金融产品卖方机构告知说明义务研究现状

□文/杨沥彬

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］告知说明义务在《九民纪要》第76条中被明确提出，它作为适当性义务的重要组成部分而存在，是包含于适当性义务的一个独立子义务。本文从告知说明义务存在所依附的义务主体、对应知情权保护主体及义务本身性质及内涵外延，还有损害后果的责任认定角度，在现有学者研究中检索，通过比较分析，得出我国目前对于告知说明义务的研究情况及方向。

《九民纪要》第76条中明确了告知说明义务的司法适用规则，其中“人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”，通过将告知说明义务内容细化，找到告知说明义务的未来研究方向，推动保护我国金融产品市场秩序发展。

一、告知说明义务主体

（一）金融产品卖方机构和金融消费者。首先，金融产品是指资金融通过程的各种载体，它包括货币、黄金、外汇、有价证券等。即，这些金融产品就是金融市场的买卖对象，供求双方通过市场竞争原则形成金融产品价格（如利率或收益率），最终完成交易，达到融通资金的目的。金融产品可分为基础证券（如股票、债券等）和衍生（高级）证券（如期货、期权等）两大类。其次，根据所有权属性，金融产品又可分为产权产品（如股票、期权、认股证等）和债权产品（如国库券、银行信贷产品等）两大类。

金融产品卖方机构分为金融产品直售机构和中介机构两种。直售机构类似于商业银行进行的金融产品业务，一般是直接针对金融消费者进行的一种金融交易活动。中介机构类金融产品卖方机构一般为介于金融产品发行者和认购者之间的一类主体，多为整合汇集发行者信息，通过一定途径获取认购者信任后进行操作而获取利息及劳务费的中介机构。

金融消费者的概念有很多学者进行定义，例如金融消费者是与作为经营者的金融服务提供者相对应的概念，是消费者概念在金融领域的延伸，所谓金融消费者是指为生活需要购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人。笔者总结学者研究，认为金融消费者是进行金融产品买卖的一方主体，承担着买卖过程中应尽的义务，享有相应的权利，并在此基础上接受此过程带来的相对公平与公正的金融产品收益或亏损的承担主体。

（二）金融产品卖方机构、金融消费者与告知说明义务的研究必要性

1、在保护告知说明义务的法律适用中的双方主体，法律逐渐倾斜保护金融消费者。金融产品卖方机构的销售行为属于公司盈利性质，加之金融产品属性特殊，导致金融产品与普通消费品在选择购买的途径中也不尽相同。在以往的规定中，法院多基于民法中意思自治原则而推定此类金融产品案件参考“买者自负”为原则进行判决。2013年，才正式将金融服务领域纳入消费者保护法的调整范围，也正是由于管理当局越来越重视金融消费者与金融产品卖方机构在金融产品服务领域的诸多问题，才会将金融服务领域纳入消费者保护法，体现了法律的倾斜保护，一定程度上体现了法律的指引作用。

2、在金融产品买卖过程中，告知说明义务的双方主体间产生诸多问题。经过多年的实践，许多学者对于问题也有一定的总结与提炼，如涉及违规收取账户年费、违规收取小额账户管理费、代理销售保险产品行为违规、欺骗投保人、多收保费、无理拒赔或未按法定时限履行理赔义务等，也由于一些金融机构或者金融机构的理财经理为追求盈利或自身利益而不顾投资者的需求和经济情况，推荐各种金融创新产品。此类不适当销售行为极易引发群发事件，造成金融市场的不稳定。

3、目前告知说明义务在金融产品的推荐过程中的约束方式。为防止金融机构及其理财经理追逐利益，不顾投资者个体需求和风险承受能力，预防道德风险，通过法规和行业自律、行政监管等对金融机构适当性义务的规定，约束金融机构从事金融产品销售业务时，诚信对待投资者，针对不同投资目的和风险承受能力的投资者，向其推荐和销售与投资者相适应的金融产品，从而达到保护投资者利益的目的。

正是由于金融产品卖方机构与金融消费者的信息不对称，而与信息不对称衔接最紧密的义务即为金融业经营者对信息披露义务以及说明义务，通过此两项义务的履行来实现对金融消费者的保护。而此两项义务在现阶段经《九民纪要》提出，可以认定为即是将此两项义务提炼为告知说明义务。

二、告知说明义务性质及责任

（一）告知说明义务性质认定。从第76条中可以看出，《九民纪》要对于告知说明义务并未明确界定其概念的外延，只是对其地位进行说明，现在学者们对于告知说明义务的研究并未深入，多涵盖于适当性义务以及信义义务中。笔者认为，告知说明义务是构成信义义务和适当性义务共同的下位阶义务，对于告知说明义务的明确界定有利于促进金融消费者权益的保护，也能够发挥法律的作用，维护金融市场秩序，维护法律公信力。

