我国专家辅助人制度之建构

李阿杰

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

我国现行刑事诉讼立法对专家辅助人仅有零星条文的笼统规定及模糊定位，导致其在刑事司法实践中的运用捉襟见肘，专家辅助人制度的建立远未达到立法者想要弥补控辩双方在科学事实鉴定方面结构性失衡的心理预期。鉴于此，本研究在学界研究的基础上进一步明晰我国专家辅助人制度的建构。

一、专家辅助人之内涵界定

专家辅助人一词是我国在融合英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度的基础上新创的立法设计。专家辅助人最初在我国民事诉讼立法中出现，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)并未明确规定这一概念。准确来说，专家辅助人在我国刑事诉讼立法中被称为“有专门知识的人”，仅作为学理上的概念被法学理论界认可并在刑事司法实践中得到应用。专家辅助人的实质词义在理论界颇有争议。有学者将刑事诉讼专家辅助人明确定义为“在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人(被害人)和司法机关委托就鉴定结论涉及的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人”[1]。也有学者明确区分专家辅助人与有专门知识的人，认为我国专家作证体系在总体上应当包括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体[2]。还有学者从文本解释的角度将有专门知识的人归纳为三类不同的主体，即侦查阶段的专业技术人员、司法鉴定人员、专家辅助人员(亦即“有专门知识的人”)[3]。立法的模糊与学者们的各执一词为专家辅助人蒙上了神秘的面纱，司法实践中对专家辅助人的称呼也较为混乱。中国裁判文书网上的判决书一般称专家辅助人为“证人”“有专门知识的人”等。本研究认为,专家辅助人即为控辩双方依法聘请或法院依职权指派的以其专业技术和职业经验对庭审中出现的涉案专门问题和鉴定人的意见进行分析判别并提出中立意见的人。

二、我国专家辅助人之制度疏漏

(一)专家辅助人诉讼地位模糊

我国《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款对专家辅助人仅做了模糊规定，并未明晰专家辅助人的诉讼地位，因而这一学理概念在法学理论界颇有争议，关于其诉讼地位的争论，有专家证人转变说[4]、独立诉讼参与人说[5]、法定诉讼参与人说[6]、诉讼代理人说[7]等学说。具体来说，专家证人转变说的主要依据在于2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条的规定(1)《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条第一款规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”，学者以专家辅助人和鉴定人在刑事诉讼中的法律地位和证据效力的同等性来界定。持独立诉讼参与人说和法定诉讼参与人说的学者是从比较专家辅助人与诉讼参与人的差异性得来的不同结论。持诉讼代理人说的学者则认为,专家辅助人具有与诉讼代理人相同的专业性与附属性[7]。专家辅助人与传统诉讼参与人具有差异性。就证人来说，专家辅助人并不符合“亲自”与“不可替代性”等要件，其仅对涉案专业问题进行阐述，并且待证事实可由其他有专门知识的人来阐释；就诉讼参与人来说，专家辅助人不具有权责性，其享有的权利与承担的义务在立法上主要表现为类推适用鉴定人出庭的有关规定；就诉讼代理人来说，专家辅助人必须具备的专业性对诉讼代理人来说可有可无。面对立法上的扑朔迷离、理论界的众说纷纭，专家辅助人制度在刑事司法实践中的应用无法可依。就法庭坐席来说，在法庭中坐席是否存在，以及坐席如何摆放，是专家辅助人诉讼地位的角色标志。然而，司法实践中有学者作为专家辅助人参加法庭调查时，不仅没有固定席位，更有甚者会被安排在被告席体会“被告人”的心路历程[6]。这有违设立专家辅助人制度的初衷。因此，明晰专家辅助人的诉讼地位刻不容缓。

(二)专家辅助人的意见属性不明

明晰专家辅助人的意见属性对专家辅助人制度的立法初衷的实现至关重要。当专家辅助人依照法定程序参与庭审并就鉴定人提出的鉴定意见出具自己的专业意见时，其意见书是否具有证据效力?若不具有证据效力,则应归属于哪一种意见类型[6]？司法实践中出现的诸如“赵作海案”等冤假错案，影响了司法公信力，鉴定意见的科学性也受到群众质疑。专家辅助人制度的引入可以破解这一难题。事实上，专家辅助人在参诉时发表的意见效力不明，并未发挥多大作用。本研究以“刑事案件”“专家辅助人”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，并将文书类型限定为判决书、时间限制在2015年1月到2019年12月，检索发现共有77份判决书提到了专家辅助人。筛选掉33件无关案例，有26件是由专家辅助人就鉴定意见提出意见，剩余18份判决书则为辩护方申请专家辅助人参与诉讼被驳回及专家辅助人意见的效力被直接否定的情形。立法上对专家辅助人意见属性规定的缺失给实践中的适用造成了极大的困扰，因而专家辅助人的专业性意见亟待确定证据效力，从而辅助认定案件事实，使司法审判有法可依。

