”）的规定，内幕交易行为的内涵可概括为：内幕人在敏感期内利用相关敏感消息买卖相关证券或者建议他人买卖相关证券，从而使自己获利的行为。近年来，国家监管机构一直在加大对证券市场的监管力度，出台各种管理措施以推进证券交易的有序运行，并努力避免和弱化证券市场中信息的不对称性。《证券法》和《刑法》也持续对内幕交易法律条款进行修改，为证券市场治理提供了更为科学有效的制度规范。从法律效果看，经过一段时间的规范治理和严格管控，证券市场上内幕交易行为的严峻态势有一定程度的缓和。不过，通过刑法教义学的考察，由于对内幕信息问题的理论认识存在不足，导致司法主体在认定内幕交易罪时产生内幕信息的诠释和适用上的问题，比如，内幕信息敏感期的法理解读、内幕信息传递次数的认定，以及内幕信息行政文书的司法价值等。基于此，为了有效治理内幕交易行为，证券市场的刑法介入应该是积极的，不过，刑法在介入限度上应该是慎重的，不能为了治理内幕交易行为，而肆意扩张刑法适用的边界。

一、内幕信息敏感期的教义学解读

对于内幕信息敏感期，法律文件中并没有统一规定。2012年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易解释》”）第5条规定：“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。但是，证监会制定的《内幕交易指引》第10条则规定：从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。从两高和证监会的规范性文件可知，认定内幕信息敏感期的关键点主要在于内幕信息的形成时间和公开时间，但是，两者在内幕信息敏感期的规定上明显不同。

（一）内幕信息形成时间的形式公开坚守

《内幕交易解释》第5条第2款规定，《证券法》①这里的《期货交易管理条例》是指2007年公布并实施的《期货交易管理条例》。在2017年修订并实施的《期货交易管理条例》当中，原第85条第（十一）项规定的“政策”“决定”等内容，规定在第81条第（十一）项规定当中。第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”“方案”以及《期货交易管理条例》①第85条第11项规定的“政策”“决定”等形成时间，应当认定为内幕信息的形成时间。除此之外，《内幕信息解释》第5条第3款规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。根据两高的司法解释，关于内幕信息的形成时间，理论上有形式公开论与实质公开论种看法。由此可见，两高的对于这一问题的意见倾向于“形式公开论”。从方法论的角度而言，“实质公开论”在结果上具有天然的正当性，是一种实质正义、实质公平的具体体现[1]。

根据形式公开论，以“重大事件”“计划”“方案”“政策”“决定”形成之日，为内幕信息形成之日；根据实质公开论，在内幕信息形成之前的动议、筹划、决策或者执行初始，就应当认定为内幕信息形成之时。对内幕信息形成时间的形式公开符合证券市场上关于内幕信息的合理定位，也符合社会主体对内幕信息的基本认知。从实践上看，将“重大事件”“计划”“方案”“政策”“决定”作为内幕信息的形成日期，也有利于行政执法和司法审判。首先，从规范形式上看，“重大事件”“计划”“方案”“政策”“决定”的形成日期往往是明确的，便于司法主体参照适用。其次，从证券市场发展的内在规律看，“重大事件”“计划”“方案”“政策”“决定”的形成日期，往往会对证券市场上的股票价格有实质性的重大影响，且有实现的现实可能性，因此，将上述信息形成之日作为内幕信息形成时间，符合证券市场和行政监管的基本要求。易言之，对于内幕信息形成之时的认定，应体现为相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性，因为只有这样的信息才会对证券、期货的交易价格产生重大影响，才能据此认定内幕信息的形成[2]。最后，将内幕信息形成之日解释为“重大事件”“计划”“方案”“政策”“决定”形成之日，是对内幕信息形成日期的文义解释，符合刑法的立法精神，与刑法谦抑性相一致。

