也论违约金司法酌减规则的适用——基于司法裁判的考察

王向丽

(郑州大学 法学院，河南 郑州450001)

合同自由是基本的理念，当事人可以协商一致在合同中约定违约金条款。违约金一方面可以形成一种无形的压力督促当事人积极全面履行合同约定的义务，另一方面在实际发生违约行为之后还可以弥补相对方因此遭受的损失，救济相对方的合法权益，并避免举证的烦琐。任何自由都不是绝对的，过度的自由则可能出现权利的滥用，致使违约金条款成为一方获取不正当利益的工具，有违合同正义。违约金司法调整即发挥着平衡合同自由与合同正义的作用。目前司法实践中违约金增额的案件相对较少，而酌减的案件大量存在，法院在审理时存在的问题也较多。我国原《合同法》及相关司法解释都对违约金司法酌减进行了规定，这些规定看似具体明确，实际上有时并不能有效指导法院审判案件。为了充分发挥《民法典》造福群众、实现司法正义的作用，进一步厘清违约金司法酌减的适用问题具有重要意义。

一、违约金司法酌减的正当性

(一)维护合同公平正义

私法自治一直以来都是各国所遵循的基本理念。一般来说，只要不损害他人或公共利益，对于当事人之间签订的协议，国家公权力不应当主动介入，以保障合同自由。当事人在合同中约定违约金是依法行使自己权利的表现，理应受到尊重。但是，在订立合同时各方当事人的地位并不一定相同，处于优越地位的一方很可能会利用其强势地位迫使相对方签订明显不合理的违约金条款以获取不正当利益。此时就需要司法权力介入来消除不合理部分，实现实质自由，维护公平正义。即使合同当事人的地位相同，也可能存在一方当事人在订约时盲目相信自身的履约能力或者对于市场信息存在误判而订立过高的违约金，倘若不对其进行限制，则可能导致违约方承担过度的惩罚。

(二)制止失信行为，维护市场秩序

从诚实信用的角度出发，违约金司法酌减也具有存在的必要性。诚实信用原则是每一个民事主体从事民事活动都应当遵循的准则，然而在交易过程中经常会出现一方当事人违背诚信，在合同中订立有违公平的内容，侵害他人的合法权益，扰乱市场秩序。例如，在消费领域，经营者与消费者之间的协商能力及获取信息的能力不一定相同，此时强势的经营者很可能违背诚实信用原则，利用信息不对称与消费者约定不合理的违约金条款，侵犯消费者的利益。基于此，发挥违约金司法酌减平等保护各方当事人的利益、制止失信行为、稳定市场秩序的作用具有非常重要的意义。

违约金基于当事人的约定而产生，是一种意定的违约救济方案[1]。违约金所具有的预定特征本身就含有导致不公平结果的基因[2]。当事人在订立违约金条款时只能根据现有的思维认知对未来可能发生的种种情况进行预判，但个人的认知水平毕竟有限，任何一个人都不可能精确完美地对未来事务进行规划。合同订立者基于对未来损害这一认识上的局限性证明了他们并非在任何时候均是自己利益的最佳判断者，这也恰恰说明了经济人假设的局限性[3]。正是基于人类有限理性的特征，违约金酌减才具有存在的意义。法律既保护自由，也限制自由的范围。允许司法权力进行有限的介入，保护债务人一方的合法权利以实现真正自由具有重要意义。违约金司法酌减并不违背意思自治原则，而是在肯定该原则的基础上寻求自由与正义之间的平衡。

二、我国违约金司法酌减实践中存在的问题

我国原《合同法》第一百一十四条仅仅规定违约金过高时当事人可以请求减少，对于具体的适用问题并未加以规定。为了规范法院自由裁量权的行使，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)及其他一系列相关法律文件中对于司法酌减中的有关问题予以进一步明确，这些规定也成为法院审理案件的主要依据。由于不同规定之间存在相互矛盾之处，实际上这些规定并没有有效指引法院裁判，甚至导致法院在适用之时存在混乱的现象，造成司法裁判的不统一。

