《中欧全面投资协定》国有企业规则与中国因应

2021-01-17 14:14王秋雯郭高鑫
关键词:美式透明度条款

王秋雯 郭高鑫

一、问题的提出

随着我国国有企业在国际市场中的快速发展,美欧发达国家认为国有企业受益于各种形式的政府支持、直接和间接补贴、监管偏袒的事实会极大改变竞争条件,从而产生贸易和投资扭曲效应。为此,发达国家意图避开WTO规则,通过在双边或区域自由贸易协定中纳入以竞争中立为内容的国有企业规则来对国有企业海外贸易行为进行规制。

自由贸易协定中关于国有企业规则的新情况,无疑给中国国有企业“走出去”造成了障碍,也给“一带一路”建设带来了挑战。然而,中国不但不回避国有企业问题,而是积极应对,在最新签订的《中欧全面投资协定》(The EU-China Comprehensive Agreement on Investment,CAI)中首次对国有企业参与市场竞争做了特殊安排。CAI国有企业规则相较于之前的美式国企规则有哪些不同?中国国有企业该如何利用CAI规则进行改革?本文通过比较CAI国有企业规则与美式国有企业规则(1)本文提到的美式国有企业规则以《美国-墨西哥-加拿大协定》(USMCA)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)中国有企业规则为研究对象,其中《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》中的国有企业章节条款与《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)基本一致。,阐明CAI国有企业规则的创新之处,进而探讨中国在此背景下的应对策略。

二、CAI国有企业规则与美式国有企业规则比较分析

(一)“涵盖实体”内涵和外延的扩大

CAI第二节第三条第二款从所有权、控制权、指定垄断三方面界定了“涵盖实体”的内涵。CAI对于国有企业的界定很大程度上移植了美式国企规则相关内容,吸收了美式国企规则中关于“国有企业”“指定垄断”的定义内涵,但控制的内涵更加多样化,甚至包括法律或政策上产生的控制。“涵盖实体”包括竞争环境因政府所有权或控制权或企业垄断权而受到破坏的大多数情况,相较于美式国企规则更宽泛。CAI使用“涵盖实体”的模糊表述而不刻意强调“国有企业”,避免了对定义的纷争,但模糊的表述意味着“涵盖实体”的可调整对象范围更大,欧盟利用新型法律工具进一步扩大外资安全审查范围的可能性也更大。

(二)非歧视待遇规则与市场化商业考虑规则的限缩

在非歧视待遇方面,CAI规定,每一缔约方应当确保涵盖实体在从事商业行为时,不得对另一缔约方客户或国内客户实施具有歧视性的行为,缔约双方政府必须根据对方要求提供特定信息,从而满足国民待遇标准。(2)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI),Section II, Article 3bis.3(a)ii. iii.美国主导的双边或区域贸易协定在非歧视待遇部分进行了最大化扩张,均采用“最广义非歧视待遇”的立法模式,包括国民待遇和最惠国待遇,同时涵盖多种类型交易和适用实体。CAI中的非歧视待遇仅涉及国民待遇,相较于美式贸易协定下的国企规则,对非歧视待遇规则有所限缩。

在商业考虑方面,CAI要求缔约方应确保涵盖实体应当以营利为导向实施商业活动(3)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI),Section II, Article 3bis.3(a)i.,应考虑市场影响,在做出商业决策时考虑应当考虑的条件(4)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI),Section I, Article 2.。相较于美式国企规则中的商业考虑,CAI在价格、质量、可获得性等因素的基础上增加了“基于利润并受市场力量约束的相关业务与行业”条件,更加注重利润和市场因素。

