对我国突发公共卫生事件应急机制的法律思考

张玫瑰，陈 莉

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

自2003年“非典”病毒以来，2005年我国又经历了禽流感病毒侵害，2008年我国经历了汶川大地震的严重创伤，时至今日，我国又遭遇最为严重的“新冠”病毒侵扰。高风险社会已经到来，突发事件已经成为国家正常秩序的一颗定时炸弹，随时都有可能爆发，如何有效地防控突发事件，尤其是以公共卫生为主的突发事件，再次成为人们讨论的热点话题。由于公共卫生具有专业性，突发公共卫生事件一般多由传染性病毒导致，一旦事件发生后，受疾病传播速度快、影响范围广等特性，国家必须在第一时间内采取有效的防控措施，这就需要国家行政机关行使行政应急权才能实现。然而，此次“新冠”疫情防控过程中所暴露出来的一些问题，不得不让我们对当前突发公共卫生事件的应急机制进行理性的反思。面临突发性公共卫生事件，我们除了要极力挽救因此所造成的损害之外，还应该冷静地思考、周密设计和不断完善我国的突发公共事件应急运行机制。其中，应急法律制度无疑处于核心位置，这不仅是实践经验的科学总结，也是我国当前全面推进依法治国的本质要求。

一、应急机制现状及问题

(一)法律制度不完善

1.法律缺失

亚里士多德认为法治应包括两层含义：“在成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律也应该是制定的良好的法律。”[1]这句经典的名言告诉我们法治的实现必须以存在良好的法律为前提，良好的法律应当具有明确、严谨、完备、体系统一的特征。目前我国有关突发公共卫生事件的法律虽然很多，但是并没有形成统一、相互协调的专门法律文件。首先，当前有关突发公共卫生事件的应急条款，被零散地分布在不同的法律文件中，缺乏统一性、可操作性。[2]其次，突发事件的应急处理涉及多个国家机关的权力运行，需要分工明确、相互协调、配合的运行模式，但是当前在疫情防治过程中出现的相互配合不足、分工不明的现象，从客观上反映了国家制定具有强制性的专门法律的必要。最后，依据我国《立法法》第8、9条的规定，有关限制人身自由的事项必须制定法律，但是《应对法》和《应急条例》都没有对此涉及，也就是说这两部法律文件缺乏合法性和合理性。

2.法律位阶低

按照法律的效力层级来排序，依次是宪法、法律、行政法规、地方法规等，层级越高效力越高，法律效力是法律强制力的来源。在实践中，我国突发公共卫生事件应急的处理依据主要是国务院出台的部门规章、地方政府制定的地方性法规以及各个疫情防控机构临时制定的应急预案，一方面，由于应急预案的可操作性，地方各级人民政府习惯以应急预案为依据，而忽略了法律对权力的限制性规定；另一方面，由于应急预案赋予各级机关更多的行政自由裁量权，这种授权式的立法实质上是违法行为，不具有正当性，也就是说各级人民政府出台的应急预案虽然在实践中具有可操作性，但是因为其位阶较低不应当具有强制力。

3.相关立法滞后

立法滞后是我国当前突发公共卫生事件应急处理中最为突出的问题，在法律的形式和内容上都表现了法律的滞后性。首先，突发公共卫生事件具有现实复杂性，可能由于单个因素导致连锁反应。[3]因此，很难在制度上对其进行全面预防。其次，应急处置法律规范的制定不可避免地具有滞后性和僵化性，规则与事实之间存在差异，并具有保守倾向。[4]比如我国《传染病防治法》的制定，自1989年颁布实施以来，分别于2004年和2013年进行了修订，该法之所以修订是为了应对具体的突发事件，缺乏长久的考虑，且修订的内容无关紧要。最近一次的修改，只是在原有的基础上对传染病的公开和防控措施的解除做了稍微修改，并没有涉及有关传染病的实质内容。从2013年至今，该法再无进行过修改。我国多次疫情的爆发告诉我们，传染病的种类、传播方式是随着时间和环境的变化不断升级变换，以往的传染病防控手段已不足以应对新型病毒或者疾病，然而我国立法技术上的不足和相关专业知识的判断不足，导致我国法律制度中对传染病的预测和防控缺乏科学的规定，对新型传染病的预测、防控、治疗方法、病情监测等相关内容的规定滞后。在此次新冠疫情中，由于《传染病防治法》中并没有对新型病毒作出明确的规定，对新型病毒的预测、公布和防治都缺乏必要的法律依据，由此错过必要的防控时机，导致疫情的大范围传播，给国家和人民造成极大的损失。