《内幕信息解释》第5条第3款规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间应当认定为内幕信息的形成之时，这是在第5条第2款基础上做出实质公开的解读。换言之，该解释第3款规定的内容，是司法主体基于治理证券市场内幕交易风险的需要，而对内幕交易信息形成时间进行的实质性理解，从而达到提前介入内幕交易的刑法治理目的，以便更早、更快、更有效抑制和规范证券市场的内幕交易行为，其追求的是实质公正。一定意义上，刑事处罚提前符合是预防性刑法的理论诉求，也是规制证券市场内幕交易风险的合理举措，但是，关于内幕信息形成日期实质公开的合理性却值得怀疑。首先，刑法理论上不支持不利于被告人的实质解释。实质解释主张，在不超出一般国民预测可能性的范围内，对刑法条文用语以法益为指导，从处罚必要性和处罚合理性角度进行解释。实质解释往往侧重于刑法条文背后的价值判断、规范目的对刑法解释的拘束力，过分强调实质解释，容易导致类推解释。因此，如果允许做出不利于被告人的实质解释，则会形成对公民行为预见可能性的背离，从而与刑法权利保障机能的精神相抵触；其次，对于内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员而言，其动议、筹划、决策或者执行初始只是内幕交易信息形成的初始阶段，能否形成内幕交易往往是不确定的。换言之，在实践中，动议、筹划、决策或者执行初始经常不会有进一步的发展，通常不会对证券内幕交易产生客观影响；再次，实践上如何认定动议、筹划、决策或者执行初始的具体日期往往存在着诸多技术困难，不利于司法公正性和统一性的贯彻实施；最后，动议、筹划、决策或者执行初始通常是内幕交易形成的预备阶段，将其作为内幕信息的形成日期，是预备行为实行化，属于积极主义立法的范畴，即可以由立法主体对该类行为进行立法，而不应该通过司法解释予以完成。基于此，对于司法解释将动议、筹划、决策或者执行初始作为内幕信息的形成日期，存在理论上的逻辑矛盾，并容易引起法律规范在个案中的不当适用。

2015年3月份，马某岳作为和力投资的股东，在负责为中塔石油寻找油源过程中，了解到哈萨克斯坦多斯托克炼油厂闲置。2015年5月份，马某岳向代表吉艾科技参与中塔石油项目管理工作的郭某祥汇报，并建议由吉艾科技收购多斯托克炼油厂，解决中塔石油的原油采购问题。2015年6月4日，马某岳办理了签证，准备赴哈萨克斯坦进一步了解多斯托克炼油厂的原油配额、设备等情况。同年7月15日，马某岳根据宋某军的指导意见起草了《哈萨克斯坦谈判注意事项》。2015年8月19日，吉艾科技公告停牌，称正在筹划收购位于哈萨克斯坦的某炼化企业。2015年10月10日，吉艾科技发布复牌公告，称公司拟参股哈萨克斯坦某炼化企业，双方已签订合作意向书及保密协议，公司股票于2015年10月12日开市起复牌。在该案件中，中国证券监督管理委员会认定的内幕信息敏感期为2015年6月4日至2015年8月19日，最终法院也认可了该建议①参见（2017）鲁05刑初3号。。

就该案而言，基于《内幕交易解释》第5条第3款的规定，监管机构与司法主体将内幕信息形成期定为2015年6月4日，显然是不合适的。“目前，在司法实践中，内幕交易敏感期的起始时间是该项内幕交易涉及行为初步形成动议之日，如初步调研形成的论证报告、第一份正式书面材料定稿日期。”[3]换言之，从刑法角度讲，如果将上述案子中的6月4日认定为内幕信息的形成日期，是对证券市场的过早介入和刑法过度使用，不利于证券交易市场的稳定运行和股东的权利保障。

（二）内幕信息公开时间的形式立场坚持

2019年《证券法》第86条规定，依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。但是，在内幕信息公开时间这一问题上，证监会与两高的观点存在不同。证监会发布的《内幕交易指引》中第11条规定，本指引所称的内幕信息公开，是指内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，或者被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露，或者被一般投资者广泛知悉和理解。可见，证监会关于内幕信息公开的规定包含“形式公开”和“实质公开”两种情况，当二者存在冲突的时候，更倾向于“实质公开论”。不过，两高《内幕交易解释》第5条第4款则规定，内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由此，两高在这个问题上更倾向于“形式公开”的立场。

