检察民事公益诉讼调查核实权制度的构建

黄 可，邓文浩

(1.上海政法学院 法律学院，上海 201701；2.西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

检察民事公益诉讼制度自2015年试点以来，取得许多令人瞩目的成绩。特别是在司法体制改革后，检察公益诉讼工作已经成为检察机关工作的重点和亮点。在检察民事公益诉讼诸多环节中，检察机关对损害公共利益行为的调查核实工作是起始性环节。

从规范层面而言，2015年出台的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第六条明确了试点检察机关在公益诉讼中的调查核实权以及调查核实的具体方式。2016年《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第八条明确了检察机关在消费民事公益诉讼中可以申请证据保全。2017年《民事诉讼法》修改时仅对检察民事公益诉讼制度进行了原则性的规定，并未对其进行细化规定。直到2018年，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条才正式确立了检察机关在公益诉讼中的调查核实权，填补了规范上的空白。2019年2月发布的《规定》(以下简称《规定》)第十、十三、十五条规定检察官在履职过程中可以对有关事实进行调查核实并明确规定了调查核实的方式、时限和程序。但该规定主要针对的是检察行政公益诉讼。

纵观现行规范，检察民事公益诉讼调查核实权的规定散见于各种司法解释之中，尚不系统，缺乏完整统一的实施体系。可见，目前我国对于检察民事公益诉讼调查核实权的制度构建尚不完善。由此导致了检察机关的工作缺乏明确的规范指引，进而陷入了的调查取证难的困境。2017年7月至2019年9月，我国共立案检察公益诉讼案件214 740件，起诉案件中，刑事附带民事公益诉讼占77.82%，行政公益诉讼占15.66%，而民事公益诉讼仅占6.52%。[1]目前我国民事公益诉讼开展数量较少一定程度上就是因为检察机关在民事公益诉讼中调查核实权的行使不到位所致。由此可见，要提高检察机关调查取证的能力，提高检察民事公益诉讼的适用率，首先就需要完善检察民事公益诉讼调查核实权的制度构建。

二、检察民事公益诉讼调查核实权制度构建的争议

(一)制度构建中的空白与争议

目前，学术界对于检察民事公益诉讼调查核实权的制度构建探讨和争议的焦点主要集中在其权属性质、行使范围和强制力问题上。其中权属性质是制度构建的核心，行使范围决定了调查核实权行使的界限，而强制力问题涉及调查核实工作实际效果的保障。三者间紧密相连，构成了检察民事公益诉讼调查核实权制度构建的基本问题。

1.检察民事公益诉讼调查核实权权属性质问题

检察机关在民事公益诉讼中的调查核实权的权属性质一直是困扰学术界的难题。检察民事公益诉讼调查核实权是一项权力还是一项权利一直存在较大分歧。“权力说”认为，检察机关在民事公益诉讼中的调查核实权是其法律监督权的下位权力；[2]“权利说”认为，检察机关是公益诉讼中的诉讼参与人，其所享有的调查权归根到底属于当事人的证据收集权；[3]“二元说”认为，检察机关在民事公益诉讼中的调查核实权具有权力和权利的双重性质。[4]

2.检察民事公益诉讼调查核实权的行使范围问题

当下，检察机关提起民事公益诉讼的范围主要包括环境保护、食品药品安全、消费者权益保护和英烈保护等领域。根据《解释》第六条之规定，检察机关在上述类型的案件中对于有关证据可以进行调查核实，但相关规范对检察机关在具体案件中调查核实行使的范围并没有明确规定。

根据文义解释，调查核实权可以细化为核实证据和收集证据两种职权。一般认为，两种职权具有统一性，但在具体情况下是否有所侧重尚未明确。有观点认为，检察民事公益诉讼调查核实权是一种公权力，应当保持谦抑性，其行使范围应当仅限于为提起民事公益诉讼而需要了解的情况，因此检察机关应当侧重于对于已有证据的核实。[5]另有观点认为，检察机关在民事公益诉讼中进行的调查核实工作是主观证明责任的体现，其应全面收集有关证据。