(二)公民权利保障不足

1.欠缺权利保护意识

制定法律的目的在于保障公民的权益，其背后的原理是将人作为目的而非手段，使人的权利得到保障和实现。由于我国具有重权力轻权利的观念传统，行政权优先这一思想在我国当前的制度中仍有所体现。综观我国突发公共卫生事件应急的相关法律制度，比如我国《传染病防治法》《应急条例》和《传染病防治法实施办法》等，在这些分散的应急法律制度中，大部分的条款内容是对国家行政机关权力的规定及其应对突发卫生事件的措施，除此之外的条款内容就是对突发事件中公民的法律义务的规定，但是对有关公民权利分配、行使、救济途径等保障制度很少涉及，这足以说明我国现行应急法律制度采用重权的立法模式，对公民基本权利的保障意识有所欠缺。这种公民权利保障法制不健全和不重视的状况，使得突发状态下的公民基本权利，很难在国家行政应急权力面前得应有的保障。比如《传染病防治法》中规定了疫情通报和公布制度，但是并没有明确规定公民获得疫情信息的法定程序，使得公民对突发公共卫生事件的知情权难以实现。再比如《突发事件应对法》涉及保护公民权利的条款仅有第11条与第12条，但此两条规定都在反射和重复宪法精神，欠缺法律以体系化的方式保护公民权利的价值。[5]

2.对公民权利的侵害

在突发公共卫生事件应急机制中，行政权是最主要的参与权力。由于行政权具有强制性、扩张性和广泛性，为了限制权力的过度膨胀或者失范运行，国家一般都会采用赋予行政相对人一定的权利来与之抗衡，使之达到最佳的平衡状态。但是应急法律制度立法语言上的模糊或者不明确，使本来就集中、强大的行政权在突发事件的应急处理中具有更大的自由裁量权和发挥空间，出于应急处理的需要，行政权主体可能恣意行使权力，难免对公民的权利造成损害。《传染病防治法》第41条赋予行政机关对隔离措施的解除具有决定权，但是该条规定可解除的条件是行政机关视情况而定，而没有对隔离措施解除的具体标准作出明确的规定，也就是说是否解除并不具有确定性。比如对公民采取强制隔离措施时，何时、何种状态下才能解除隔离是由行政机关自由裁量决定，当行政权不当行使时，就会侵犯公民的人身自由权利。如果公民因患有法律规定需要强制隔离的疾病时，将面临着医院和行政机关随意拖延强制隔离时间的风险，按照相关法律的规定，对公民采取限制人身自由必须有法定理由和法定期限，当法定理由解除和法定期限到达时，必须解除对其人身自由限制，否则就属于违法行为。除此之外，行政权也会对公民的其他权利造成侵害。比如此次疫情暴发期间，货运司机因没有健康证明而被限制在高速服务区长达半个月之久，行政强制防控措施限制了其道路通行权；再比如对新冠肺炎疑似患者、确诊病例病人的信息公布不当，使患者和家属遭受“人肉”搜索，侵犯了个人隐私权。

3.缺失权利救济途径

当公民的权利遭受侵害时，通过救济途径得以挽救也是权利保障的方式，然而我国现行宪法中只规定了公民的基本权利享有，而没有规定权利的救济途径。对我国宪法享有解释权的主体是全国人民代表大会常务委员会，然而司法实践中，该主体并没有对公民权利的救济途径进行补充解释，也没有通过对宪法实施的监督解决这一困境，这就造成我国公民权利救济途径在根本上的缺失。再加上我国司法机关目前还不具有违宪审查的权力，宪法条文被直接当作司法审判依据的概率几乎为零。我国《传染病防治法》第十二条规定，一切单位和个人有接受国家传染病防控措施的法律义务，当疫情防控主体实施的行政行为侵害单位和个人权益时，可以申请行政复议、提起行政诉讼。虽然该条规定了公民权利救济途径，但是行政复议的受理与疫情防控的领导可能是同一主体，加之疫情防控期间所有机关单位都把防控疫情和维护社会稳定作为首要任务，行政复议的可行性和实际效果并不理想。