(三)透明度义务规则的相对宽松

在透明度义务承担方面,CAI规定,提出实体信息披露的一方只有提供证据证明己方受到了不利损害,并且该损害与被申请方商业活动的行为有因果关系时,信息披露程序才有可能启动。CAI透明度义务条款基本延续了TTIP关于国有企业规则部分透明度义务的规定。不同的是,CAI中申请方书面请求被申请方披露相关信息,需要达到该企业的活动已经或可能对其利益产生“不利影响”的程度,而TTIP是在企业行为有产生“阻碍”双方企业贸易或投资的迹象时就能启动披露信息程序。在相同情况下,TTIP规定需要承担信息披露义务的时间点更靠前,这就意味着相同情况下TTIP被申请方需要承担的透明度义务更为严苛;CAI的被申请方承担的透明度义务相对宽松。对于中国国有企业而言,该规定能够保护经济安全等领域的国有企业相关技术信息。

(四)补贴透明度规则的开放

关于补贴透明度的规定,CAI更为开放灵活。在对补贴的定义上,CAI在《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,SCM)的基础上将补贴的范围扩大至服务以及投资领域,填补了WTO在服务补贴透明度问题上的空白。双方可以根据WTO关于补贴方面的进展来持续更新,这就为WTO未来的补贴规则发展留下了空间,也说明中欧双方都没有放弃在多边层面发展补贴规则。

值得注意的是,CAI并未规定美式国有企业规则中特有的非商业援助条款。非商业援助条款在很大程度上移植自SCM,但在提供主体、认定要件等方面对WTO框架的标准进行了扩大[1],它意图将政府与国企或国企与国企之间一般的商业交易行为也认定为非商业援助行为。CAI的规定意味着中欧双方并不完全认可美式国企规则下的非商业援助条款,认为将补贴问题规定在“涵盖实体”规则中也能完全实现其目的。但是,CAI不规定非商业援助条款并不意味着缔约方政府可以直接或间接向国有企业提供非商业援助而不受规制。欧盟近期出台的《关于对外国补贴建立公平竞争环境的白皮书》实质上是针对外国企业的单方面外资审查工具,将会给外国企业带来法律和商业壁垒。可以想象,如果中国企业在欧洲投资过程中被认定存在“政府补贴”行为以至于达到了扭曲市场的标准时,欧盟就可以通过上述规定单方面对涉及扭曲市场的中国企业做出制裁[2],从而排除CAI 规定的“补贴对投资构成负面影响”时磋商机制的适用。

三、CAI国有企业规则的价值

(一)弱化规则的政治色彩和对国有企业的制度歧视

美式国企规则条款的多数内容都在竭力强化“国家”色彩[3],具有强烈的政治歧视意味。CAI国有企业规则淡化了政治色彩,更为关注企业行为倾向,具有较强的灵活性和开放性。第一,判断一缔约方企业是否涵盖实体,所有制结构不再是唯一标准,而是与控制权、决策权、市场的竞争情况等因素并列的一个参考要素。在对国有企业的界定标准上已经慢慢由“所有权加董事会控制”的主体规制发展到CAI中更加注重“行为”规制。第二,在“商业考虑”部分,CAI中“通常在商业决策中考虑的其他因素”的规定,排除了所有制性质的标签,仅从实质层面确定商业考虑的因素,体现了对企业行为的更多关注。[4]第三,在透明度义务部分,被申请方根据要求需要披露的信息更加细化,不仅局限于企业应当公开的股权机构等所有权属信息,而且更加注重在对企业的组织结构披露时需要体现“行使控制权”的法律安排。上述规则建构标准不因企业所有权归属推定其国有企业的属性和行为, 一定意义上弱化了政治歧视色彩和对国有企业的制度歧视。