3.检察民事公益诉讼调查核实权的强制力问题

检察民事公益诉讼调查核实权属于非强制性核实权，在理论上不应当具有强制力，《实施方法》也并未规定带有强制力的调查核实措施，在《规定》则直接明确了不得采取查封、扣押等强制性措施。但在实践中由于缺乏强制性措施，检察机关在民事公益诉讼中的调查核实工作难以开展。另外，法律也并未规定检察民事公益诉讼调查核实权带有强制力的救济措施。《解释》第六条仅规定了被调查主体的配合义务，但并未明确规定被调查人不配合的责任。公益诉讼中利益博弈较之私益诉讼更为尖锐，相关主体出于对自身利益保护之考虑，不配合调查的行为时有发生。

有观点认为，刚性不足是检察机关公益诉讼调查核实权存在的最大问题，应当赋予检察机关具有强制力的调查核实方式，并明确被调查人不配合调查的责任；[6]有观点认为，检察机关在民事公益诉讼中的地位与一般原告无异，在权利义务上应当与对方当事人一致，故不应该赋予检察机关调查核实的过多特权；[7]还有观点认为，应当赋予检察机关带有强制力的调查核实方式，但也应当对其进行相应的限制。[8]上述三种观点表明，检察民事公益诉讼调查核实权是否应当具备强制力、应当具备何种程度的强制力尚未明确。

(二)争议的根源：检察机关在民事公益诉讼中地位不明确

在理论界，关于检察机关在民事公益诉讼中的地位众说纷纭，形成了诸多观点。“民事公诉人说”借鉴刑事诉讼中检察机关“公诉人”的称谓，认为民事公益诉讼和刑事诉讼都是对于社会公共利益的维护；[9]“原告说”认为，从授权检察机关提起民事公益诉讼的目的、实际作用以及其实际享有的权利和义务来看，使用原告的称谓更为合理；[10]“法律监督者说”认为，检察机关是法律监督机关，提起民事公益诉讼也是检察机关进行法律监督的一种形式；[11](P124)“二元说”认为，检察机关在提起民事公益诉讼的过程中既是法律监督者，也是原告；[12]“公共利益代表人说”认为，检察机关在公益诉讼中代表公共利益，故称公共利益代表人。[13]

检察机关的地位问题直接决定了检察民事公益诉讼调查核实权的制度构建的进路。如果采用不同的学说，检察民事公益诉讼调查核实权就可以得出不同的制度构建模式。如采取“原告说”的观点，检察机关的调查核实权自然与一般当事人的证据收集权并无二致。那么调查核实权仅是一种权利，行使范围以全面性为原则，要求尽可能的调取证据，使法官形成有利于自己的心证，同时不应当赋予该项权利强制力。如采取“法律监督者说”的观点，检察机关的调查核实工作则应理解为是其履行法律监督职责的表现，调查核实权即为公权力的一种。基于检察机关的谦抑性，其行使范围应以必要性为原则，但应赋予其强制力。

三、检察民事公益诉讼调查核实权制度层面之完善

(一)重识检察机关在民事公益诉讼中的地位

检察机关作为国家法律监督机关，但却作为民事公益诉讼当事人参与到诉讼中，由此产生的身份冲突，实际上是法律监督权和民事公诉权之间的矛盾。[14]关于检察机关在民事公益诉讼中的地位问题，大致有两类学说：一是从检察机关公权行使角度出发，最具有代表性的学说是“法律监督者说”；二是从民事诉讼平等原则出发，最具代表性的学说是“原告说”。“公共利益代表人说”和“民事公诉人说”内涵近似，都是对于“原告说”的修正。而“二元说”则是一种折中的观点。

以起诉为临界点，检察机关提起公益诉讼可以划分为两阶段，分别是诉前阶段和提起诉讼阶段。民事诉讼因诉的提起而开始。一旦起诉，纠纷便系属于法院，法院必须对之进行审理和裁判。[15](P149)由于起诉行为会发生诉讼系属的效果，由此会对检察机关的权利义务产生影响。因此，在诉前阶段和提起诉讼阶段检察机关的地位应有所不同。

根据《解释》相关规定，检察民事公益诉讼的诉前阶段是指检察机关发现损害公共利益的线索时，应对相关事实进行审查。审查终结，在提起民事公益诉讼前应当依法公告30日，督促、建议、支持有关主体提起民事公益诉讼。在这一阶段，由于检察机关尚未提起诉讼，仅仅承担督促起诉的职能，可以认为检察机关承担的是“督促起诉者”的角色。此时并不发生“法律监督权”和“民事公诉权”之间的矛盾。

