市场化城市更新中个别征收法律问题研究

□文/徐 宁

（江西理工大学 江西·赣州）

［提要］深圳是市场化城市更新的典型城市。市场化城市更新中会因为“市场失灵”陷入谈判僵局，继而无法推进产权集中。深圳通过地方立法，确立个别征收模式，在市场化城市更新中介入行政权。对于该模式在程序上还需要完善，如增设公益认定程序、明确程序启动、适当简化征收流程。

在市场化城市更新中，产权集中难是近几年困扰各地城市更新的难题。深圳最新施行的《深圳经济特区城市更新条例》（以下简称《更新条例》），《更新条例》中提出个别征收模式。个别征收以剥夺少数人的不动产权来让城市更新中所需的产权集中，其使这些少数人被迫迁离原先的生活环境，城市的发展不能打着公共利益的旗号肆意的牺牲少数人的权益。本文以深圳市个别征收为例，来研究市场化城市更新的产权集中的相关法律问题，以期引起更多人对个别征收的关注。

一、市场化城市更新与个别征收的内涵界定

（一）市场主导下的城市更新。城市想要在现有基础上获得更好的发展，城市更新是不可回避的一个问题。一般认为，城市更新是指由实质上维护、整建、拆除等方式使城市土地得以经济合理的再利用，并强化城市功能，增进社会福祉，提高生活品质，促进城市健全发展的活动。

深圳的城市更新模式主要是以市场化城市更新为主的，也就是“政府引导、市场运作”。“政府引导”主要体现在政府通过各种管理手段引导、规范更新活动，包括：政策支持、规划引导、审批管理，一般情况下政府并不会主动参与到城市更新中。重点在于“市场运作”，其主要体现在以市场作为更新主体，充分发挥市场在资源配置方面的作用。

（二）个别征收的内涵界定。征收是指政府为了促进公共利益，依法定程序，强制性无偿取得相对人的财物所有权，并给予当事者相当补偿之行为。征收会直接导致所有权丧失，理论上一般将其视为对所有权的最根本限制，征收依据强大的国家权力，对相对人的财产占有、使用和收益权的进行单向强制性转移。因此，征收关系不是自发形成的，具有不平等性和非自愿性。个别征收是市场化城市更新为背景，主要是用以解决在产权集中时所出现的“谈判僵局”，是针对零星的房屋进行的征收，而不是成片的一体征收。

二、市场化城市更新的困境与破解路径

（一）市场化城市更新中“市场失灵”。深圳采取市场化城市更新模式，本希望通过引入多元主体参与，通过市场化运作来提升城市更新的效率。但是，多元主体的参与，必然伴随着多样化的利益诉求。完全交由市场来运作，所产生的后果是不尽如人意的，也就是带来所谓的“市场失灵”。有学者将造成市场化城市更新中“市场失灵”归咎于钉子户现象，这种观点主要是站在政府视角或是开发商视角去看待这个失灵现象。还有一种观点，就是将失灵现象视为“谈判僵局”，其意指在市场化城市更新的开发商与业主作为平等的民事主体在签署搬迁协议或是产权购买时，出于对补偿不能达成一致，进而陷入互不妥协，导致无法达成民事合同。另外，还有一种观点就是采用司法权介入的做法，构建强制拍卖制度。

（二）深圳设置个别征收的立法实践。实践中，深圳市政府曾做了具体的尝试，深圳市政府为打破“谈判僵局”的回应，在达成一定条件之下，自己组织实施相关更新活动。也就是在《实施办法》中规定：在达成两个90%的情况下，相关主体可以申请政府介入，政府综合考虑项目的紧迫性、可行性及补偿方案的合理性等要素，最终决定是否由政府来组织实施。虽然相较于全体介入难度会稍低，其第二款紧迫性等规定出发点是防止政府滥用该条进行介入，但是实际上因为其模糊性、风险性导致政府很少会援用该条而介入相关的更新项目。

2021年3月1日，深圳市实施的《更新条例》正式施行深圳市破局之招，也就是个别征收模式，该模式对征收启动最低产权限度、事后相关救济及征收后的处理进行相应的规定。该模式选择介入的是行政权，通过行政征收的形式打破僵局，以此推动城市更新进行。

立法者对该模式寄以厚望，希望能破解搬迁难的问题，也就是解决市场化城市更新程序推进的关键问题，即搬迁难的问题。但是，从立法上来看，仅有寥寥一两个条文加以规定，对于具有的程序并无太多表述，所以还有诸多地方需要完善。

三、市场化城市更新中个别征收程序的完善

（一）增设公共利益认定程序。市场化城市更新是以自愿、平等为基本原则，正因如此，相较于普通征收，个别征收在公共利益论证上，具有更明确的标准和更高的要求。公共利益是个别征收赖以成立的基础，是行为合法性和正当性的来源。如果缺乏公共利益，个别征收将被诟病。所以，应当在个别征收中做好公共利益认定的程序设置，政府介入市场行为需要有正当性理由。虽然，个别征收被征收的对象是少数人，但是不能因为被征收人是少数人，就假定征收具有公益性，多数人利益并不等同于公共利益。如果公共利益存在与否有争议，行政机关又介入市场主体与业主的纠纷，就存在官商勾结的嫌疑，少数人诉求未得到其正反馈，很难保证不会有人走向极端，威胁社会稳定。

