常态化防疫背景下的城市社区软法治理

洪 丹

(安徽大学 法学院，合肥 230000)

新冠肺炎防控过程中，城市社区作为社会的基本单元之一，承担着重要的任务，发挥关键的作用。城市社区治理源于治理理念的兴起，指的是在法制化与规范化的前提下，由政府机关、社区党组织、居委会、社区社会组织、居民等多元化主体共同管理城市社区公共事务。区别于传统的管理模式，城市社区治理不再将政府视为社区事务管理中的唯一权威，而是强调通过多元主体参与，发扬民主，整合资源以实现善治目标。随着我国进入常态化防疫阶段，城市社区治理的重心既包括精准防疫，也包括其他日常治理目标的实现，依据的法律除了国家制定或认可的硬法之外，还不乏运用大量的软法。

一、 城市社区软法的基本理论

(一)城市社区软法的界定

软法概念起源于国际法，后经学者引入至国内法领域。学者多从法律效力的角度对软法定义，引用较多的是施耐德关于软法定义。他认为软法是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”[1]。罗豪才、宋功德[2]在借鉴施耐德的软法定义基础上，将软法定义为效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。姜明安[3]对软法属性做进一步限定，认为软法是非典型意义的法，并从三个方面论证软法与道德、习惯法的差异：软法是规范人们行为的准则；软法对人的约束力是外在的；软法制定的过程是通过成员的参与、协商，具有民主性、公开性、普遍性和规范性。

城市社区软法是国内软法的重要组成部分，借鉴学者对软法的定义可以将城市社区软法理解为城市社区治理中，多元主体在公共事务中通过协商对话而制定的不依赖于国家强制力保障实施的规范。与高校自治软法、行业自治软法制定主体为特定身份主体相比，城市社区软法表现出更多元的主体参与性。与国家公法体系中的软法制定主体为公权力主体相比，城市社区软法的制定主体以私权利主体为主。城市社区软法大体包括以下类型：第一，基层党组织制定的软法，包括城市社区基层党员活动与志愿服务的倡议、规则；第二，城市社区社会组织制定的软法，主要是以物业公司为主体制定的物业服务条例与规定；第三，社区居委会制定的软法，包括社区综合治理、服务的规定、意见；第四，居民共同体制定的软法，包括社区居民或业主委员会制定的居民公约。软法在城市社区治理中发挥出与硬法相比不同的特点：第一，制定的主体具有广泛性，既包括党组织也包括居委会、物业公司、居民共同体，体现出多元主体共同参与治理的特点；第二，与硬法对于国家整体利益的维护相比，城市社区软法体现出对于特定社区利益与居民个体多元利益的尊重与考量，表现出一定的针对性与范围性；第三，实施方式上体现出柔性特点，软法的实施依靠于城市社区内部的舆论氛围、奖惩机制，不以国家强制力为后盾。

(二)城市社区软法的理论基础

1.法律多元论下的软法

法律多元论认为法律是多元的，在一定条件下可供人们选择的不止有一种法律规范。法律多元思想较早见于孟德斯鸠[4]的《论法的精神》中，他认为法律不仅受制于国家政权的影响，还与社会、自然等相关联，因此人类社会不可能建立同一的法律制度。系统的法律多元理论形成于西方殖民时期，殖民者将自己的法律移植于殖民地时，时常发生与殖民地的“本土法”相冲突的情况，使得殖民者不得不妥协从而产生多元法律并存适用的现象。后经发展，法律多元论用于解释民族国家之内的多元种族、文化和宗教共同体的法之间的关系。欧根·埃利希的“活法”[5]学说是建立在对分析法学派和历史法学派思想的扬弃的基础之上，推动了法律多元论发展，他认为国家并非是法律的唯一创制主体，在社会实践中还存在着大量的约束社会团体的内在规则。法律多元论强调法是对社会生活问题的回应，国家只是社会生活的组织之一，将法从严格国家法的思路中解放出来，为软法概念的发展提供了理论基础[6]。