从方法论的角度而言，“实质公开”是实质正义、实质公平的具体体现，有利于对证券市场的深度监管和治理。内幕信息的公开标准应改为“实质公开标准”，以市场实际消化相关信息并作出反应的时间作为内幕信息敏感期终点[4]。但是，从实践角度看，实质公开的标准过于模糊和抽象，不具有实践上的可操作性，不利于司法主体的规范适用，并且会导致刑法对证券市场的不当干预。对此，有学者曾明确指出：“‘实质公开论’的标准毕竟比较模糊，在当下我国证券市场尚有较大规范空间的情形下，行政认定与刑事认定的标准不必完全一致，对于刑事案件中的标准，明确性是首先应当予以考虑的，两高出于处理案件的考虑，采用‘形式公开论’的标准，使得认定方式更加明确。”[1]

实质上，关于内幕信息的公开时间在境外法律中也有不同规定。比如，中国香港地区就采用形式公开的标准，只要相关信息按照法律规定的方式向联交所做出披露，即构成公开，无须考量投资者对信息的消化吸收。不过，欧盟采取的则是实质公开标准。在2003年欧盟颁布的《禁止内幕交易和市场操纵指令》中，要求内幕信息的实质公开必须得到“有效传播”（Effective Dissemination），即需有足够渠道保证普通投资者可以有效了解并消化这些信息。英国和美国则采取形式公开与实质公开相结合的标准。之所以在内幕信息的公开时间上有不同规定，与各个国家或地区的立法精神、市场环境及执法能力有密切关联。根据对比分析可知，在西方发达国家成熟的证券市场中往往趋向于实质公开的立场，相反，发展中国家往往倾向于形式公开的立场。就我国证券市场而言，证券市场的成熟度和规范性上还需要进一步加强，在内幕信息的公开时间上应该采取形式立场，具体原因如下：

首先，形式立场更有利于内幕交易罪的司法适用。证券交易信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露具有明确的时间节点，可以被司法主体遵循适用。但是，如果要求交易信息被一般投资者广泛知悉和理解，则相对抽象且困难，对此，在实践上如何认定一般投资者广泛知悉和理解，对司法主体存在一定的技术困难，不利于司法实践的具体适用和展开。

其次，形式立场更有利于保障公民的合法权利。从内幕信息敏感期来看，内幕信息的敏感期越长，越容易导致内幕交易行为的发生，越不利于保障证券市场上股民的合法权利。通过上文分析可知，内幕信息公开的形式立场显然更有利于限制内幕信息的敏感期认定，即有利于缩短内幕信息的敏感期限。因此，对内幕信息的公开时间采取形式解释，有利于限制内幕交易罪的形成，符合内幕交易罪的刑事立法精神和权利保障原则。

再次，形式解释立场更有利于体现刑法的规范价值。证券法等行政规范是为了规范证券市场的交易秩序，刑法的目的除了保护证券交易秩序，还要保障公民的合法权利，因此，两者在对具体行为的内涵诠释和价值属性上也存在不同。也即，行政法规可以基于秩序维护的需要扩张干预范围，刑法则应该保持谦抑精神，以避免过度干预金融市场行为。由此，基于不同规范价值取向和法益保护类型，在内幕信息的公开时间上采取形式解释立场，无疑体现了刑法适用的节俭精神和最后性原则。

总的来看，内幕信息的公开时间对内幕交易行为的法律属性认定具有重要影响，根据我国刑法与行政法的关系，以及证券市场的具体情况，在司法实践上，对内幕信息的公开时间采取符合公民权利保障的形式立场，显然更符合立法精神与社会需要，也更符合我国现阶段证券市场治理的内在诉求。

二、内幕交易信息传递次数的限制适用

关于内幕交易信息存在信息传递次数的认定问题，也即，对证券交易市场上的信息传递行为次数如何认定，虽然两高专门下发相关司法解释对内幕信息人员进行界定，但在理论与实务上依然存在不同观点。也即，在证券市场上，内幕信息传递次数的链条应止于何处，会影响到内幕交易行为的法律属性认定，因此，应该在刑法理论上进行深度分析。

