诉求与回应：我国个人破产制度的建构路径研究

刘 超, 孙忆楠

(南京财经大学 法学院， 江苏 南京 210023)

一、问题的提出

个人破产是指在具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，在保留该自然人及其供养人的生活必需费用及必要物品的基础上，将其财产进行拍卖，并按照一定比例分配给所有债权人的法律制度。[1]个人破产制度致力于让有信誉但过度负债的自然人摆脱无休止的债务清偿程序，开始新的生活，并让所有债权人得到公平受偿。这一制度对于推动社会诚信建设、改善营商环境、激励市场创新以及维护社会和谐稳定，均具有积极功用。

2020年8月26日，深圳市六届人大常委会第44次会议表决通过《深圳经济特区个人破产条例》(以下简称《深圳破产条例》)，条例于2021年3月1日起施行。这是我国首部地方个人破产条例，标志着我国在个人破产制度建设方面迈出了跨越性的一步。但我国在国家立法层面上始终未将自然人纳入破产主体，而仅仅规定了企业破产程序，以至于破产法被称之为“半部破产法”。实际上，就我国当下的经济社会发展状况而言，已经产生了建构个人破产制度的现实诉求。

首先，自改革开放以后，我国个体工商户的数量与日俱增，已占据我国市场主体总量的三分之二，贡献了巨量的GDP与税收。但是，个体工商户却得不到破产机制的保护，无法像企业那样可以从市场中退出和再生。这一制度现实与个体经济所做出的贡献显然不相匹配。

其次，近十几年来，我国居民杠杆率明显提升。据学者统计，2008年至2017年第2季度我国居民杠杆率由18%上升至47.4%，杠杆率水平几乎是全世界新兴经济体中最高的[2]。“到2018年第三季度，中国的居民部门杠杆率已经从10年前的20%左右上升到51.50%，接近法国(59.5%)、德国(52.7%)等国家”[3]。2019年，我国“居民部门杠杆率为55.8%，比上年上升了3.7个百分点”[4]。居高不下的杠杆率的背后隐藏着个人过度负债等社会问题。20世纪90年代，日本因债务积压而给该国带来的惨痛教训，已充分说明居民杠杆率飙升的严重后果[5]。可见，我国亟需建立个人破产制度，分流经济压力。

再次，个人市场退出机制的缺乏导致了严重的“执行难”问题。根据最高人民法院的统计，截至2019年，我国无财产可供执行的案件占据了全部执行案件的40%到50%[6]，其中个人债务在执行案件中占70%[7]。对于大部分“执行难”案件，即便法院穷尽所有手段，也难以执行到位。而“终本执行”陷入了“终结本次执行——申请恢复执行——再次终结执行——再次申请恢复执行”的恶性循环，给被执行人的生活带来了不断清偿债务的羁绊。可见，被执行人亟需一个可以集体性清偿的机制，即个人破产制度。

最后，伴随着温州审结全国首例个人破产案件，以及深圳出台全国首部地方个人破产条例，可以预见，未来地方司法系统必然需要解决越来越多的个人破产案件，这也需要出台专门的法律为这些案件提供统一的司法判准。例如，在《深圳破产条例》出台后，个人破产的异地处理就是该条例面临的首要问题，符合条件的深圳破产人在其他没有实施个人破产制度地方的债务必然会出现“认定难”的问题。此外，与该条例相关的集中管辖、深圳法院关于个人破产的裁决在特区之外的效力等问题，都需要得到上级法院尤其是国家立法的明确规定。

二、现有个人债务纠纷解决机制及评判

目前，我国存在的部分个人债务纠纷解决机制可以被视为是对个人破产制度的一种替代。但是，无论是参与分配制度，还是强制执行程序、限制高消费令，都无法为个人债务纠纷提供高效率、兜底性的解决机制。

(一)作为个人破产替代措施的债务纠纷解决机制

为解决个人债务纠纷，最高人民法院相继出台了一系列应对措施，这些措施在当下可以被视为是对个人破产制度的替代。

1.参与分配制度。这一制度有“小破产”之称，是指在民事执行程序中经债权人申请，债务人的有限财产被债权人按一定比例分配清偿的程序。参与分配存在于同一被执行人有多个债权人且债权人皆已取得执行依据的案件中，其自产生伊始即成为法院解决多债权执行案件的重要措施，在一定程度上维护了部分债权人的利益。