着眼至我国本土法律现象可以发现，在社会生活中国家利益与个人利益并非完全重合，除了国家法之外，还存在习惯法、软法等类型的法。但是软法并非等同于习惯法，梁剑兵[7]331认为在中国本土法律资源中，软法是客观存在于硬法和习惯法之中的。在城市社区治理中，存在着大量由基层党组织、居委会、居民共同体、物业公司制定的软法，同样具有外在的约束力，调节社会关系，指引人们的行为，发挥着法的作用。

2.公共治理理论下的软法

法律多元理论为软法作为法的类型奠定了理论基础，而公共治理理论则将软法置于国家治理视域之下。国家治理模式大体分为三类：国家管理模式、公共管理模式和公共治理模式。在国家管理模式之下，国家是唯一的权力主体，实行封闭性和单向度的管理，体现在法律制度上就是坚持法的国家性，在设计逻辑上遵循消极对抗思维，主张一种零和博弈的社会利益关系，建构一种单向度、对抗性的法律关系[8]。公共管理模式通过增加管理主体的类型以实现对国家管理模式的优化，尽管具有一定的进步作用，但是无法真正实现保障公民自由、提升公民价值，无法根治国家管理的失灵。公共治理模式则是在公共管理模式基础上寻求更广泛的公众参与而形成的治理模式。罗豪才[9]首倡以公共治理为背景研究软法，他认为公共治理与传统管理模式的区别之一就是要求公民参与和开放协商，传统的硬法无法满足这一需求，迫切需要软法的崛起以填补国家治理模式转型所形成的法律空白。随后很多学者纷纷开始了对于公共治理领域下的软法研究，如宋功德[7]109认为在公共治理领域存在着大量的软法渊源，包括政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条。

城市社区治理是公共治理理论在基层社会的实践运用，具有治理主体的多元性与广泛的公众参与性的特点，表现在法律手段上就是法律依据的多样性，除了硬法之外，还需要依据大量的软法保障多元主体参与城市社区公共事务的治理。

二、 常态化防疫下城市社区软法治理的现实逻辑

(一)基于当前疫情防控现实而产生对软法的需求

1.软法的灵活性契合变动的防疫形势的需求

常态化防疫并非意味着危机解除。现阶段境外疫情仍大规模爆发，传染源尚未完全清楚，防控形势依旧严峻，一旦社区发现新确诊病例及时出台应对措施就极为必要。而国家法的内容较为系统，制定程序严谨，在突然变化的疫情形势下其安定性、稳定性、普适性特点在某种程度上也变成了“滞后性”[10]，难以发挥应急的作用。软法制定程序简单，具有及时性和灵活性，可以在情况变化时对硬法进行补充，及时根据本社区最新情况做出具体的决策并且可以随时调整，满足不同阶段的疫情防控与社区治理的目标，提升疫情防控效率。今年10月面对青岛突然出现的新疫情，当地政府依据《突发事件应对法》《传染病防治法》等相关法律决定采取全员核酸检测的措施，但是对于具体执行与资源调度方面，硬法并没有也无法提供具体参考。此时便需要依靠软法予以补充，如当地某区党组织出台紧急通知和倡议规定，号召党员下沉至社区协助核酸检测采样，迅速动员使得人员到位，为5天完成1 000万以上人的检测任务提供支持[11]。

2.软法的参与属性契合城市社区主动性防疫的需要

与疫情初始阶段的被动防御相比，常态化防疫是建立在疫情已被基本控制的背景之下，此时的疫情防控不再一味适合采取对公民限制的硬核措施，而是需要社区各方主体更主动积极地提高日常防疫的意识和提倡健康的卫生方式。硬法具有强制性，为行为主体提供明确的行为模式，要求公民作为或者不作为，对于危机爆发期社会整体秩序的维护具有重要意义，但是对于疫情平缓期的社区疾病防控和卫生健康意识的促成效果不明显。而城市社区软法则是社区各主体经过民主协商而产生的规则，通过行为向导的方式影响公民的行为，体现出主体的参与性与主动性，容易得到信服和遵循。常态化防疫期间，衢州信安街道各社区通过召开居民大会、走访、网上投票等形式达成共识后将“使用公筷公勺”增补至社区居民公约[12]，以软法的形式约束居民的行为，倡导健康文明的用餐方式，从而更好地预防疾病传染。