在最髙人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）和最髙人民法院、最髙人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）两份司法文件中，对证券内幕交易行为的推定规则进行了规定，即只要存在法律规定的基础事实，比如，在内幕信息敏感期内、与内幕信息主体有联系、存在异常交易等，就可以推定内幕交易行为人获取了内幕信息并进行证券交易，构成内幕交易罪。根据《座谈会纪要》和《司法解释》中的推定规则，其主要适用于内幕信息①这里的内幕信息，既包括行为人通过合法渠道获得的内幕信息，也包括通过非法渠道获取的信息。知情人的近亲属、密切关系人和联络接触人等主体，针对的是内幕信息从知情人向上述主体传递内幕信息的一次过程，不涉及多次传递。所谓多次传递是指，内幕信息经过两次或以上次数传递到达内幕交易行为人。就一次传递行为而言，理论与实践上都赞同内幕交易推定规则的司法适用。比如，在李晓辉内幕交易案中，证监会一方面搜集了内幕信息知情人与内幕交易行为人密切联系的证据（如邻居关系、相互介绍商业机会等）；另一方面，获取了内幕信息敏感期内，知情人与行为人的多次通话联系记录，特别是内幕信息形成关键时期的通话频次、密度，从质和量多个角度形成了较为完整的证据链条②参见《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》（〔2018〕19号）。。根据前述案情可知，由于是一次内幕信息传递，且具备法律规定的推定责任三要素，因此，基于法律规定，可以推定内幕信息的非法传递，即行为人构成内幕交易罪。

在司法实践中，存在知情人的近亲属、有密切关系人和联络接触人等内幕信息主体进行二次及以上传递内幕信息的行为。即近亲属、有密切关系人和联络接触人等内幕交易主体可能将其知悉的内幕信息传递给第三人，从而构成内幕信息的多次传递。内幕信息经过二次传递后，行为人获得内幕信息并根据内幕信息进行证券交易，该行为人可以认定为内幕信息主体并适用司法推定规则，这在理论和实践上不存在太大分歧。正如有学者指出的：“经知情人泄密掌握内幕信息后，可再次转泄露信息，即第2项和第3项规定三类敏感人③三类敏感人是指，内幕信息知情人的近亲属、关系密切人、敏感期内与其接触联络的其他人。在‘信息敏感期内’‘明示或者暗示他人从事’证券期货‘敏感交易行为’的。”[5]在司法实践上，证券监管主体有时候也会通过对内幕交易行为的技术处理，尽量减少内幕信息的传递次数，以达到对内幕信息传递行为的合理认识。比如，在李世平内幕交易案中，内幕信息传递路径为于某翔-赵某-李世平，根据推定规则，证监会认定赵某为非法获取内幕信息人员。虽然调査未能获取赵某与李世平进一步联络、接触，传递内幕信息的证据，证监会基于赵某与李世平的夫妻关系和共同生活事实，认定李世平构成内幕交易④参见《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》（〔2016〕18号）。。在该案中，虽然李某与于某未发生联络和接触行为，但是，基于李某与赵某的夫妻关系这一事实，证监会认为该案中只存在内幕信息一次传递行为，实际避免了二次传递可能带来的司法认定不便问题。

不过，对于证券市场上存在的三次及以上内幕信息传递行为，原则上不能再适用两高司法文件中关于获取内幕交易的推定规则。即通过敏感人员获取内幕信息的人员，如果将内幕信息再次透露给他人，并由他人进行证券交易的，属于内幕信息的第三次传递行为。根据刑事政策和立法精神，对内幕信息的第三次传递行为应该采取限制性解读，即对第三次传递行为不应该适用刑法进行规制。质言之，随着内幕信息传递次数的增加，内幕信息的确定性、有效性和完整性都随之降低，甚至可能成为证券市场的交易传言。因此，对多次传递内幕信息的行为，在司法认定上应该保持谨慎和克制，尽量使用行政规范进行调整和规制。“如果推定的环节过多、链条过长、基础过弱，推定结论的说服力会受到影响。”[6]即持有人利用经过三次传递后的内幕信息，进行交易的，不属于刑法意义上的内幕交易行为。之所以做如此结论，主要是基于以下三个方面的原因：