2.民事强制执行措施。它是指人民法院根据生效法律文书确定的执行内容，运用国家强制力量，强制民事义务人完成其应承担的义务，从而确保权利人的权利得以实现的制度。该制度在司法实践中一直发挥着破产清算的功用[8]，具有门槛低、效率高的特点，因此，债权人一般都会选择通过这一程序来解决债务纠纷。

3.限制高消费措施。最高人民法院2010年颁布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，2015年又将其修改为《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，其第3条规定：被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得从事特定的高消费及非生活和工作必需的消费行为。其第11条规定：被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，予以拘留、罚款，情节严重、构成犯罪的，追究其刑事责任。

(二)现有个人债务纠纷解决机制的不足

1.参与分配制度的不足。尽管参与分配制度在很大程度上发挥了个人破产的功用，但其内在的制度性缺陷决定了这一制度始终无法充分获取个人破产制度的纠纷解决效果。

第一，参与分配制度缺乏债务人财产公开机能。债权人申请参与分配第三人已经开始的针对债务人的执行程序的财产，必须知晓执行程序的存在及进展，以及债务人的资产状况。然而，除上市公司之外，当前我国其他市场主体并无财产公开的法定义务。因此，在普通的执行程序中，无论是法院，还是申请执行人和被执行人，都没有通知其他债权人的义务，这导致其他债权人很难及时知晓债务人的最新情况并及时申请参与分配，尤其是当债务人存在恶意隐瞒等情况时更是如此。

第二，参与分配的主体范围过于狭窄。有权申请参与分配的主体限于已经起诉或者已经取得执行依据的债权人。当参与分配制度启动后，法院并不会主动通知债权虽已到期但并未起诉的债权人，也不会主动通知债权尚未到期的债权人。这就意味着同个人破产相比，申请参与分配制度更难以实现全体债权人的公平受偿。

第三，参与分配的客体范围较为狭窄。债务人财产被限定在申请执行人的债权额度内，且这些财产应当是已被查封、扣押或者冻结的。与执行程序无关的债务人财产不能被强制分配。“这导致整体‘执行财产池’与第一位债权人的申请‘额度’直接相关，其他债权人未清偿的部分只能另案起诉，而个人破产则可将债务人全部财产进行清理分配。”[9]

第四，参与分配无法实现债权人的公平受偿。参与分配依循“先到先得”规则，按照申请分配的先后顺序展开债务清偿，而不论债权成立时间的先后。因此，先申请的债权人当然可以优先受偿，哪怕其债权成立时间较晚。当债务人的财产不足以清偿所有债务时，后申请的债务人的权益显然会被“搁置”，这有违债权的平等性原则[10]。

第五，“参与分配的申请期限不科学。按现有规定，强制执行程序结束前，债权人可随时申请参与分配，法院需随新债权人的不断加入而不断重新制作分配表、调整分配额，执行效率会大打折扣”[11]。

第六，参与分配无法对债务人规避执行行为进行有效遏制。实践中，被执行财产的债务人极有可能实施捏造债务、隐匿或私分财产等侵犯债权人利益的行为，而参与分配制度中的法院、申请执行人、参与分配的债权人都无法有效阻止债务人的上述行为，也无法请求宣告上述行为无效或申请撤销上述行为。

第七，参与分配对债务人的法律关怀有所欠缺。参与分配以维护债权人利益为核心宗旨，而没有体现拯救债务人并促使其重生的法律关怀。在这一制度中，如果债务人没有清偿全部债务，则其在经过参与分配后仍要背负沉重的偿债负担，这导致债务人将长期处于偿债状态，无法重新开始新的生活。