(二)独立于美国范本的规则设计凸显了中国对于国际规则构建的引领

欧美国家能够输出其法律制度不仅在于其强盛的综合国力能够长期控制国际法的适用和决定性地影响国际关系[5],更在于其制定的规则相对完备且水平较高,更容易被其他国家所吸收,因而欧美国家在国际规则制定中拥有较高的权威。中国成功实施“一带一路”倡议、吸引亚洲基础设施投资银行成员的行动表明,中国在全球化再平衡方面处于领先地位。[6]CAI国有企业规则的内容,考虑中国国有企业特点和现实情况做出创新安排,如用“涵盖实体”替代“国有企业”的非歧视性措辞表述、对标国际高水平经贸规则但剔除非商业援助条款等规定。这些安排在确保CAI国有企业的规则与我国经济社会发展水平相一致的基础上为国有企业创造更加公平的市场环境,而不是对国有企业施加各种歧视性限制、为国有企业进入贸易和投资设置隐性壁垒。同时,CAI国有企业规则也是中国在全球治理新理念指导下形成的以发展中国家利益为导向的新的国际经贸规则制定模式,标志着中国引领国际经贸规则重构的尝试。

四、中国对接CAI国有企业规则的建议

CAI纳入国有企业规则是国际法治实践由外而内地影响国家个体内部法治进程的结果。法治互动具有双向性,国内法治建设决定了国际法治是否能够在国内的土地上“落地生根”。[8]CAI国有企业规则给国企的海外投资带来了新的挑战,如何落实CAI国有企业规则于国内实践,保障我国国有企业的特殊地位并实现国内国企改革和CAI国有企业规则实施的有效协调,是我国需要考虑的问题。

(一)以例外条款、过渡期条款保障国有企业的重要地位

CAI第二节第一条和第三条第二款分别从主体和行为方面规定了法定排除的情况,同时第三款规定了一般例外情形。然而根据前述CAI对国有企业的灵活界定和例外规定,我国仍有部分企业难逃被认定为“涵盖实体”的命运。因此,在后续谈判中,我国应当根据《外商投资准入特别管理措施 (负面清单)》及时更新和完善CAI减让表中的相关内容,借鉴《跨太平洋伙伴关系协定》中各缔约国对国有企业做出豁免的内容,将涉及国民经济命脉的企业纳入减让表中,允许国家给予扶持。与此同时,设置适当的过渡期条款,为国有企业应对国有企业规则、进一步深化改革赢得时间和空间。[9]完善和利用好例外条款和过渡期条款能够最大程度上减少CAI国有企业规则对我国国有企业的冲击,保障国有企业的重要地位。

(二) 以现代公司治理规则助推国有企业改革

以现代公司治理深化国有企业改革是实现有效对接CAI国有企业规则的进路之一。首先,现代公司治理的重点是改进国有企业董事会。为了保证董事会做出良好独立的战略决策,可以提名具有相关技能和经验的人员进入董事会。[10]其次,国有企业改革需要进一步完善信息披露和透明度制度。CAI透明度规则要求国内现有的国有企业实现高标准的信息披露。《OECD国有企业公司治理指引》认为,国有企业必须建立内部审计程序来确保企业信息披露质量,大型国有企业也必须按照国际标准进行独立的外部审计。经验表明,国有企业在信息披露义务上越透明,越有利于公众了解国有企业的业绩和经营情况,更好地监督国有企业的行为。[11]

五、结语

在新冠肺炎疫情对全球经济造成重大冲击、保护主义上升和多边贸易合作面临挑战的关键时刻,CAI的签订体现了中欧双方为摆脱疫情造成的经济衰退所做出的努力以及在投资领域达成的深度合作。CAI的国有企业规则不同于美式国企规则,其在内容上更加灵活开放,为后续发展留下了较多空间;措辞上注重行为规制的表述,弱化了政治色彩。总的来说,CAI国有企业规则下的标准与当今世界发达国家的经贸规则标准基本相同,其高水平的内容安排是中国积极参与并引领国际经贸规则重构、解决发展中国家话语权不足的结果。然而毕竟CAI国有企业规则首次对国有企业投资行为进行了规制,给中国国企在国际和国内市场的投资都带来了不小的挑战。落实CAI国有企业规则于国内实践,保障我国国有企业的重要地位,需要我国在后续谈判中完善例外条款和过渡期条款,同时用现代公司治理规则进一步推动国有企业改革,最大程度减少CAI国有企业规则对我国国企走向世界造成的冲击。

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