(一)司法酌减的裁判尺度差异大

《合同法司法解释二》规定，判定违约金是否过高需要以损失为基础结合其他因素进行综合衡量。可见，违约造成的损失是确定是否酌减及酌减幅度的重要因素。从司法实践看，法院在审理案件时一般也会先确定实际损失的大小，然而由于实际损失的认定比较困难，所以容易造成法院在审判案件时裁判尺度的不统一。仅就逾期付款类案件来说，法院确定违约金是否过高及进行调整的标准就大不相同。有的法院采用“中国人民银行同期贷款利率”(1)自2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。的1.3倍标准确定违约金(2)参见黑龙江省五大连池市人民法院(2019)黑1182民初1874号判决书。本研究中的案例均来源于中国裁判文书网(https://wenshu.court.gov.cn/)。；有的法院依据逾期贷款利息的1.3倍确定违约金(3)参见湖北省黄冈市中级人民法院(2019)鄂11民终1591号判决书。；有的法院直接以未支付款项为损失基础，并结合30%标准确定迟延付款违约金(4)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2019)新0109民初1701号判决书。。市场瞬息万变，对于某些企业来说延迟支付款项可能导致其丧失投资机会，进而造成较大损失。考虑到资金的可预期收益，许多法院将民间借贷案件中保护的利率作为认定损失的标准，但具体的做法并不相同。为了纠正目前法院大量依据民间借贷利率来审理案件的现象，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)中指出，除借款合同外，对其他涉及金钱类给付的合同不能以民间借贷利率作为判断依据。最高人民法院没有规定其他合同应当采取何种标准，而且目前民间借贷利率的保护限额也较原来有大幅度的下调，这未必可以充分救济守约方的损失。

对于逾期办理房屋权属证书类案件，法院的裁判尺度更是大不相同，完全运用自由裁量权。有的法院认为逾期办理房产过户登记所造成的损失主要是心理预期损失，并自由裁量认为违约金明显过高，应当酌减(5)参见贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初4462号判决书。；有的法院则依据中国人民银行逾期贷款利息确定损失，并在此基础上判断违约金是否过高(6)参见贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初6833号判决书。。

每个案件的具体情况不同，所以法院在审理违约金酌减案件时需要综合考虑多种因素进行判断。从某种意义上来说，不同案件之间的差异有利于实现个案正义，然而对于同一地区的同类案件，法院的裁判理应尽量做到同案同判。在目前司法裁判高度公开、社会公众随时随地都可检索查看法院判决的情况下，倘若同一地区甚至同一法院审理的类似案件的裁判尺度大不相同，则势必损害司法公信力，影响司法权威。

(二)违约金司法酌减启动程序混乱

启动司法酌减程序是法院行使司法权力对违约金进行干预的前提。依据启动方式的不同，可以分为当事人申请启动和法官依职权启动。前者指法院只有在当事人提出酌减请求后方可介入违约金责任关系，后者指法院在认为违约金过高有违公平时可径行予以减少。原《合同法》及《民法典》都规定，约定的违约金过高时当事人可以申请减少。这说明我国采用当事人申请启动模式，法院介入违约金责任关系以合同违约方提出请求为前提条件。有学者[4]提出担保人所承担的担保责任一般来说包括主债务人所应承担的违约金，故此担保人也可作为申请违约金酌减的主体。无论是债务人抑或是担保人，都需要提出酌减请求，才可以启动司法酌减程序。目前司法实务中存在着法院未经当事人申请而直接酌减的现象,例如江西雄邦工程机械公司与刘锋租赁合同纠纷案(7)参见江西省鹰潭市余江区人民法院(2019)赣0622民初1386号判决书。。有的法院甚至在违约方没有正当理由未出庭应诉的情况下直接自行酌减(8)参见湖北省蕲春县人民法院(2019)鄂1126民初3596号判决书。。