2.民事强制执行措施的不足。民事强制执行措施中的部分规定(如“执行年”、被执行人信息查询)始终存在合法性问题，且强制执行措施同样无法对所有债权人的利益进行周全保障，因为债务人经过强制执行措施后，其偿债能力将进一步削弱，其他债权人受偿的可能性则必然进一步降低。而将执行不能的案件纳入“终本案件”库，既产生了大量的“抽屉案件”，也不能使那些诚信的被执行人被移出黑名单，这显然不利于经济社会的稳定发展。

3.限制高消费措施的不足。限制高消费令存在如下缺陷：首先，限制高消费令的内容较为单薄，基本局限于债务人的消费行为，而没有对相关的经济投资行为进行规定。其次，限制高消费令需要多部门的配合，但实践中有关各部门的沟通与配合较为欠缺，降低了限制高消费令的执行效果。再次，限制高消费令规定的行政、刑事等处罚措施将会给部分因客观原因而资不抵债的诚信债务人贴上负面标签，进而削弱其继续努力工作的动力[12]。最后，限制高消费令没有规定复权程序，这既给债务人带来了不成比例的义务负担，影响了债务人还债的积极性，也令债务人恢复权利的程序缺乏充分的法律依据。上述民事强制执行措施与限制高消费令的不足显然也都是在呼唤着个人破产制度的确立。

三、建立个人破产制度的必要性和可行性

有学者认为，“只有明晰了个人破产制度最重要的意义，才能正确审视创建个人破产制度现有的立法条件，做到不故步自封，勇于向前”[13]。整体来看，这一制度在当下中国的建构已然不存在技术问题。

(一)建立个人破产制度的必要性

个人破产制度兼顾债权人与债务人的利益，避免了传统个人债务纠纷解决机制偏重于维护债权人利益的倾向，呈现出了现代人文关怀的文明意涵。在此基础上，个人破产制度对提升司法效益以及促进经济社会的稳定发展，也具有积极功用。

1.保障债权人的知情权。个人破产制度可以帮助债权人事先判断债务人是否可信，从而保障债权人的知情权。目前，我国个人信用信息主要储存在银行和以互联网企业为代表的第三方金融平台，如支付宝、花呗、微信钱包、京东白条等。个人破产制度的建立必然会促使上述两类个人信用信息进行全面融合。在此基础上，个人信用市场将得以有效建立。债权人可以从中购买个人信用产品，及时了解债务人的征信状况，进而决定是否放贷给债务人。

3.为债务人提供“重生”机会。个人债务的积压不仅会影响经济增长与金融稳定，也会给债务人带来无尽的恐惧和焦虑。而个人破产免责制度(破产余债免除制度)则可以让“诚实而不幸”的债务人摆脱债务，为其提供重新开始的可能。[16]这对于鼓励创业和创新，维护经济发展和社会稳定，推进社会的文明与进步，都有着积极功用。当然，个人破产制度仅针对“诚实而不幸”的债务人，“对那些进行欺诈债权人、损害债权人利益行为或违反破产法规定义务者，是不适用免责制度的”[17]。

4.根本上解决“执行难”问题。现阶段通过强制执行方式解决本应由个人破产处理的债务案件，既加重了当事人的“诉累”，也产生了庞大的“抽屉案件”，不仅没有在实质上让债权人获得清偿，也造成司法资源的严重浪费，损害了司法权威。因此，2018年10月，最高人民法院提出了建立个人破产制度的建议。这是因为，与执行程序相比，个人破产程序具有终局性特质，可以通过概括清偿的方式对自然人的债务进行集中、批量的有序清理，一揽子解决自然人的所有债务纠纷。

(二)建立个人破产制度的可行性

1.社会已有心理预期和心理承受力。我国《企业破产法》的实施已有十多年，无论政府、企业，还是个人，都不再谈“破”色变。企业层面的破产观念已然成熟。《企业破产法》借鉴国外破产制度，内含破产管理人制度、逃废债务的预防、破产和解、债务清偿顺序等内容[18]，完全可以为个人破产制度所吸收。

2.人民法院审判经验已经成熟。经过多年的企业破产实践，大量专业的破产法官、破产管理人及其他专业人士的出现，积累了丰富的司法经验。尤其是自2015年起开始施行的企业“执转破”制度，推动执行不能的案件转入破产程序[19]，为个人破产制度的建构提供了现实的经验参考与榜样示范。