根据该条规定，当事人提起行政诉讼的缘由是行政机关的疫情防控行为侵害了其合法权益，也就是说这种侵害行为发生在疫情防控期间，该行为在客观上具有一定的时效性，行政机关的侵害行为、证据及其关联性、合法性都需要尽快在行政诉讼程序中发挥作用，一旦疫情结束，公民的合法权益已经遭受侵害、侵害行为已经不复存在，行政诉讼已经毫无意义。比如，公民对疫情信息的知情权、对人身自由的强制限制等，即便事后通过行政诉讼打赢了官司，但是已没有实际价值。因此，公民权利救济途径应当具有可行性、及时性。

(三)行政权缺乏制约

1.行政权的扩张

突发公共卫生事件的应急处理，须要国家权力机关在最短的时间内调动人、财、物，对国家和社会资源进行合理的配置，同时也须要对权力部门之间的职责和关系进行分工、协调，确保实现高效率的防控效果。在国家各种权力中，行政权最能满足突发公共卫生事件应急处理所需的高效、及时等要求，行政执法的强制性和执行力强于其他权力，能够在最大程度上执行国家意志或者确保法律的实施。国家行政机关在突发公共卫生事件处理的全过程中享有的权力最多、最为集中，行政应急权是行政机关在特殊时期所享有的特殊权力，在理论和实践中都占据着绝对的主导、支配地位。然而，行政应急权的运行容易出现行政机关以“合法”之名，实则侵害公民权益的现象[6]，在突发公共卫生事件中行政机关应急权正在以一种大幅度的趋势进行扩张，问题越来越明显。尽管党和国家竭力推行“有限政府”“服务型政府”等改革措施试图转变政府职能，规范行政权的运行，但是“大行政、小社会”的权力格局也随之逐步形成。[7]

为了追寻自身利益的最大化，行政权以扩张之势在突发公共卫生事件应急处理中提升权力内容和范围，这种扩张以对公民权利的限制和缩减得以实现，比如行政机关在疫情防控中对公民隐私权、知情权、人身自由等基本权利的控制和限制。随着社会风险程度的不断提高，突发公共卫生事件的接连发生，突发状态下的行政权借助应急之机会，将权力的扩张成为常态化，由于公民在突发事件中对政府的高度依赖，默认了行政权扩张问题的存在。

2.行政权的异化

权力异化是权力在实际运行中受外界多种因素的影响，而自身发生质变所形成的结果或者状态，也被称为权力运行的“副产品”。随着行政权的不断扩张，行政权的异化问题也日渐显现。行政权异化的表现具有多样性，比如对公民自由、人权和国家民主制度的威胁，行政权的滥用，行政权运行中产生的腐败，对人、财、物等资源的浪费，行政效率低下，行政官僚主义盛行等。笔者认为，上述情形只是常规法律制度下行政权异化的外在表现，针对在突发公共卫生事件应急过程中，行政权的异化主要表现为主体、权力内容的异化。其一，行政权在突发公共卫生事件中对很多事项具有自主决定权，以行政法的处理代替立法或者司法的现象时有发生，行政机关通过决定权，赋予原不具有行政主体法律地位的社会组织、人民团体在应急处理中具有了行政权，主体异化在突发公共卫生事件中有不同程度的存在。其二，行政权的本质是执行机关，但是在突发公共卫生事件的应急处理过程中，行政机关会不同程度地行使立法权、司法权、监督权等多种权力，权力内容的异化面临着合法性和正当性的质疑。

二、机制问题深层次原因剖析

(一)立法结构失衡

在我国当前突发公共卫生事件应急法律体系中，立法方面存在的问题最为突出和明显，其最主要的原因在于突发应急法律的立法结构失衡。首先，立法数量上的失衡。就相关法律制度中规范性法律文件的种类而言，包括全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规以及地方性法规等，其中行政法规和地方性法规在数量和内容上占据了绝对优势，致使其上位法形同虚设。其次，立法权限和内容上的失衡。行政机关通过授权立法的途径获得立法权限越来越大，以至于其合法性和正当性面临着严峻的考验；在内容上，行政法规范性法律文件对突发公共卫生应急的规定较为分散，缺乏统一性，比如，当前相关应急法律文件中，对于重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物中毒和职业中毒这几类具体的事件类型，相关法律文本的效力层级却差异显著。[7]表面上的可操作性并不等同于行政权力运行的高效、顺畅，与我国当前突发事件应急法治化的实质要求不符。最后，立法模式上的失衡。我国当前有关突发公共卫生事件应急法律制度在总体上具有浓浓的行政强权色彩，依然没有摆脱“大政府、小社会”的传统思维模式，采用行政法为主的调控模式。[7]就世界范围内来看，西方部分法治发达国家普遍采用社会法调控模式，该模式基于利益相关人的自治，以社区和社团为主体，是处于国家行政强制与公民个人防护之间的治理模式。比如，美国在“9·11”事件应急处理过程中，非政府性质的社会组织对突发事件的处理、事后重建发挥了重要的作用。随着“简政放权”在全面深化改革中的有效落实，政府还权于民、社会，激发了社会组织的发展和完善，我国当前也具备了社会自治的基础。