第一，根据《证券法》的规定可知，内幕交易主体具体包括三类，内幕信息知情人和内幕信息知情人的近亲属、密切关系人和联络接触人等主体。由此，内幕信息知情人可以进行内幕交易，也可以泄露内幕信息给近亲属、密切关系人和联络接触人等主体，获得内幕信息的近亲属、密切关系人和联络接触人等主体也可以进行内幕交易。当然，作为内幕信息主体，近亲属、密切关系人和联络接触人等主体也可以将内幕信息传递给第三方，并由第三方进行内幕交易。至此，内幕信息完成了二次传递过程，并继续发挥着内幕信息在证券交易市场中的投机作用，对该类内幕交易行为需要通过法律进行规制和处理。但是，根据法律规定可知，第三方作为内幕交易主体并未出现在法律条文当中，即刑法条文没有明确规定限制或者禁止内幕信息的第三次传递，如果第三方再次将信息进行传递给其他人，并由其进行证券交易的，则不能认定为内幕交易行为。因此，从这个意义上讲，内幕信息的第三次传递行为不应该由刑法规制。

第二，根据因果关系的关联性，在内幕信息的第一次和第二次传递过程中，危害行为与危害结果之间的因果关系还是确定的。在传递型内幕交易案件中，据以推定的基础事实是否扎实充分，直接关系内幕交易是否成立，因此，对证据的关联性和全面性有更高的要求。近亲属、密切关系人和联络接触人等是法定的内幕信息主体，其将内幕信息传递给第三方是内幕交易的原因行为，第三方进行内幕交易是结果行为，两者之间的因果关系是明确的。因此，可以根据责任推定规则，对第三方行为人的内幕交易行为进行认定。由此，在内幕信息的二次传递过程中，因为内幕信息传递而导致的法益侵害行为基本是确定的，内幕交易行为与内幕信息传递行为之间的侵害关系，从证据角度看是有明确关联的。基于此，刑法理论和实务上基本都赞同内幕信息的二次传递行为符合构罪条件，而对于内幕信息的三次以上传递行为，鉴于法益侵害的模糊性和抽象性，所以原则上不能再适用内幕交易罪进行规范和治理。质言之，根据刑法因果关系，就内幕信息的第三次传递行为而言，很难判断出来其是证券市场内幕交易行为的发生原因。

第三，根据司法实践的运行情况，对于内幕信息的第一次传递，内幕信息知情人的近亲属、密切关系人和联络接触人等是否构成内幕交易罪，是采取责任推定原则，并进行刑事责任认定的。也即，只要存在内幕信息敏感期、行为人之间的通讯联络、异常交易行为等法定要素，就可以根据法律，推定内幕信息知情人的近亲属、密切关系人和联络接触人等主体实施了内幕交易行为。内幕信息知情人的近亲属、密切关系人和联络接触人等主体再次泄露内幕信息给第三方，如果存在责任推定的三个法定要素，也可以根据责任推定原则，对内幕交易行为人的行为属性进行责任认定。不过，关于内幕交易行为的责任推定毕竟是法律规定，是根据法律推定的内幕信息传递行为，实质上并没有客观确凿的事实证据。因此，一定意义上，该责任推定违背了刑事责任中认定事实清楚、证据确凿的证据要求与立法规定。从逻辑学上看，两次以上推定一般都是建立在一次推定的基础上，是在假设基础上的假设，很难确保结果的准确性。基于此，不同国家或地区在这个问题上的态度大都相对谨慎和保守。“在欧盟，对二手以上的内幕信息传递人员不追究刑事责任，仅给予行政处罚。”[7]基于此，在实践上，对于责任推定的次数和适用范围应该给予合理限制。根据刑法理论和实践需要，内幕交易的责任推定应以两次为限，不宜再肆意扩大责任推定的适用范围，否则，就会背离刑事责任认定的基本精神。