在此还涉及法院释明的问题。释明指法官对于当事人陈述不清、不充分或者未主张的事项通过提示、发问、解释或者说明的方式予以明确[5]。2009年颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)指出，法院在当事人仅主张免责抗辩而未提出酌减请求时可以向其予以释明，以便更快解决纠纷。之后《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》甚至规定法院应当释明，而且在一审法院认为债务人不应当承担责任而没有进行释明的情况下，倘若二审法院经过审理认为债务人确实构成违约应当承担违约责任但违约金不合理的,可以直接予以释明并进行改判。最高人民法院对于违约金酌减规则释明的规定引起了学界的争论。有学者[6]主张违约金酌减申请的释明具有合理性且将其界定为法官的职权。也有学者[7]认为，释明违约金酌减规则违背法院应当保持的中立立场。司法实务对于此问题的裁判理念也不同。一种裁判理念认为,违约金酌减并非法院释明的对象，同时原《合同法》仅赋予当事人可向法院主张违约金过高请求减少的权利，但并未规定法院有释明的义务(9)参见湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00126号判决书。。还有一种裁判理念认为，为实现司法正义、维护当事人合法权益，法院应当释明违约金酌减规则(10)参见河南省高级人民法院(2020)豫民申2325号裁定书。。

(三)补偿性违约金与惩罚性违约金未区分调整

违约金存在赔偿性违约金和惩罚性违约金两种形式。赔偿性违约金主要是对损失数额进行提前预估，以避免举证的麻烦，其目的在于弥补守约方所遭受的损失。惩罚性违约金着重于向对方施加压力以督促其履行合同义务。针对二者的区分，大多数学者主张采取责任并行说标准，即以违约金是否可以与损害赔偿或继续履行并用为区分界限。具体而言,能够并用的为惩罚性违约金，不能并用的为赔偿性违约金。本研究认为，违约金是否可以与继续履行一起适用实际上取决于具体的违约事由，在延迟履行或瑕疵履行情况下，无论哪种形式的违约金，守约方都可以要求违约方继续履行，在履行不能的情况下，则只能主张违约金，无法再请求继续履行。对于损害赔偿而言，即使是惩罚性违约金也不一定就可以一起适用，当惩罚性违约金的数额已经比较高时，法院往往不会支持额外的损害赔偿。因此，依据责任能否并行并不能准确区分违约金的类型。违约金产生于当事人的约定，在考察其性质时同样不能脱离当事人的内心真意。如果当事人订立违约金的目的旨在形成较大的压力以督促违约方履行合同，则其约定的应为惩罚性违约金；如果当事人约定违约金时存在预估损失的努力并在此基础上设定数额，则其约定的违约金旨在弥补损失，应为赔偿性违约金。

关于违约金的性质，我国学界存在三种不同的观点。第一种观点认为,从文义解释出发可以确定违约金仅为赔偿性违约金[8]，因为法律同时规定了违约金与损失赔偿额计算方法，表明将违约金作为损失填补。第二种观点认为，违约金应为惩罚性违约金[9]。该观点主张赔偿性违约金的目的在于预定损害赔偿总额，其本质属于损害赔偿制度，不属于违约金范畴。在延迟履行的情况下，违约方除需支付违约金之外还需履行债务，说明违约金的目的重在惩罚而非补偿。第三种观点认为，违约金兼具以上两种属性，且以赔偿性为主，惩罚性为辅。在违约金低于造成的损失的情况下，其属性为赔偿性质；在违约金高于损失的情况下，超过损失的部分属于惩罚性质[10]。我国立法机关和司法机关也持第三种观点，但此种观点存在严重的不足，其以违约所造成的损失为区分标准致使违约金的性质在违约行为发生后方能确定。根据该观点，违约金数额固定，损失则可能不断扩大，此时违约金的性质会出现不断变化的状态，从惩罚性向赔偿性过渡。这无疑导致一种悖论:违约越严重，造成的损失就越大，违约金就越少惩罚作用，越多补偿作用[11]。另外,第三种观点也完全抹杀了当事人合意的地位，导致当事人约定的违约金不能实际发挥作用。与其他刑事或行政责任相比，民事责任所具有的特点便是其一般具有补偿性，仅例外情况下才予以惩罚，违约金作为民事责任的一种理应符合该逻辑。因此,某一个案中的违约金事实上仅具有单一属性，但综观整个违约金制度，违约金包含惩罚性和补偿性两种属性。双重属性说混淆了就整个违约金制度为观察对象而得出的性质认定与以具体某项违约金为观察对象的性质认定，存在观察对象上的跳跃[12]。