事实上，在此次“新冠”疫情的防治过程中，我们已经亲身体会到社区、单位、学校等非政府组织所发挥的积极作用。遗憾的是，我国立法主体并未对此给予足够的重视，这些社会组织在我国当前应急法律制度中并没有获得明确的法律地位。

(二)权责配置失当

权力与责任相匹配是权力运行的基础，其内涵是权力主体所行使权力的性质应当与其所承担的法律责任大小相统一。随着我国权力追究机制的不断完善，谁决定谁负责已成为追责机制中的一项重要内容。我国当前突发公共卫生事件的应急法律制度，对国家行政机关在突发公共卫生事件应急全过程的权力性质和范围进行了分配，也规定了相应权力主体的责任，但是某些环节在权力配置和责任承担方面仍然存在失当之处。

首先，当前突发应急法律制度中存在权力配置不合理的规定。比如，应急决策权的向上集中反映了权力分配不合理。应急决策权的行使采用逐级上报，一般由上级行政机关对相关突发事件信息进行处置，而在突发事件应急处理一线的部门却无权处置，权力过多地集中于上级机关，下级机关缺乏处置权，形成上级反映过度而下级反应不足的局面。[8]比如，此次“新冠”疫情期间，武汉市政府在疫情防控方面反应缓慢，其依法实行疫情信息上报而缺乏必要的处置权是其中一个较为明显的原因。由于突发公共卫生事件的突发性和传播快速性，在突发事件应急处理中处于一线的下级权力部门须要及时采取必要的防控措施，也就是说应急处置权更多的应该下放到一线或者基层权力部门，但是这些现实问题的对策并没有被我国应急法律制度所采纳。

其次，权责缺失的规定在突发公共卫生事件应急法律制度中有不同程度的存在。依据《应对法》第7条之规定，地方人民政府对由国务院有关部门负责的突发事件应对时，要给予积极的配合和支持。根据《传染病防治法》第19条规定了突发公共卫生事件的预警主体(国务院卫生行政部门和省级人民政府)及其权限，第38条后两款规定了传染病疫情信息公布的主体(国务院卫生行政主管部门和省级人民政府卫生行政部门)，对此《应急条例》第25条也有类似规定。

通过上述规定，我们可以看出决定、作出预警以及疫情信息公布的权力仅限于国家级卫生行政部门和省级人民政府、卫生行政部门，省级以下的地方人民政府没有此项权力。然而，《传染病防治法》并没有对地方人民政府在预警和疫情信息公布之前的具体职权予以明确规定，地方政府在突发公共卫生事件的应急处理中出现了权力配置缺失。虽然《应急条例》第31条对此有所规定，即突发事件应急预案启动前，县级以上各级人民政府有关部门应当采取必要的应急措施，做好应急处理准备，但是该条内容并不是针对预警和疫情信息公布之前，而是在其后。而且，条文里所规定的“必要的应急措施”并没有明确指出措施的性质、方式和时效，过于模糊的规定并不利于在法律上对地方人民政府的权力行使追究其相应的责任。法律制度中的模糊性规定还有很多，比如《传染病防治法》第6条第2款“县级以上人民政府其他部门”、第12条第2款“卫生行政部门以及其他有关部门”，这里的“其他”到底是指哪些部门并没有明确的规定，同样，该法在第八章法律责任中也采用类似表述，比如第67条规定中“县级以上人民政府有关部门”，这里的“有关”到底关系到哪些具体的部门也没有明确指出。这种规定很难在法律上将突发事件应急处理的法律责任对号入座，导致权责失当。[9]

此外，从《传染病防治法》《应对法》以及《应急条例》的法律责任章节来看，上述法律只规定行政机关在突发事件应急处理中不作为时应当承担的法律责任，而对行政机关越权行使、违法行使以及不当作为的情形很少设定法律责任，问责机制的设置、标准、程序等都缺乏明确的规定。