三、内幕信息行政认定文书的司法价值

在司法实践中，对内幕交易行为进行认定之前，内幕信息敏感期一般由中国证监会或者地方证监局出具认定意见，并直接将该行政认定文书作为书证予以司法适用，作为认定内幕交易行为存在的法定证据。不过，理论上对行政认定文书的司法价值并不是都持赞成态度，不断有学者质疑行政认定意见的司法功能。并且，2011年最高人民法院相关会议观点综述中也提到，司法部门对证监部门出具的认定意见也不应该都予以采纳[8]。

根据犯罪分类，证券类犯罪行为属于行政犯，行政违法往往构成证券犯罪的前置违法行为。也即，在一般情况下，往往是在行政主体对违法行为进行认定后，刑法才能介入，才能对行政违法行为进行规制，这也是刑法二次法和保障法的最后性体现。不过，从实践上看，行政认定并不必然是刑事程序的基础，即使没有行政主体的违法行为认定，也不影响司法程序的启动。即使没有行政主体对违法行为的责任认定，也不影响对危害行为进行犯罪构成的符合性判断。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。2011年四部委又发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，其指出证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。由此，中国证监会在法定职权范围内与本案内幕信息知情人员，价格敏感期，起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见是根据法律授权作出的。有了法律授权，证监会出具的“认定意见”在内幕交易罪的司法实践中具有愈发重要的地位。也即，就内幕交易行为而言，在对内幕交易行为的刑事责任认定前，司法主体往往需要行政主体对内幕信息交易行为进行行政确认，或者要求行政主体对是否存在内幕交易行为出具行政确认函。质言之，在实践中，司法主体往往是直接将行政认定意见作为内幕交易罪的定罪证据予以使用的。不过，司法主体有时也并未直接采纳证券监管机构出具的行政确认书。其实，行政认定意见是否能作为刑事诉讼程序的书证，需要结合具体案件、犯罪构成和行为类型进行综合判断。正如有的学者所言：因为行政执法与刑事司法的证明标准不同，行政执法与刑事司法存在分歧是合理的[9]。

因此，需要关注的是，在将有关内幕信息的行政确认文书作为司法证据使用之前，需要司法主体对该行政文书进行实质性考察，或者说，关于内幕信息的行政认定意见不能直接作为刑事违法的认定依据，不能作为书面证据直接予以使用，对此，需从教义学层面进行分析，并对行政认定意见的作用给予准确理解和定性。

首先，《行政法》与《刑法》调整的法益内容存在不同，行政认定意见并不必然在刑事司法程序当中起作用。《刑法》与《行政法》作为不同的部门法，具有不同的规范价值目标。《行政法》是规范和调整社会秩序的法律规范，行政主体包括行政机关和行政相对人。从《行政法》的功能看，其主要是维持社会秩序的稳定。质言之，虽然行政法规也会间接起到保护公民权利的作用，但是，其调整对象主要是社会秩序。因此，基于秩序保护目的，在行政立法或法规实施过程中，为了保护社会秩序稳定，立法主体或行政执法主体可以根据需要，适当限缩或者限制公民权利。不过，与此不同的是，《刑法》虽然也属于公法内容，但其主要保护对象是公民权利，并在此基础上维持社会秩序稳定。虽然在不同社会阶段，基于刑事政策的需要或者利益平衡的考虑，《刑法》对公民权利和社会秩序的保护力度会存在一定差别，但最终都是指向公民的基本权利保障。即根据罪刑法定原则和犯罪构成，可以通过出罪路径达到保障公民权利的目的，而不能为了社会秩序而突破罪刑法定原则。即使是预防性刑法观，也只是强调刑法规范对社会管理的积极介入，但也主张尊重刑法的基本原则和法律精神，并强调公民权利的法律保障。通过对比分析可知，《行政法》与《刑法》都属于公法，但两者对公民权利和社会秩序的态度迥异。具言之，《行政法》强调维持社会秩序稳定，《刑法》为了保障公民权利则会弱化社会秩序维护。因此，在刑法理论上，有种声音显得相对理性，行政确认函是行政主体基于治理社会秩序的目的而做出的规范性文件，至少需要经过司法主体的规范性认可，否则，不能直接适用于刑事司法程序。“证监会的认定函、税务稽查部门做出的稽查结论、环保部门做出的环评意见等证据属性应该在司法解释中予以明确，至少在最高人民法院和最高人民检察院的指导案例中应该予以确认其证据效力和证据属性。”[10]即司法主体需要对行政认定意见进行实质性考察，再决定是否能作为刑事司法证据而使用。