惩罚性违约金与补偿性违约金在功能、目的等方面具有不同之处，因而在二者适用司法酌减规则时应当予以区分。罗昆[13]认为,赔偿性违约金是否过高应以债权人及其所受损失为判断视角,惩罚性违约金是否过高则应以债务人为观察对象。审判实践中法院在肯定当事人可以约定惩罚性违约金的前提下不注重对于二者的区分，而是采用统一标准(11)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01民终2600号判决书。。造成该现象的原因一方面在于我国立法规定存在不足，另一方面也说明法官对于违约金制度的理解还不够深入。

(四)举证责任分配混乱

依据《民事诉讼法》的相关规定,举证责任与败诉风险相联系。在违约金司法酌减案件中，由谁承担证明违约金是否合理的举证责任，最高人民法院的态度前后存在不同。《指导意见》规定,违约方需提供证据证明违约金过高，同时非违约方主张合理的也应当提供证据。最高人民法院在2019年颁布的《纪要》中仅规定违约方应承担举证责任。可见，最高人民法院对于该问题的认定前后矛盾，各地法院在审理案件时也存在着不同的做法。

在邬佩芬与王晓清、毛良涛股权转让纠纷案(12)参见宁波高新技术产业开发区人民法院(2019)浙0291民初1318号判决书。中，法院认为,衡量违约金是否过高应当以守约方所遭受的实际损失为基础，而原告没有举证证明自己因对方违约而遭受多大的损失，且其提供的证明违约金不高的证据与实际损失无关，故结合实际情况对违约金予以减少。在刘红霞与深圳市福田房地产公司房屋买卖合同纠纷案(13)参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终1579号判决书。中，二审法院认为，违约方没有向法院提供证据证明约定的逾期办证违约金过高，故对其上诉请求酌减违约金不予支持。另外,也有法院依据《指导意见》的规定将举证责任合理分配给双方当事人(14)参见贵州省高级人民法院(2015)黔高民终字第150号判决书。。

三、民法典时代违约金司法酌减规则适用时的几点建议

(一)统一酌减标准，实现类案同判

我国大力推进司法体制改革的目的是让人民群众切实感受到司法的公平正义。在目前司法数据高度公开的背景下，倘若法院同案不同判,则会让当事人怀疑法院裁判的公正性。我国是成文法国家，法院判例不能直接作为裁判依据，但是会为其他同类案件的审理提供参考，尤其是最高人民法院公布的指导案例，各地法院应当参考。为了改变目前司法实务中存在的违约金酌减标准不统一的问题，最高人民法院可以发布指导案例以明确裁判的尺度，防止法院自由裁量权的滥用。

另外,虽然《合同法司法解释二》没有提出社会经济状况这一考虑因素，但事实上由于各省(自治区、直辖市)经济发展水平不同，该因素对于判断违约金是否合理的影响并不小，许多法院在审理案件的过程中都会予以考虑，尤其是在商品房买卖纠纷案件中。基于各省(自治区、直辖市)经济发展状况的差异，各省(自治区、直辖市)高院可以根据本省具体情况发布相应的细则，以实现本地区裁判规则的统一。事实上已经有部分地区采取了此种做法。安徽省及北京市高级人民法院就曾在其发布的相关指导意见中对违约损失的认定等问题进行细化，以实现法院公正审理案件(15)安徽省高级人民法院曾于2005年发布《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》，北京市高级人民法院曾于2008年发布《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》。。在法律允许的范围内，各省(自治区、直辖市)高级人民法院根据本地实际情况制定相应的细则，不仅可以推动违约金酌减制度的完善，而且对实现本地区司法裁判的统一具有重要的意义。