在经过诉前程序，有关组织和机关未提起或无力提起民事公益诉讼时，检察机关才可以提起民事公益诉讼。民事公益诉讼在当事人适格、处分权主义和既判力范围等领域与传统民事诉讼原理有一定的冲突，但就其本质而言仍属于民事诉讼的范畴。[16]现行规范中并未明确规定检察机关在民事公益诉讼中的权利义务，从实践来看，其所承担的权利义务也与普通原告并无太大差异，由此看采用在提起诉讼阶段采用“原告说”的观点似乎并无不妥，但就我国现行规范而言，检察机关在民事公益诉讼中还是有一些异于普通原告的权利义务，如禁止被告反诉、和解及调解的特殊规定等。因此，在提起诉讼阶段采用将检察机关定位为“民事公诉者”而非“原告”更为合理。《解释》采用的“公益诉讼起诉人”的称谓与“民事公诉者”内涵基本一致。

值得一提的是，上述观点并不同于“二元说”。“二元说”认为，检察机关在民事公益诉讼中既是法律监督者也是原告，这种观点无法解决检察机关的身份冲突问题。而上述观点按照不同的阶段划分了检察机关的地位，可以最大限度的化解多重身份之间的冲突问题。也就是说，检察机关只要在民事公益诉讼中始终坚持其当事人地位，就可以化解其身份之间的矛盾。[17]

(二)诉前阶段的制度构建

1.检察民事公益诉讼调查核实权的属性

在诉前阶段，检察机关承担的应是“督促起诉者”的角色。督促起诉是检察机关针对损害或者可能有损社会公共利益的民事行为，督促有关机关和组织提起诉讼的制度。出于“社会自治优先”的原理以及检察权的谦抑性，检察机关在诉前阶段要先履行督促起诉的职责，通过公告的方式督促、建议有关机关和组织提起民事公益诉讼。检察机关在发现损害或者可能损害社会公共利益的线索时，为了正确充分履行督促起诉的职责，对相关事实进行调查和核实，此即检察机关在诉前阶段的调查核实权。检察机关作为“督促起诉者”，其在诉前阶段行使权限带有权力性质。故其在诉前阶段行使的调查核实权也带有较强的权力属性，其权力属性从根本上来源于检察机关的法律监督权。

2.检察民事公益诉讼调查核实权的行使范围

诉前阶段检察机关作为督促起诉者，其行使调查核实权的目的是为了更好地履行督促起诉的职责，为提起民事公益诉讼做好准备。在诉前阶段检察机关调查核实权的行使范围应当坚持必要性原则。

首先，在诉前阶段检察机关的职责是督促起诉，其行使的权限带有明显公权力的性质，权力行使应带有一定的谦抑性；其次，根据民事诉讼法的相关规定，提起民事公益诉讼只需要提供损害或可能损害社会公共利益的初步证据，对证据的要求不高；再次，在公益诉讼中的证据具有易逝性，如果在诉前程序就开展全面的调查取证工作，不仅会导致司法资源的浪费，还有可能导致证据灭失。根据必要性原则，检察民事公益诉讼调查核实权的主要表现方式应为核实证据，即根据检察民事公益诉讼的线索，对损害或有可能损害社会公共利益的情况进行核实，核实证据的范围应当以督促、建议、支持起诉的必要为限，只要能够核实民事公益诉讼线索中所涉及的侵犯或可能侵犯公共利益的事实为真实，并可以明确侵权行为人即可。