(三)权力与权利之间的冲突

当前突发公共卫生事件应急法律制度中主要以行政机关为主，通过行使行政应急权高效处理突发事件，同时行政应急权的运行也会对公民权利造成不同程度的克制。在正常法治中，法律制度一般会以权力与权利之间的平衡状态确保制度运行的公平公正，但是应急法治中，权力与权利之间处于失衡状态。这种失衡状态既有其积极的一面，也有其不足之处；它能够满足突发公共卫生事件应急处理的客观要求，在最短的时间内对突发公共卫生事件进行防控，实现利益的最大化，但同时公民的私人利益将在该过程中受到不同程度的限制或者侵害。行政权力与公民权利之间的冲突，背后是公共利益与个人利益的矛盾，但是我国当前突发公共卫生事件应急法律制度中行政应急权力的扩张缺乏必要的限制，已经对公民的部分权利造成了威胁和侵害，当面临强大的行政应急权时，公民权利的屈服性使得二者的地位出现较大的反差，因此行政权与公民权利之间的冲突是我国当前相关法制中的一个重要原因。如何平衡二者之间的关系，已经成为党和国家着重考虑的问题，出于实用主义或者现实主义的考量，国家不会刻意限制行政应急权的扩张，反而会通过行政规章、地方性法规等规范性文件赋予各级行政机关更大的权力，这势必会影响到公民权利的行使，这种为了实质正义而不加限制的权力运行模式，已经成为我国当前突发事件应急法律制度多种问题的原因。

(四)常态法治与应急法治的冲突

法治的核心在于限制、规范权力，以此达到保障权利的目的。常态法治下，我国法律制度采取对权力的限制模式，而应急法治由于其特殊性对权力的限制力度较小，往往通过限制公民权利的方式获得达成权力的高效运行，以实现公共利益最大化。[10]限权的模式和限权的内容不同，或者说两种法治模式所追求的目标在本质上具有差异性，主要是公共利益与私人利益之间的冲突。常态法治下，我国法律制度的实施既要符合形式正义，也要与实质正义在本质上保持一致，但是应急法治由于突发事件的紧急性和应急需求，往往忽略程序正义而追求实质正义，程序与实体的冲突或者价值追求不同。

常态法治与应急法治之间的冲突，影响着突发公共卫生事件应急法律制度的构建模式或者立法模式。从形式上来说，应急法治是将突发事件应急的特殊性与法治的内在价值相结合，仿佛二者并无明显的对立或者存在分明的界限，甚至二者在实践中就是相互交叉、相互补助。但是法律规范内容和价值追求的差异或者冲突，毕竟在现实中不同程度的存在着，如何使二者达到一种平衡或者如何将其柔和为一部内在统一、逻辑清晰的应急法律制度，是当前要解决的问题。笔者认为常态法治与应急法治的冲突只是问题的一方面，另一方面是我们的应急法治缺乏对突发事件的理性把握，缺乏用理性的眼光看待突发事件的应急处理，或者说我们缺乏对我国突发事件应急的总结。面对突发公共卫生事件，我们总是采用“头痛医头，脚痛医脚”的被动式应急处理方式，如果我们能善于总结经验，善于发掘突发公共卫生事件背后的规律，应急法治与常态法治之间的冲突或许能够得到缓和。

三、结语

突发公共卫生事件在国内外频繁出现，给社会带来的影响巨大，其应急反应与应急处置至关重要。习近平总书记在今年2月主持召开的中央全面深化改革委员会第十二次会议上特别强调：“针对这次疫情暴露出来的短板和不足，抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，该坚持的坚持，该完善的完善，该建立的建立，该落实的落实，完善重大疫情防控体制机制，健全国家公共卫生应急管理体系。”由此可见，我国要不断完善相关立法体系，健全应急机制，加强突发公共卫生事件应急处置能力。权力的合理配置和规范运行是对公民权利的最大保障，应急机制的构建和完善，应当在相关法律文件中力求权力与权利之间的平衡关系，我国当前的应急法律制度中，对此重要内容依然存在不足。在今后的法制完善过程中，我们应当以法治思维对相关制度和机制的构建进行考量，将行政应急权力的配置和运行纳入法治轨道，只有通过法律制度加以规定，国家行政应急权的合法性问题才能得以解决。