(三)专家辅助人准入资格不明

何为专家辅助人准入资格？专家辅助人应该如何选任、管理？立法的模糊对适用专家辅助人制度的司法机关带来极大困扰：适用没有具体制度的指引，不适用又有违专家辅助人制度设立的初衷。在笔者检索的刑事案件的判决书中，有的法官以专家辅助人不必要(鉴定人已能证明)而直接拒绝被告方提出专家辅助人出庭质证的申请(2)李奎川李保寻衅滋事一审刑事判决书，(2019)豫0425刑初41号。，在有专家辅助人出庭质证的场合其意见被法官直接拒绝并不予说明理由(3)何某犯故意伤害罪一审刑事判决书，(2014)绍新刑初字第493号。。法官过大的自由裁量权对于控辩双方行使申请专家辅助人出庭质证的诉讼权利造成妨碍。面对司法实践中专家辅助人制度适用的尴尬状况，如何使保障当事人诉讼权利与避免专家辅助人制度的立法原意落空二者兼备？与此同时，社会上出现了包含着专家辅助人业务的司法鉴定机构，把鉴定人与专家辅助人相混淆的状况比比皆是。目前对于这些形形色色的机构又该如何管理？以上问题尚无定论。2005年我国施行的《司法鉴定人登记管理办法》对鉴定人的执业纪律、选任条件等做了全面的规定，对鉴定人制度的顺利实施起到了推动作用。在当前“专家难找，愿意出庭的更难找”的司法现象频发之际，专家辅助人选任资格的及时确立对于专家辅助人制度的良好实施刻不容缓。

(四)专家辅助人庭审程序缺失

在当前审判中心主义指导下的庭审方式的改革进程中，法庭作为实现看得见的正义的核心场域，刑事庭审的对抗性引人注目[8]。专家辅助人出庭质证程序作为刑事庭审环节的重要一环,也应加强对抗性。《刑事诉讼法》对专家辅助人是否应该出庭、出庭后如何参与诉讼的方式未做实质性规定，这给专家辅助人制度的实施带来了障碍。立法上的无法可依降低了专家辅助人制度的实践操作性，在对专家辅助人造成诘难的同时，降低了庭审程序的对抗性。《刑事诉讼法》第一百九十七条(4)我国《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”明确了决定专家辅助人能否出庭的主体——法官，法官过大的自由裁量权对实践中当事人申请专家辅助人出庭的权利造成一定程度的限制。有些法官未说明理由或以不必要为由直接拒绝当事人提出的专家辅助人出庭质证的申请。司法实践中还出现法官以专家辅助人没有实质参与鉴定工作而直接认定其判断意见缺乏依据(5)李熙统故意杀人一审刑事判决书，(2017)浙10刑初9号。的现象。专家辅助人权利的局限性大大限制了其与鉴定人的对抗性，有违专家辅助人制度设立初衷。更重要的是，专家辅助人的主要职责——就鉴定意见提出意见——没有得到功能性发挥，其与鉴定人的质证环节的缺失违背了专家辅助人制度的立法初衷，有违对抗式庭审的实质精神内涵。

三、我国专家辅助人之制度完善

(一)明确专家辅助人诉讼地位

本研究拟从专家辅助人的法律属性、权利义务、实质内涵与外在形式等方面来界定专家辅助人应具有的独立诉讼参与人地位。就专家辅助人的法律属性而言，其应兼具独立性与中立性。独立性指专家辅助人参与诉讼时依靠自己的专业知识和经验，不依赖参与诉讼的任何一方的力量；中立性指专家辅助人参诉要不偏不倚，与控辩审三方阵营皆无利益关系,不具有立场倾向性，其所要做的就是根据科学事实提出专业意见,帮助各方了解待证事实的真相。就专家辅助人的权利义务而言，我国可以借鉴大陆法系国家如意大利的相关立法，在我国刑事诉讼立法中一改往常参照鉴定人的有关规定，增设专家辅助人作为诉讼参与人应享有的诉讼权利和义务[9]。“事实认定科学化”对传统事实认定带来冲击，科技鸿沟使法官审理案件认定事实依赖专业化的科学数据，涉案科学事实越复杂，在对抗式的庭审中认定该科学事实的难度就越大[10]。面对科技鸿沟，法官对鉴定意见的过度依赖造成了鉴定意见的垄断地位，我国刑事诉讼立法确立专家辅助人制度的目的就是改变这种状况。另外，无论是我国刑事诉讼立法还是中国裁判文书网上的刑事判决书，都在外在形式上将专家辅助人与鉴定人相提并论[11]。因此,专家辅助人以诉讼参与人身份参加刑事诉讼毋庸置疑。

(二)界定专家辅助人的意见属性

在笔者检索到的77份判决书中仅有3份认可专家辅助人出具的意见为证据材料，其余的或被直接称为证人证言(6)邹勇柳某故意伤害二审刑事判决书，(2018)赣01刑终7号。，或被称为证据(7)韦春生雷秋连伪造公司企业事业单位人民团体印章一审刑事判决书，(2016)粤1203刑初62号。，或被视为与书证同等的证据(8)夏开春交通肇事罪一审刑事判决书，(2018)川1302刑初265号。。立法的不明朗给审理案件也带来混乱的连锁效应。鉴于此，界定专家辅助人的意见属性刻不容缓。