3.软法的经济性契合城市社区长期防疫对于成本的要求

得益于国家秉持把人民的生命健康安全放在首位的原则，我国疫情整体得到有效控制。但是进入常态化防疫阶段，经济增长与疫情防控重要性相当。此时的防疫不但要具有有效性，还需要具有经济性，对于社区治理法律手段的选择上也应当考虑成本与效益。与硬法相比，社区软法在制定程序上简单灵活，避免国家立法的复杂性，节约了立法成本。在实施上，依赖社区主体的自我约束比依靠行政手段更容易被自觉遵从，避免因执法而产生的对抗成本。同时在某种程度上也是为行政机关解压，减少政府基于防疫而产生的人力、物力和财力的投入，使得资源得以优化配置，促进社会经济的回暖。在纠纷解决上，由软法而产生的纠纷一般可以直接借助社区的舆论、内部奖惩等方式解决，避免不必要的司法成本。

(二)基于城市社区日常治理现实而产生的对软法的需求

1.软法契合城市社区治理中对多元化利益保障的需求

改革开放以后经济发展给社区带来福利的同时，也产生了贫富差距过大、利益分配不均、社会信任危机等一系列问题。原有的国家对城市社区自上而下的管理模式逐渐退出历史舞台，公权力机关与社区私权利主体合作共治的模式日渐兴起，尤其是城市社区居民委员会、业主委员会在社区治理中发挥着关键的作用，体现出居民和政府在社区公共事务上的平等参与和民主协商。进入常态化防疫阶段，疫情防控并非社区治理的唯一目标，城市社区的其他公共事务治理需回归日常。社区日常事务比较复杂，社区成员结构多元，利益也具有多样化，国家硬法所体现的对国家整体利益的保障难以满足在城市社区自治范围内不同主体的具体利益诉求。基于合意而产生的各种社区软法关注各方主体尤其是弱势群体的利益诉求，保障公民在社区公共危机治理中的平等地位，给予社区主体充分的决策空间，具有现实的实用价值。例如为了解决由于疫情导致的居民家庭经济困难，合肥市淮河路步行街区管委会针对地摊经济配合当地城管部门进行摊位规划，并发布相关摆摊倡议和意见，规制相关摊主在社区内文明有序经营，引导地摊经济良性发展[13]。

2.软法契合城市社区居民自治的要求

城市社区治理模式的改变要求国家将权力下沉至基层，政府不再对社区事务统包统揽，而是要赋予居民更多的自治权利。新冠疫情对于城市社区居民自治而言既是一种挑战，也是一种机遇。防疫过程中催生出大量新的软法是居民自治权利行使的表现，有助于实现软法自身的纠正与更新发展，从而和现阶段占主导地位的硬法形成互补，丰富着社区软法治理的法律实践，促进社区治理方式的多元化、科学化、民主化。同时各类软法的创设过程也是社区公民参与公共事务的过程，既提升了公民的参与积极性，也提高了居民自治参与决策的能力与水平，促进社区治理朝善治方向发展。

三、 常态化防疫下城市社区软法治理的困境

(一)城市社区软法治理主体的问题

1.不同主体在城市社区软法治理实践中的地位不对等

各主体在城市社区治理实践中的地位并非完全对等的，一方面，以党政机关为主体的公权力主体与私权利主体相比拥有更多的软法治理话语权。在疫情当中很多居委会、物业公司的软法都是在党政机关示意之下制定的，体现出一定程度的不对等。另一方面，就城市社区软法治理的私权利内部而言，普通的居民对于软法的制定参与度与话语权相对有限，对于居委会、物业公司、业主委员会制定的规则大部分时候只能被动接受。