(二)坚持“不告不理”的基本原则

“不告不理”是当事人处分原则的具体体现。在实体法上，基于私权自治原则，民事主体可以自由处分自己的权利。在诉讼程序中也同样贯彻着自由主义的理念。在诉讼程序进行的各个阶段，当事人都有权依据自己的意志自由支配自身所享有的诉讼权利。合同当事人没有主动提出酌减请求说明其已经放弃了此种权利，法院不应当再进行干预。我国正在积极推进司法体制改革，更加注重诉讼双方当事人的参与，而法官则处于消极中立地位。法院主动酌减违约金不仅违背处分原则，而且违背裁判者应当保持的中立立场。法官并非合同的当事人，其并不能代替违约方自行判断违约金是否合理，否则存在越俎代庖之嫌。事实上《民法典》第五百八十五条第二款将条文主语从原来的当事人修改为人民法院，看似没有太大变化，实际上则强调法院只有在当事人提出请求时才能调整违约金，而不能依据公权力主动调整当事人之间自治范围内的私人关系[14]。

对于应否释明违约金酌减规则的问题，支持者[15]认为,现实中当事人可能并不知道有调整违约金的立法规定，不能仅仅由于当事人不懂法而承担过高违约金这一原本不符合立法主旨的法律后果。本研究认为，随着社会的不断发展，现今许多当事人在起诉或应诉时都会寻找专业的代理律师,在专业律师参与诉讼的情况下，倘若当事人没有提出酌减的主张，则说明其本身已经放弃了此权利。另外,在互联网深入千家万户的现代社会，即使当事人不寻找代理律师，也可以通过搜索引擎了解一些相关的法律规定,而且不懂法也并非法院释明违约金酌减规则的理由，没有法律规定因当事人不懂法法院就有义务以公平之名予以提醒，给予“帮衬”，倘若这样，将严重有损法院的中立性[16]。

民法作为私法，应当最大限度地保护当事人的自由权。违约金产生于当事人的合意，是意思自治的结果，法律对此一般不应当进行干涉。故此，违约金酌减应当以不酌减为原则，酌减仅仅是合同自由的例外。大多数国家的立法在规定违约金司法酌减规则的同时都对其进行了限制，以防止被滥用。我国司法实践中针对违约金制度呈现出以酌减为原则的倾向，与违约金价值体系背道而驰。违约金酌减规则的释明更进一步加剧了大概率酌减违约金的现象，造成诸多当事人在诉讼中抱着试一试的心态，无论违约金是否过高，总要提出请求酌减的主张，增加法院的诉累。法律规定释明权本来是为了减少当事人在诉讼能力上的不平等，以实现程序和实体上的正义，然而如果过度运用释明权,则会违背释明权本来的目的，反而达不到追求正义的目的。

(三)区分调整惩罚性违约金和赔偿性违约金

赔偿性违约金的主要目的在于弥补守约方的损失，故在判断违约金是否合理时应当以损失为参照，当违约金过度偏离守约方的损失时，就有必要对其进行适当酌减。这里的损失应当依据体系解释将其认定为不仅包含实际损失，而且包含可得利益的损失，但可得利益的损失应当受可预见原则的约束。在判断违约方的可预见能力时应当以与其境况类似的理性第三人为标准，在某些情况下，当违约方的预见能力较强时，应当适用其自身标准。需要注意的是，正如前面所言，损失的计算本身就较为困难，因而在酌减时应当谨慎，只有在证据较为明显时方能酌减，以防止损害守约方的合法利益。

法无禁止即自由。当事人可以在合同中约定适用惩罚性违约金，以保障合同的履行。不过即使是当事人之间自愿约定的私罚，在数额不合理的情况下，对其进行适当的酌减也十分必要，否则将可能严重违背民法的公平原则，超出社会公众一般理性和道德认知所能接受的程度。基于惩罚性违约金性质、功能的不同，其酌减规则不能直接适用于赔偿性违约金。在判断惩罚性违约金是否过高时应当围绕是否可以达到对违约方形成有效的履行压力，而非守约方损失的大小，即使守约方没有损失也不能免除违约方支付违约金的义务。此外,对于违约方主观过错的考察也十分必要。当违约方故意违约时，不应当支持其酌减请求。原因是违约方违约后向第三人履行可以获得更大的利益。倘若放任此种行为存在而不加以约束，则会严重破坏市场秩序，阻碍社会诚信体系建设。在张景卫与阳光电源公司土地租赁合同一案(16)参见安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初590号案件。中，法院认为,被告公司违约并非因为不可抗力，也不属于因过失导致的，而是故意违约，所以对其主张酌减惩罚性违约金的请求不予支持。过错作为一种主观心理状态需要视客观情况加以确定，故而对履约程度的考量也十分重要，因为合同的履行情况一定程度上是违约方主观心理状态的客观反映。