其次，《行政法》与《刑法》对推定责任的态度存在不同，根据法律推定的行政认定意见不能直接作为刑事诉讼的书证。责任推定是指，在证据不足或者证据获得比较困难的情况下，如果符合或者满足法律规定的条件，则可以直接推定行为人对某种行为承担责任。就责任推定而言，一定程度上，可以适当减轻行政主体或司法主体的举证责任，并将举证责任转移至行政相对人或者被告人。在行政法领域，基于调整社会秩序的需要，行政法规往往会通过规定推定责任，以达到高效处理行政违法行为的目的。并且，需要指出的是，行政强制措施虽然也包括行政拘留等自由限制措施，但该行政强制措施对人身自由的限制强度毕竟有限，与《刑法》中的人身自由刑罚类型相差甚远。基于此，刑事司法程序上对责任推定往往持较为警惕的态度，除了在不易证明的主观层面保留了责任推定原则，在客观事实认定上往往是排斥和反对责任推定原则的。“即使是公司内部人员甚至高管，也有未接触到内幕信息且无法提出有效抗辩的可能性，若直接适用推定方法将无法达到‘案件事实清楚，证据确实充分’或‘排除合理怀疑’的刑事案件证明标准，故此推定方法主要适用行为人主观方面，而非主体方面。”[11]换言之，根据《刑事诉讼法》规定，案件事实清楚、证据确实充分，定罪更是适用“排除合理怀疑”的证明标准，即如果事实存疑则适用无罪推定原则。就内幕交易行为中的行政确认文书而言，其仅仅要求当事人之间在内幕信息敏感期内有一定联系，后续存在异常的证券交易行为，就可以推定行为人实施了内幕交易行为，至于当事人之间的联系是不是存在内幕信息的传递或泄露行为，行政主体并不关心。当然，这是基于证券市场的公正性与公平性，为了保证证券交易秩序的合理和有效，并及时有效的推进证券市场的有序运行，而在《证券法》中规定的责任推定条款。但是，刑事司法程序则强调，事实清楚、证据确凿是认定犯罪行为的基础，对于事实存疑的行为应采取无罪推定原则。由此，在刑事司法程序中，认定行为人是否构成内幕交易罪，不应该直接引用行政确认文书并作为书证，而是需要对行政文书进行实质性考察，对行政文书确定的事实进行客观性认定，再做出是否采纳的判断，否则，就会背离刑法上的罪刑法定原则和诉讼法上的无罪推定原则。正如有学者指出的，“行政处罚的严厉程度远远低于刑事处罚，如果直接将行政认定意见作为刑事诉讼中的证据使用，则是降低了刑事诉讼的证明标准。因此，对作为提起刑事诉讼条件的行政认定函，应该采用最严格的证据标准，而不是在未经司法审查的基础材料上即可以直接得出结论。”[9]

四、余论

内幕交易罪是证券市场上常见的犯罪类型，对证券交易的三公原则具有很大的破坏性，对证券市场的合法运行具有严重的社会危害性，严重侵害国家对证券、期货市场的管理秩序和投资者的合法权益。近年来，监管机构对证券市场上采取了一系列金融治理政策，以有效治理和解决内幕交易问题，效果方面还是相对乐观的。不过，可以看到的是，证券市场上的内幕交易行为依然频繁发生，因此，还需从理论上对内幕交易罪的犯罪构成、行刑关系及司法实践等层面上给予认真关注和研究，以合理有效发挥《刑法》在内幕交易治理的规制功能。文章对内幕信息敏感期、责任推定以及行政认定意见采纳等几个方面做了深度分析，对实践上如何适用内幕交易罪提供了可行性的参考和意见。但是，对内幕交易罪的研究还需要在多个维度展开，继续探讨刑法处罚早期化在证券市场中的作用，无疑具有重要意义，也是未来研究内幕交易罪的重要内容和基础。