关于专家辅助人的意见属性,学者们各抒己见。有学者认为，专家辅助人意见应作为一种质证意见和被质证对象，其主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十三条、第二百一十五条、第二百三十九条的规定[12]；有学者从证据的特征、诉讼证明的必要性与司法实践需求的角度认为专家辅助人意见应为证据，即“实质证据说”[6];有学者借鉴“弹劾证据说”认为,专家辅助人意见更类似德日国家证据体系中的“辅助证据”或“补助证据”，即以鉴定意见的证明力为证明对象的证据[13]。本研究认为,专家辅助人的意见属性应界定为兼具弹劾证据与实质证据双重属性。弹劾证据旨在抵消证人陈述之证明力，曾在迈克尔·杰克逊“娈童案”及“世纪诉讼”的辛普森案件中发挥了重要作用[14]。根据我国《刑事诉讼法》的规定，专家辅助人就鉴定意见提出意见，这表明其功能在于质证鉴定意见以抵消其证明力，并不直接认定案件事实。实质证据是与弹劾证据相对的一般证据[15]，主要是用于认定案件事实的一些证据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条明确将专家辅助人意见范围由仅能就鉴定意见提出意见扩大到还可以就案件中的专门性问题提出意见，并且实践中法官也认可专家辅助人的这一权利范围。立法与刑事司法实践的双重认可赋予专家辅助人意见具有与鉴定意见同等证明力的法律效力，即具有实质证据的属性。

(三)规定专家辅助人审查规则

专家辅助人制度的有效运作离不开法律规范强有力的支撑。是否应对专家辅助人的准入设置门槛这一问题引起了学者们的热议。反对者认为,专家辅助人准入门槛的缺失是“一枚硬币的正反两个方面”，或有利于当事人降低诉讼成本，或不利于法官采信专家辅助人意见[16]；赞同者多主张从对专家辅助人的实质审查和形式审查方面构建专家辅助人制度的审查规则[1,17-19],也有学者从比较法视域主张模仿鉴定人制度的准入规则来建立专家辅助人准入门槛[5]。司法实践中对专家辅助人地位和专家辅助人意见的漠视催生了确立统一专家辅助人审查规则的渴望。本研究认为,专家辅助人的审查应从选任人群、资质及资质审查时间三个方面展开。在选任人群上，有学者提出应从鉴定人队伍中选择或重新建立专家辅助人名册进行遴选[13]。基于专家辅助人弹劾证据的需要，应从鉴定人队伍中选择之后建立专家辅助人名册以供遴选。由于行业门类繁多，遴选名册不可能穷尽所有专业，基于诉讼需要,聘请名册外的有专门知识的人也应予以许可。在专家辅助人资质的限制上不应限定为必须高于鉴定人的最低学历要求，而只需要限定为从事相关工作五年以上具有丰富经验即可。相对于审查鉴定人资质的诉前确认，在有关专家辅助人资质的审查时间上应以诉前审查为原则，主要针对专家辅助人名册上的人；对于基于涉案待证事实需要聘请专家辅助人名册以外的专家辅助人,则以诉中审查为例外。另外，对社会上已有的司法鉴定机构、专家辅助人中心应统一登记管理，定期筛查机构内部专家辅助人资质。

(四)细化专家辅助人运作程序

作为具有弹劾证据属性的专家辅助人意见，对抗性是其应有之义，也符合设立专家辅助人制度的立法原意。当前我国刑事诉讼相关立法对于专家辅助人出庭程序仅笼统规定为“申请法庭通知出庭”“适用鉴定人(出庭)的有关规定”(9)《刑事诉讼法》第一百九十七条第三款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”，这对实践中适用专家辅助人出庭质证产生很大困扰。基于此，有必要细化专家辅助人出庭程序，以期在刑事司法实践中有规可循。首先，对于申请专家辅助人出庭必须由法院许可的规定进一步细化为法院应主动告知公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人有申请专家辅助人出庭的权利，但是公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人必须提交书面申请书以说明理由及其申请的专家辅助人的详细介绍资料[13]。法院不许可专家辅助人出庭申请的，应书面回复并说明理由。其次，被许可出庭的专家辅助人在庭审程序中应如何作为呢？对于专家辅助人的出庭人数，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条第二款(10)《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条第二款规定：“申请有专门知识的人出庭，应当提供人员名单，并不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”已做具体规定，在此不再赘述。对于质证程序，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条第七款(11)《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条第七款规定：“询问鉴定人、有专门知识的人参照上述规定进行。”只简单规定询问专家辅助人遵循询问证人的规则。由于专家辅助人与证人具有实质性差异，有关专家辅助人的质证程序还需细化。当参诉各方对鉴定意见有异议时，由专家辅助人进行释明澄清：由鉴定人进行质证，参诉各方依照法庭发问顺序依次询问，专家辅助人进行回答，法官形成心证后做出判决。最后，关于质证规则，专家辅助人应围绕鉴定意见的形式要件、资质、程序是否合法，材料的客观性、鉴定过程和方法是否符合专业规范等进行专业分析；专家辅助人意见书必须具有科学可靠性、实践操作可行性、客观事实性，不能违背科学事实和规律。