(四)合理分配违约金酌减中的举证责任

在赔偿性违约金中，判断违约金是否过高的主要因素便是违约损失。让违约方承担举证责任证明损失大小的可行性较低，因为一般来说违约方很难获取守约方实际损失的证据，不具备承担证明责任的能力。如果将举证责任完全倒置给守约方，对于守约方而言太不公平,也违背了当事人设立违约金的初衷，致使违约金制度失去应有的作用。最高人民法院在《指导意见》中将举证责任合理分配给双方的做法更具有合理性。由违约方先行提供足以对违约金合理性产生怀疑的证据，之后再由守约方承担提供违约金合理的证据的责任。此种做法可以体现对违约行为的否定评价，也更有利于推进案件的审理，可操作性较强。

惩罚性违约金旨在加强合同的履行，其一方面通过事前施加压力以督促债务人按照合同约定履行义务，另一方面在确实发生违约行为后，通过违约方支付较高违约金进行事后矫正以防止再次出现违约行为。惩罚性违约金不以违约损失为支付前提，双方当事人在设置违约金条款时也并无弥补损失的合意，故在惩罚性违约金酌减案件中，双方当事人均无须举证证明所受损失的大小。此时应当坚持“谁主张谁举证”的基本原则,由违约方就其提出违约金不合理的主张承担举证责任，这也符合诚实信用原则。

(五)违约金司法酌减的排除

目前我国司法实践中对于违约金酌减规则存在过度适用的现象，造成违约金制度被破坏，对此应当予以纠正，但从正面具体列举应适用的对象不太现实。故而有必要转变思路,从反面将明显不得适用的情形予以排除，以规范法官裁量权的行使。

1.履行和解协议或调解协议不诚信不得减少

在诉讼过程中，当事人自行达成和解协议或者在法院调解下签订调解协议并且约定较高的违约金，是为了担保协议的履行，应当视为惩罚性违约金。倘若事后债务人无正当理由不按照协议约定履行义务，则其主观恶意较大，属于故意违约，有悖诚信原则，此时法院应当不予支持其酌减请求，否则可能助长假借和解名义来逃避债务的做法。

2.针对商事主体的违约金原则上不予酌减

一直以来我国都秉持民商合一的理念，用统一的规则来调整民事行为和商事行为。民事主体和商事主体在从事活动时其地位并不对等，商事主体相较于一般民事主体具有更高的风险预估能力和敏锐的洞察力，可以更清楚准确地预见违约所带来的风险大小。在风险基本可预见之下，商事主体约定较高的违约金是其进行谨慎考虑之后做出的决定，也说明其具有负担该违约金的能力，法院应当予以尊重并直接适用。商事主体在交易的过程中往往会为了便利选择适用格式合同,倘若之后再允许提供格式合同的商事主体一方请求减少违约金，则有违公平，对相对方来说存在利益不平衡问题。因此，针对商事主体的违约金应当秉持更加谨慎的态度，在认定违约金是否合理时应该采用比一般民事主体更严格的标准。

四、结语

违约金司法酌减是针对当事人之间约定的违约金的特别规制，其发挥着平衡合同自由和合同正义的作用。目前我国司法实务中对于违约金司法酌减规则的适用存在着诸多问题，造成裁判的混乱。《民法典》对违约金酌减的规定基本延续了原《合同法》的规定，致使上述问题未能得到有效解决。《民法典》并不是法律工作的结束而是新的起点。为推动《民法典》的贯彻落实，有关部门正在为出台相关立法或司法解释做准备。为了实现司法统一、树立司法公信力，本研究希望在相关法律解释中进一步细化违约金司法酌减规则，以打破现有司法适用中存在的误区。