3.检察民事公益诉讼调查核实权的强制力问题

在诉前阶段，检察民事公益诉讼调查权是为了查清事实，更好地履行督促起诉的职责，在权属性质上更多带有权力性质，故应当赋予检察机关在调查核实方面一定的强制力。一方面，应赋予检察机关带有一定强制力的调查核实方式。根据《解释》相关规定，检察机关可以参照《民事诉讼法》《行政诉讼法》的规定采取证据保全措施，说明在民事公益诉讼中并不完全排斥查封、扣押、冻结等强制性措施的适用，而在诉前阶段，检察机关作为“督促起诉者”享有法律监督权，为了防止证据灭失、转移、损毁，在查清事实的基础上完全有资格自行进行查封、扣押、冻结。另一方面，应当明确被调查者不配合调查的制裁措施。通过明确的制裁措施来增强检察民事公益诉讼调查核实权的刚性在比较法上也是有法可依。如在巴西民事诉讼法中规定，在民事调查中检察机关可以以刑事制裁为后盾要求被调查者提供相应证据，拒不配合者可以处三年以上监禁及罚金。[18]对于不配合调查取证工作的被调查组织和公民，情节严重者，检察机关可以处罚金，对于消极配合调查取证工作的行政机关，检察机关可以建议主管机关或者监察委依法督促履职。同时，由于检察机关在民事公益诉讼中的提起诉讼阶段有作为当事人的可能，故其在诉前阶段的调查核实权应有一定程度的限制，如不能采取人身强制措施、其强制力范围不应超过其在刑事诉讼中的侦查权。同时，有关立法也应当规定被采取强制者相应的救济机制。

(三)提起诉讼阶段的制度构建

1.检察民事公益诉讼调查核实权的属性

检察机关提起民事公益诉讼以民事公诉权为基础。民事公诉即检察机关代表国家向法院提起的，要求依法追究损害社会公共利益违法行为民事责任的行为。[19]因此，在提起诉讼阶段，检察机关的身份是“民事公诉者”。但检察机关在诉讼中的地位仍应与一般当事人无异，仍需遵守当事人诉讼权利平等原则和辩论原则，在适用法律上一律平等。原因在于民事公益诉讼虽然与私益诉讼有较大差异，但其诉讼主体仍应恪守民事诉讼的基本原则。作为当事人一方参与民事公益诉讼时，检察机关应同时承担行为意义和结果意义上的证明责任，此时检察机关的调查核实权又带有了权利属性。

2.检察民事公益诉讼调查核实权的行使范围

当事人对于自己的事实主张，应当提供相应的证据，即负有主张责任的当事人有收集证据的责任。[20](P234)在提起诉讼阶段，检察机关作为一方当事人参加诉讼，为了避免败诉的风险，需要主动、积极地提供证据，从而证明自己的主张，维护公共利益。笔者认为，在提起诉讼阶段，检察机关行使调查核实权应当坚持全面性原则，行使调查核实权应当侧重于收集证据，即应当根据证明责任分配原则和有关证明标准，持续、全面地提供证据。我国将民事公益诉讼案件定位为侵权案件，此时作为原告方的检察机关应当全面调查侵权事实、侵权对象、损害结果等事实，并查明损害事实和损害结果间的因果关系。换言之，与案件有关的要件事实检察机关都应当尽可能地收集和调查。

3.提起诉讼阶段检察民事调查核实权的强制力问题

在提起诉讼阶段，检察机关的诉讼地位与一般当事人基本无异，因此检察机关在民事公益诉讼的提起诉讼阶段的调查核实权也与一般当事人的证据收集权无异，应侧重权利属性，并不具有强制力。有观点认为，在民事公益诉讼中若不赋予检察机关调查核实权以强制力就不足以维护社会公共利益。但检察机关作为国家机关，与其他社会组织等适格主体相比，具有资金、公信力等方面的优势，这些固有优势即便在面对资源较强的企业等组织时也足以保持诉讼的平衡，而不必单独赋予其在诉讼中的强制性调查核实权以维护公共利益。

四、检察民事公益诉讼调查核实权保障机制之完善建议

在完善检察民事公益诉讼调查核实权的制度构建的同时，也要建立相应的保障机制。在实务操作中，检察机关提起民事公益诉讼的意愿并不高，这在基层检察机关尤为突出。一方面，民事公益诉讼中检察机关调查取证的成本更高、难度更大，对证据的要求也更为严格。另一方面，经济欠发达地区的检察机关由于资金匮乏、技术短缺导致其开展民事公益诉讼调查核实能力不足。目前，各地虽然重视民事公益诉讼工作的开展，但鉴于人财物等保障机制的缺乏往往有心无力，因此，有必要从资金投入、人才建设和协调机制三方面来进行完善。