3.立法条件初步具备。2017年6月，最高人民法院在《对潘定心提出的建立和实施个人破产制度建议的答复》中指出：“我们相信，随着中国特色的社会主义市场经济制度的发展与改善，全国人民代表大会或其常委会在总结《中华人民共和国企业破产法》实施的经验的基础上将适时制定个人破产法。”2019年2月，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》，提出“研究推动建立个人破产制度”。同年7月，国家发改委等13部委联合印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出“研究建立个人破产制度”。《深圳破产条例》已经出台。这些工作“已经为包括余债免除机制在内的个人破产法律制度的建立提供了坚实的法律基础”[20]。

4.互联网技术可以提供技术保障。随着科技的发展，人们的主要财富除了不动产和价值较大的动产外，基本都以虚拟货币、电子余额或股票、基金等形式存在，这为金融机构和人民法院收集个人信用信息提供了极大的方便。尤其是5G网络的发展，通过网络技术监测用户的资金存储状况将更为便捷，从而可以为个人破产制度的建立提供技术保障。

四、个人破产制度的特殊面向及制度诉求

个人破产制度的建构需要充分考虑个人破产的特殊面向，尤其是要彰显个人破产内含的人道主义关怀，既要为债务人的重生设置多元化的措施，也要防止个人破产的滥用。鉴于此，个人破产制度的建构须考虑以下四点：

由旅游外语系教师管理，并聘请前厅和客房经理负责公寓的运营，下设“接待服务部”负责日常管理运行，并配备了稳定的勤工助学队伍。

首先，个人破产须有条件限制。个人破产制度在历史上经历了人身替代罚、财产加重罚等不同阶段。到19世纪中叶，现代友好型个人破产(bankruptcy-friendly)制度才得以形成。而这种“友好”显然是针对“诚实而不幸”的债务人而言的，因为不加区分地允许所有资不抵债的债务人破产将引发严重的社会信用危机，冲击稳定的市场交易秩序，因此，个人破产须有条件限制，资不抵债的自然人并不能随意进行破产。

其次，不能即刻免除债务人余债。即便是“诚实而不幸”的债务人，由于其毕竟负有偿还债权人债务的客观义务，且在经过破产清算后仍会继续进行必要的经济活动。因此，立法者应当在破产免责制度中设置考察期，要求那些有一定实力的债务人在考察期内仍然需要偿还部分债务，只有在考察期满后才能彻底免除余债。同时，还应当辅之以失权、复权制度，对债务人形成规范的约束机制。

再次，须确立自由财产制度。即为破产人留有一定的可自由管理和处分的财产。这一制度的理论基础是，当债务人经过破产程序后，其首先应当有足量的必要财产以保证其本人和家人的最低生活和业务需要。这既是债务人得以“重新开始”(fresh start)的前提条件，也彰显了现代友好型个人破产制度的实践品相。

最后，须确立破产重整制度。个人破产应当关注破产后债务人的存续与发展，注重帮助债务人实现经济上的重生，“为自然人准备好败者复活的制度框架”[21]。因此，个人破产制度应当确立破产重整制度，让破产重整成为个人破产的主要债务清理形式。

在立法上步骤上，可以先制定《个人破产暂行条例》，然后再将其与《企业破产法》合并，形成统一的破产法。

五、个人破产制度的主要内容

(一)程序性内容

1.申请模式。可以同时规定债务人申请与债权人申请两种模式。《深圳破产条例》第8条规定“符合本条例第二条规定的债务人，可以向人民法院提出破产申请，包括申请破产清算、重整、和解”；第9条规定“当债务人不能清偿到期债务时，单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以向人民法院提出破产申请，申请对债务人进行破产清算”。