2.不同主体之间的利益整合难度较大

城市社区软法治理的突出特点之一就是主体具有多元性，这也意味着存在着复杂多元的利益诉求。但是不同主体之间的利益诉求存在差异性，如常态化防疫下，党政机关与物业公司制定软法的立场和出发点不同，物业公司与普通居民之间的利益诉求也不尽相同。这些主体之间的利益差异就使得不同主体在共同治理中难以完全达成共识和合意，容易出现各自为政的局面，合作与联动效果欠佳。

(二)城市社区软法创制的问题

1.部分软法创制的程序存在瑕疵

软法自身的灵活性、便利性等特点决定了不可能照搬硬法的制定程序，相对而言创制的程序要简易很多。在防疫过程中受制于客观条件，很多软法的决策过程都是采用灵活的方式进行如微信群、QQ群投票。信息技术给决策的过程带来便利的同时也产生了对于相当一部分不擅长使用电子产品的群体如中老年人诉求的漠视，以及决策容易被少数在本社区具有一定影响力的人“带节奏”的情况。同时，由于缺乏广泛的讨论、征求意见和协商，有些软法决策的过程较为草率，审议和表决的过程存在形式主义，监督救济乏力，制度的安排比较随意，缺乏合法性和合理性的考证。甚至有些软法规定的创制动机不单纯，容易出现权力的滥用和假公济私行为。

2.部分软法内容不合法或不合理

城市社区软法作为社区主体积极参与公共事务治理的体现，应当要符合宪法和法律精神。防疫过程中有部分城市社区居委会、物业公司、业主委员会一味强调硬核防疫，忽略对于其制定的软法内容合法性的审查。如某物业公司下发禁止外地租户返回小区的通知；某居委会依据其内部制定的规定对于外地归来人员予以强制劝返。这类软法规定侵犯了公民的基本权利，是有悖于宪法和法治精神，存在合法性危机。另一方面，在常态化防疫下不少居委会或物业公司根据其制定的规定要求居民填写各种表格或扫码，部分信息登记内容涉及公民个人隐私，属于非必须登记项，产生一定的公民个人信息泄露及隐私权被侵犯的法律风险。防疫期间城市社区软法对于公民的权利予以一定程度的限制是合理且必要的，基于合意牺牲个人的权利与自由从而实现秩序与安全价值，体现出社区自治的优越性。但是这种限制应当控制在一定的范围内，否则就容易产生合理性危机。

(三)城市社区软法实施的问题

1.软法责任难以落实

城市社区软法的实施不依靠国家强制力，这就产生了实施效力的问题。在疫情防控中多地出现居民拒绝履行城市社区居委会或者物业公司制定的要求戴口罩、出示健康码等规定，甚至有刁难、殴打、辱骂社区工作人员的情况。这些都说明了没有国家强制力的软法在实施过程中很难得到普遍遵守。尤其是城市社区属于典型的“陌生人社会”，成员之间存在着信任危机，仅仅依靠道德认同感、舆论压力等社会力量难以产生明显的效果。在软法不被遵守的情况下，只能借助于国家机关的干预与调解，软法自身的教育、警示作用难以发挥。

2.不同软法之间存在适用失调

疫情防控中由于社区主体的职能和诉求具有多样化，不同主体制定的软法内容可能相互冲突，在适用上存在优先顺序不清、适用混乱的情况。同时，不同社区软法的效力范围大小不一，有效时间长短不同，普适性程度低，存在一定程度的本位主义和排斥性，例如不同社区对于核酸检测报告的有效期规定存有差异，对于进入本社区所需的证明材料标准不统一。这些情况都对社区成员的正常生产、生活秩序产生了一定的消极影响，增加了个人负担，造成一定意义的资源浪费。