对于公共利益认定程序的设置，应当充分保障被征收人的知情权、参与权，平衡效率与公平的关系。所以，为了更好地规范土地征收程序，应在个别征收程序前增设公益目的认定程序。该程序的设置，笔者认为可以设置在谈判僵局发生之后，征地决定程序之前。谈判僵局是行政权介入的现实需要，征地决定必须以公共利益认定为前提。未经公共利益程序认定的，其征收决定将违背法律规定的土地征收必须以公共利益为目的之原则。

对其具体设置问题，笔者认为可以进行如下规定：首先，土地征收的决定机关征收申请时，拟被征收方及相关人获知公共利益认定的，可以向决定机关申请听证。征收决定机关接到申请，应当组织听证。在召开听证十五天前告知当事人时间、地点，对于听证会的时间、地点，应当遵循便利当事人原则。听证会的举行，应该充分听取被征收方的意见，同时对于各方意见应当载入听证会笔录。听证会笔录是解决后续产生纠纷的重要依据。征收决定机关在做出公共利益认定时，对于听证意见未采纳的应当书面说明理由。就该认定，被征收方或利益相关人可以就此复议，对复议结果不服的，可以提起诉讼。在诉讼完结时，不得依此认定做出征收决定。对于公共利益认定，应当规定其认定结果的强制性和确定性。可以进行规定“未经公益认定或者未通过公益审查者，不得核准征收。如果作出核准征收的决定，该决定无效”。

（二）明确征收程序的启动。根据《更新条例》第32条的规定，搬迁安置协议的合法产权比例不低于95%即可对剩余部分进行征收。这一表述是表明在何种情况下可以进行个别征收，是征收程序启动的条件要求。对于征收程序如何启动、何时启动，条例并没进行明确。政府到底是依申请介入进行征收，还是依职权进行征收；是一经达到95%以上就开始征收，还是在穷尽其他方式后方才进行，当前这些问题尚存在模糊。个别征收程序及时启动，是个别征收制度发挥打破僵局推进城市更新的前提与基础。对于个别征收程序启动者与何时启动都不明确，会产生不良后果。第一，如果在面对少数强硬的拒绝城市更新的业主时，政府、开发主体、业主三方有可能导致扯皮，都不愿去冒风险，进而致使个别征收的作用难以发挥。第二，一经达到95%的比例，就立马介入国家权力，粗暴征收业主的合法财产，故此，有必要明确征收程序如何启动。

笔者认为，依申请启动征收是一项有效的途径。个别征收虽然可以实现公共利益，但是其中也带有私人利益，政府依职权直接介入有违市场主导的原则。应该明确，实施主体或是已经签订协议了的业主申请政府启动个别征收程序。对于何时可以启动，笔者认为，其应当受比例原则限制，穷尽其他办法方可征收。即征收是必不可少的，无法以其他方式替代，如果可以用其他非征收方式替代的，就没有必要发动征收。在还未进行协商、或是调解之前，不得申请启动征收程序。

（三）适度简化征收流程。实体权利需要等到程序的保障，没有程序保障的权利将永远停留在纸面上。在一个理想的行政程序中都会兼顾“公正”与“效率”二者，但是在实际中对于二者往往会有一个抉择问题。对市场化城市更新中个别征收所适用何种程序，《更新条例》并没有进行明确。对于个别征收程序，因为其在数量上的极少性，制度设计的目的也是为推进城市更新的进程。其可以在一定的程序上进行简化，如果对该程序都不加以简化，而是采取和普通征收一样的程序，那个别征收的意义将丧失大半。个别征收应当比普通征收更加追求效率，也更具简化的基础。从《更新条例》将个别征收的决定权赋予给区政府可以看出个别征收程序可以也需要是在普通征收程序上进行适当的简化。

普通征收一般需要以下六步方可进行征收：决定程序、告知、调查、征收补偿、订立协议并搬迁、强制执行。普通征收程序，在程序的设置上较为繁琐，目的在于保障当事人的财产权不受非法侵害。首先，个别征收程序中公告程序明显可以进行简化。因为个别征收程序征收对象相较普通征收的对象，少之又少。以张贴公告的形式加以告知，显然是多余且耗时的，其不需要通知多数人知道将要被征收，也达不到让相关人员进行共同商议形成多数意见的能力。所以，对于个别征收在告知程序上，可以采取单独送达的形式加以告知相对人，无需再行公示。其次，对于补偿程序也可以适当简化，应当充分听取被征收人的意见，但是不需要进行公告，也不需要进行所谓的社会稳定风险评估。最后，对于相应的程序都可以在期限上进行限缩。对于相对人对补偿方案等意见提出的时间加以削减。总而言之，个别征收制度应当比普通征收可以也必须进行相应的简化，否则其对在市场化城市更新中无法成为破局利器。

四、结语

我国城市发展已经进入存量用地时代，城市从追求速度转向质量、效率，市场化城市更新模式会被越来越多城市所接受。在国家立法缺失的情况下，《深圳城市更新条例》公布，具有非常重要的意义。深圳市用地方性法规的形式对城市更新加以规范，确定的行政权介入市场化城市更新的道路。在市场化城市更新中通过个别征收的形式，介入国家权力来完成产权集中，如何确保征收的正当性、公益性是需要严肃对待的一个问题。对此，未来立法应当加强程序上的细化完善。坚持正当程序，保证少数人的诉求能得到相应的释放。兼顾公平、效率推动城市向更好的方向发展。