2.前置程序。个人破产的前置程序分为庭前债务和解与庭内债务和解。德国个人破产法即设置了这两个程序，只有在这两个和解程序都失败后，才能进入破产审判程序。庭前债务和解是债务人与全体债权人的和解，双方应以书面形式进行记录、签字，作为和解的证明。庭前债务和解具有成本低、对债务人负面影响较小的优势。当庭前债务和解失败后，应当转入庭内债务和解。在庭内债务和解中，法官处于主导地位，享有较大的自由裁量权。这有助于提升司法效益，实现个案正义。两类和解前置程序有助于分流个人破产案件，减轻司法负担，我国构建个人破产制度应当借鉴。

3.债务清理程序。域外个人破产债务清理程序包括清算程序与重整程序。对此，我国应当予以借鉴。此外，还应当设立简易程序。这是因为，在绝大多数个人破产案件中，债务人的财产极为有限，债权人人数较少，债权债务关系较为简单，因此通过简易程序更加符合效率的要求[22]。具体而言，可以借鉴《德国破产法》对简易程序的规定，明确规定适用简易程序的破产债权数额、债权人人数等标准，建构符合中国实际的个人破产简易程序。

4.与其他法律程序的衔接。个人破产制度应当注重与《民事诉讼法》等其他法律程序的衔接。《企业破产法》第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”此外，其他规范性文件中也有值得个人破产制度予以衔接的规定，如《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定了被执行人不得被查封、扣押、冻结、拍卖、变卖和抵债的财产范围，该规定完全可以和个人破产制度中的自由财产制度相衔接。

5.一审法院级别。在此问题上，《深圳破产条例》第5条规定，个人破产案件原则上由深圳市中级人民法院进行一审。笔者认为，考虑到个人破产与企业破产的差异，个人破产案件应由债务人住所地或居住地的基层法院进行一审。因为个人破产案件的审理难度较低，由基层法院一审较为合适。尤其是“执转破”实施以来，各地法院均配备了专门负责移送“执转破”案件的工作人员，有效提升了基层法院处理破产案件的能力，这为基层法院设立个人破产审判庭打下了基础。

(二)实体性内容

1.申请条件。个人破产的申请条件应当是债务人“不能负担债务”。但是，对于如何界定债务人“不能负担债务”，学术界存在以债务人当前财产为标准和以对债务人进行合理期待的将来财产为标准两种不同主张。笔者认为，由于经过破产程序的自然人将继续存在，其必然会产生将来财产。因此，我国个人破产制度应当采取以当前财产为主、将来财产为辅的复合标准，来衡量债务人是否“不能负担债务”。

2.立法模式。从主体看，个人破产立法模式分为商人破产模式、消费者破产模式和将两者合而为一的一般个人破产模式。笔者认为，我国宜采用一般个人破产模式。这是因为，在市场经济条件下，严格区分商人与非商人或者严格区分商业活动与非商业活动，已非易事。并且，无论商人破产模式还是消费者破产模式，都意味着另一方被排除在个人破产制度的保护范围之外，这有违公平的法治理念。此外，一般个人破产模式已经成了世界各国个人破产立法的主流模式。

一般个人破产模式又有广义与狭义之分。前者主张所有类型的自然人都有破产能力，后者虽原则上认可所有自然人的破产能力，但主张根据实际情况剥夺特定类型自然人的破产能力。笔者认为，我国应采用狭义模式，将农民排除在个人破产的主体之外，其原因有三：第一，农民的生产经营所得很难计算；第二，农民的个人收入与家庭财产很难区分；第三，农村土地政策的浮动性与复杂性。尽管近年来实行的农地“三权分置”政策鼓励土地经营权流转[23]，但整体来看，我国的“三农”政策尚未完全定型，如果个人破产制度适用于农民，则立法也会因“三农”政策的变化而需不断修正，这不利于维护法律的稳定性、权威性与可预测性。

3.破产清算与破产重整。与企业破产一样，个人破产的债务清理方式也分为破产清算与破产重整。在二者的选择问题上，存在着选择自由与选择受限两种模式。前者赋予债务人自由选择清算或重整的权利；后者则限制债务人选择破产清算，主张优先适用破产重整。两相比较，选择受限模式更能彰显个人破产制度的价值理念。一方面，选择受限模式可以防止债务人滥用清算程序，激励债权人对债务人的合理放贷行为；另一方面，实践中债权人在破产重整程序中能获得更多的受偿。因此，我国个人破产立法宜采用选择受限模式。