3.软法实施缺乏保障机制

一方面，软法的柔性约束力有利于广泛的参与和民主协商，但是同时也存在着缺乏监督的问题。城市社区软法大部分都是非国家机关制定的，在实施过程中，国家机关无法介入对其形成有效的外部监督。同时大部分社区软法侧重于具体行为的规定，对于实施中的监督主体规定属于缺失状态。由于缺乏有效的内部监督容易导致在软法实施过程中的权力滥用[14]。另一方面，城市社区软法治理中缺乏责任主体。城市社区软法大多以集体决议的形式表决通过，当实施过程中侵犯公民权利时，由于没有规定明确的责任主体，各主体容易互相推诿责任，公民权利难以保障。如居委会制定的软法实施过程中损害公民权利时，由于法律对其诉讼主体资格尚无规定，居民难以通过诉讼的方式得到救济。

四、 常态化防疫背景下的城市社区软法治理优化机制

虽然目前我国整体对于新冠疫情的控制取得了阶段性胜利，但是科学研究尚未完全攻克病毒相关问题，在全球大流行的背景下我们仍难以独善其身，境外输入病例、无症状感染病例和检测后复阳病例使城市社区的疫情防控存在反弹风险。正如张文宏教授所言“即使有了疫苗，未来数年我们都要保持常态化防疫”。对于城市社区治理而言，常态化防疫意味着要将常态化的管理和服务融入持续抗疫过程中。疫情防控前期的部分软法可能已经不适用新形势下的需求，因此总结前一时期的软法治理经验，构建常态化防疫背景之下的城市社区软法治理体系显得尤为重要。

(一)理顺城市社区治理主体的地位与利益关系

1.要明确多元主体共治的平等地位

在城市社区治理模式中，基层党组织、行政机关应当适度下放权力，转变传统管理观念为合作共治观念，树立服务意识，避免过度干预社区自治，确保多元主体地位上的平等，给予每位社区成员发声的机会，激活其自治参与度[15]。同时基层党组织和行政机关以及居委会应当加强舆论引导教育以培养居民参与意识，有计划地开展普法教育，培养公民法治意识，增强社区的公民道德感。如通过漫画、视频、电子屏、讲座等形式创造良好的氛围，动员全员参与。

2.最大化整合多元主体之间的利益冲突

基于城市社区主体的利益多元化，软法在制定过程中应当充分考虑到不同利益主体的现实需求，尤其是要尊重和保障弱势群体的切身利益。如城市社区的环境治理中，既要考虑到社区居民的整体福利，又要保障部分经济条件欠佳的居民生存权，不能一刀切。并且在制定过程中需要进行充分的讨论和论证，尽可能通过协商对话形式消除利益分化风险，寻求利益共识，这样才能降低实施成本与难度。常态化防疫下城市社区治理应当以防疫为共识，既坚持防疫目标不松懈，又要坚持和谐社区治理发展。

(二)规范城市社区软法创制程序与内容

1.明确城市社区软法制定主体的权限

一方面在城市社区治理中，基层党组织、社区居民委员会、物业公司、业主委员会、居民等主体制定的软法应当在宪法和法律允许的范围之内，不得超越国家法允许的界限。另一方面不同主体制定的软法适用的范围是有限度的，仅适用于这一共同体成员内部，不具有普遍适用性。例如基层党组织制定的党员防疫志愿服务类软法仅应适用于社区的党员，而不能普遍约束社区的非党员民众。

2.规范城市社区软法的制定程序

城市社区软法的优势在于社区成员对于软法制定的广泛和直接参与，但是同时也产生制定程序的不规范、不严谨等问题。虽然软法不宜照搬硬法的制定流程，但是其制定与决策程序也应当做明确的要求，以免出现制定程序上的混乱与随意。常态化防疫下，城市社区软法应当遵循民主原则，制定和执行过程要广泛征求民意，尤其是少数弱势群体的呼声。在当前常态化防疫之下，与疫情前期相比而言城市社区成员自由活动的风险较小，社区日常秩序基本恢复正常。仅仅依靠微信群等信息技术进行决策显然是不合时宜的，通过问卷普查、全员投票、现场会议等结合线上讨论的方式可能更有助于软法创制过程的正当性。