(一)设立检察民事公益诉讼专项资金

为了保障检察机关更好地进行调查核实工作，需要建立检察公益诉讼专项资金。在使用范围上，检察公益诉讼专项资金应当专款专用，仅能供检察机关提起公益诉讼之用途，不得以任何理由借用、挪用。在数额方面，首先应当满足检察机关在公益诉讼中调查取证所需的一般要求，同时可以设立相应激励机制，对于上年度开展检察公益诉讼绩效良好的检察机关在下一年度给予更高额度的资金支持。另外，应适当给予中西部经济欠发达但又存在环境污染、食品安全等有公共利益受损害隐患的地区资金倾斜。在地理环境上，我国中西部地区的生态环境对于国家发展有重要的战略意义，中西部地区是许多食品、化工原料的生产地，这就导致中西部地区更容易发生公共利益的损害，而中西部地区的检察机关较之东部沿海地区往往更缺乏资金支持，故出于实质公平的考虑，在资金支持上应当给予中西部地区更多倾斜。最后，检察公益诉讼专项资金应当由中央财政进行专项拨款，由省级检察机关发放到各基层检察机关，其目的是为了摆脱地方政府对于检察机关的限制，使检察机关更好地行使法律监督的职能，也方便中央对于检察公益诉讼工作的统筹与协调。

(二)建立专门性检察公益诉讼队伍

民事公益诉讼中，特别是环境民事公益诉讼中，其案件的相关证据具有科学技术性强、易逝性明显、极具隐蔽性、专业性强等特点，再加之民事公益诉讼中检察机关承担较重的证明责任且证明标准较高，调查取证有一定的难度。[21]因此，有必要建立专门性、技术性的检察公益诉讼队伍。首先，根据2018年审议通过的《关于设立最高人民检察院公益诉讼检察厅的方案》，截至2019年9月共有25个省级检察院建立了专门性的公益诉讼检察机构。但基层人民检察院由于人员缺乏往往很难建立专门性的公益诉讼机构，因此仍需要继续推进建设专门性的公益诉讼内设部门。没有条件的检察机关应成立专案组或配备专门的工作人员来进行检察公益诉讼的工作。其次，要扩充检察公益诉讼队伍，在人员数量上，有实务部门建议基层检察机关可以设两个办案组，每个办案组至少设两名员额检察官和一到两名检察官助理。[22]最后，要提升检察公益诉讼办案人员的专业能力和技术水平。办案人员应当根据案情需要，有针对性地学习有关环境资源保护、国土安全、食品安全等专业性知识。同时检察机关在调查取证地过程中可以引入专家辅助人，聘请各领域的专家参与到公益诉讼办案过程中，发挥其专业优势，弥补检察机关本身的专业性不足的问题，尽可能地优化检察公益诉讼队伍的结构。

(三)健全协调办案机制

行政机关是检察公益诉讼案件线索的主要来源之一。但行政机关出于地方保护的考虑，可能会阻碍检察机关的调查取证工作。因此，检察机关既要积极推进和行政机关的协调办案机制，借用环保部门、食品安全监管部门、公安机关等行政机关的资源，进行案件线索的发现和调查取证工作，也要积极拓展与其他组织机构间的协调办案机制。

第一，建立上下级检察机关的协同办案机制。基层人民检察院的优势在于开展调查取证工作更为便利，而对于其上一级的设区的市一级的人民检察院而言，其调查取证不易受到地方部门的影响，故可以建立以设区的市一级的上级检察院为主、基层人民检察院为辅的协同合作机制。第二，建立不同行政区检察机关的协同办案机制。在处理如水污染等环境公益诉讼时，往往需要跨区域调查取证，但单依靠一个地区的检察机关在调查取证时很容易遇到阻力，要依靠不同区域的检察机关相互配合，共同进行调查取证工作。第三，要建立检察机关和消费者保护协会等社会组织的协同办案机制。社会组织与行政机关相比虽不具有强制力，但社会组织熟悉当地情况，可以很好地帮助检察机关进行案件线索收集和调查取证工作。

五、结语

完善检察民事公益诉讼民事调查核实权的制度构建需要从多方面进行考虑。本文从调查核实权的权属性质、行使范围和强制力问题出发进行制度构建，但对行使方式、行使时间等细节问题仍需进行深入探讨。通过明确不同阶段检察机关的不同地位，从诉前阶段和提起诉讼阶段两方面展开制度构建的设想，实际上已经触及检察民事公益诉讼调查核实权中的核心问题。笔者以初步的探索抛砖引玉，期待对我国相关制度改革向纵深推进有所助益。