4.自由财产制度。个人破产与企业破产的一大区别在于，企业经清算后须注销法人资格，但个人经过破产清算后仍需继续生存。为了维系其生存，立法需要为债务人保留必要的自由财产，这些财产可以为债务人及其家庭成员的基本生活提供必要的保障，为其继续工作提供合理的条件。当然，为债务人保留的自由财产只要能够使债务人维持较低的基本生活并能开展正常的工薪工作即可，而不意味着为其保留用于投资或经营、超出生活和工作基本保障条件的财产。

5.债务豁免限制。我国个人破产立法应对破产免责的范围进行必要限制，下列请求权应当被排除在免责范围之外：其一，债务人对家庭成员的抚养或赡养费；其二，债务人的应纳税款；其三，债务人应缴纳的罚款、罚金。

(四)滥用个人破产制度的防范及惩戒机制

当前我国的个人征信系统尚不完善，个人信贷消费尚缺乏有力的监督，部分不诚信的债务人极有可能利用个人破产制度逃避债务。而过于偏向保障债务人利益的破产政策也有可能诱导人们盲目消费与投资。故而，有必要通过规范的机制对滥用个人破产的行为进行防范和惩戒。

1.设立较高的个人破产申请门槛。一方面，债务人的债务数额应较高。小额债务人并不需要通过破产程序来处理债务纠纷。另一方面，债务人的收入水平应较低。债务人如若有较高的收入水平，或者在未来可以有较高的收入预期，则应当通过强制执行等措施来处理其债务纠纷。

2.设置破产免责考察期。破产免责分为当然免责与许可免责。前者无须法院裁决，债务人在破产程序终结后即可被免除所有债务；后者意味着当破产程序终结后，债务人是否可以被免除债务，尚需法院裁决。由于当然免责容易诱发债务人盲目申请破产，故而我国宜采取许可免责制度。许可免责制度通过引入法院的监督，给债务人施加诸多限制，可以防止债务人利用免责制度逃避债务。为此，就需要在立法上为债务人设定一定的免责考察期。《深圳破产条例》即设置了3年考察期，考察期届满，债务人方可向法院申请免除其未清偿的债务。

3.创设严格的失权与复权制度。失权和复权制度是个人破产的独有制度，有助于进一步监督、约束债务人破产后的行为，遏制其不理智的经济行为，从而尽可能地让债权人获得更多的受偿，避免债务人的恶意破产。

失权制度是指在债务人破产后对其权利进行限制，以督促其在破产后的生活与工作进程中更加审慎地制定方案，及时偿还有关债务。失权分为权利失权与人格失权。前者体现为禁止自然人从事特定的经济行为，后者则是对自然人的任职进行限制。《深圳破产条例》第23条和第86条分别规定破产人在解除限制前禁止购买不动产、机动车，以及不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务。在失权程序方面，存在破产后立即失权的当然形成主义和破产后需要法官进行裁判决定是否失权的裁判形成主义两种立法模式。我国宜采用裁判形成主义的谨慎做法，即赋予法官一定的自由裁量权，由法官对债务人应否适用失权制度，以及适用失权制度后的限制程度，进行充分的考量，兼顾对债务人进行惩戒与保护的双重立法目的。

复权制度是指解除失权状态的制度。破产人不能终身失权，否则有违人道主义精神，这就需要复权制度来解除债务人的失权状态。在复权方式上，有当然复权主义与许可复权主义之分。我国宜采用许可复权主义，即债务人在满足相应的复权条件后，需要向法院提出复权申请，法院审查通过后即可裁定恢复其被限制的资格和权利。复权条件应包括：债务人履行完毕和解协议；债务人已清偿所有余债；债务人失权达到一定期限，但始终无法履行完毕和解协议或者无法清偿考察期内应当清偿的债务。

六、余论

完善的个人破产制度需要相应的配套措施，这些配套措施包括完善的社会信用体系、社会保障体系和后续帮扶机制。它们可以促使个人破产制度的顺畅运行，同时彰显现代个人破产制度的人文关怀。