3.协调城市社区软法与硬法的关系

城市社区软法和硬法共同构成城市社区治理的法律规范，软法的灵活性有余、稳定性不足与硬法的刚性有余、弹性不足构成了功能上的优势互补，协调好软硬法之间的关系对于优势互补实效的发挥起到关键作用。首先，软法不得与硬法相冲突，软法的内容需要严格遵循宪政精神和法治原则，不得与宪法相违背，尤其是对于公民基本权利的限制不能超过必要限度。同时受制于普适性的法律原则的约束，制定和执行不能背弃法治原则要求，且不能违背公共利益的需要。对于内容不合法的城市社区软法，要及时纠正和废弃。其次，硬法要为软法的制定提供基础和依据。城市社区软法的制定应当依照国家对于社区自治相关方面的制定法如《城市居民委员会组织法》《物业管理条例》等进行创制。立法部门应当顺应城市社区治理需求，结合现实法律需要，出台相应的法律法规，为城市社区软法治理提供硬法支撑和保障。最后，城市社区软法的制定应当保持先进性。要及时做好疫情防控中的城市社区软法清理、废止过时的软法，不断更新、完善现阶段所需的软法，确保社区软法符合合理性的要求，顺应国家相关防控政策和行政措施的需求。例如，当前疫情防控之下，先前的限制通行类的软法应被新的日常防控检查类软法所替代。而疫情中的党员执勤志愿类软法也较为过时，应制定新的防疫科普宣传、疫情心理辅导咨询等志愿服务类的软法。

(三)健全城市社区软法实施保障机制

1.通过社会强制力落实软法责任

狄骥[16]认为并非没有国家强制力的法律就一定没有效力，法律实施的方式或来源于其本身的强制力或来源于社会的强制力。针对部分违背基于防疫共识制定的社区软法且屡教不改的行为，可以增加社会强制力加以责难。例如可以在不侵犯当事人隐私的范围内予以信息曝光，从而起到惩治与警示教育作用。但是对于信息披露应尽量保持谨慎、克制的态度，以免侵犯基本人权。同时社区党政部门和居委会要及时解答社区居民关注的问题，注意网络言论的引导和辟谣工作，消除居民对于防疫形势的偏差判断，提高居民的常态化防疫思维，增加公民遵守软法的可能性。

2.完善城市社区组织的人员及条件配置

城市社区居委会、基层党组织、业主委员会等组织成员结构参差不齐，且很多时候出现重叠情况，专业性人员比例较低。在抗疫过程中，工作人员工作任务重、负担大、法律素养和专业素养欠缺。针对这种情况，应当加强基层政府对于社区人员的管理，适度增加部分岗位编制，提升城市社区工作者的业务水平，解决部分运行条件上的困难[17]。同时防疫工作要落到实处，不能陷入“表格防疫”的形式主义困境，提高工作效率，减少不必要的表格汇报，为基层社区工作者减负。

3.善用信息技术保障城市社区软法的实施

同非典防控相比，新冠疫情防控中的大数据技术发挥着不可替代的作用，有力地促进了社区疫情排查、疫情传播路径分析、精准防控以及相关必要数据采集，为城市社区软法的执行提供了技术支撑。在常态化防疫阶段，要利用好大数据信息技术，促进社区软法发挥成效。

结 语

随着城市社区治理的不断推进，软法在治理过程中发挥的作用日益凸显。常态化防疫背景下，需要结合防疫现实与日常治理现状对社区软法予以优化，协调多元主体之间的关系，通过公众参与和民主协商达成合意，促进防疫目标的实现和基层民主的完善。