对照学者对适当性义务的分析界定，有学者提出适当性义务的履行不当导致投资者损失的，应该将适当性义务进行性质界定。其一，适当性义务被认为是合同义务；其二，适当性义务被认为是先合同义务，是基于诚实信用和公平原则而产生的订立合同的约束义务；其三，未尽适当性义务被认为是侵权责任，但前提是该义务为法定义务。这就引出了笔者对告知说明义务研究的几个出发点的考虑：其一，告知说明义务若为合同义务（约定义务），对于后果为违约责任时，该如何在合同中阐明告知说明义务的履行标准；其二，告知说明义务若作为先合同义务，那么先合同义务导致的责任为缔约过失责任，该责任应如何认定其责任构成要件；其三，告知说明义务若为侵权责任，则对于金融产品卖方机构针对告知说明义务的履行应有如何的标准进行分类阐明，对于后果进行侵权责任的承担。

（二）告知说明义务的履行标准。对于义务的履行标准，多为对金融产品卖方机构在进行买卖服务中的行为进行分类界定，进行标准化的归纳，形成格式化的标准模板，适一而适百。有学者提出告知时要满足有针对性、可理解性、可获得性等的更高说明要求。学者总结信息披露的标注主要包括：符合非歧视性；客观、准确、全面性、特定性；易于理解性；穿透性和及时性。王伟在研究互联网理财产品的过程中，提出违反说明义务的几个表现形式，分别为虚假说明、武断说明、误导说明、遗漏说明，但是对于履行的标准尚未体现。马宁认为说明义务的履行标准可以分为四个等级，根据不同内容划定不同的说明义务履行等级。李勇表示，在界定义务的履行标准时可以按照刚性界定与弹性界定来划分，刚性可以理解为是法定层面或客观层面的界定，弹性可以理解为是主观层面的界定。

（三）告知说明义务的责任认定。从合同法角度与侵权法角度分别进行探讨。合同法角度，由于有学者认为，在责任认定的同时不能背离“买者自负”的基本原则，个人要为自己的行为负责。所以，参考与基于意思自治建立合同的原则，告知说明义务为约定义务，承担的责任为缔约过失责任与违约责任。

与责任承担方式息息相关的即为义务的性质定性，现阶段告知说明义务还未在法律中明确规定其内涵外延，参考占宜婷对适当性义务的性质界定，可以推得告知说明义务，若以先合同义务为标准界定，根据《合同法》第42条（现《民法典》第500条）的规定，其责任承担方式为缔约过失责任；若以合同义务为标准界定，根据《合同法》第60条（现《民法典》第509条）的规定，是随附义务，而随附义务包括：告知义务、协助义务、注意义务、保密义务、保护义务。若以后合同义务为标准界定，根据《合同法》第92条（现《民法典》558条）的规定，其承担责任的方式与违反合同义务承担方式相同，均为违约责任。

侵权法角度，若将告知说明义务界定为法定义务，则对于金融机构的侵权行为适用过错推定原则。

李玉泉在研究保险业的说明义务中，将说明义务界定为法定义务，由此可以推断，告知说明义务若为法定义务，则须考虑其构成法定义务的法律规定，现行法律范畴内，对于告知说明义务的规定尚未有明确的界定，但多数学者对于告知说明义务有探讨和定义。邢会强认为，告知说明义务是金融机构应当以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，充分提示风险，不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息，不得作虚假或引人误解的宣传。

由此可以发现，将告知说明义务界定为法定义务，暴露出来的问题即为该法定义务的界定不明确，由于金融市场信息的复杂性、不对称性以及信息披露制度的失灵，导致很难用一个标准来界定，所以对于此告知说明义务的客观标准和主观标准还需要进一步的探讨，对于责任的认定，还需要加强对告知说明义务的界定。

三、告知说明义务研究现状及方向

告知说明义务，现阶段整理学者的文献，结论如下：其一，对于该义务多为探讨适当性义务与信义义务，只是简单的在其中穿插对告知说明义务的界定，对于告知说明义务进行违约责任的认定多在保险业领域，其他金融产品买卖过程中的责任认定的探讨较为单一。其二，对于该义务的性质，学者们分合同法与侵权法的角度进行，对于客观标准和主观标准的界定还鲜有明确的划分。其三，告知说明义务作为沟通金融机构与金融消费者的桥梁，在以意思自治原则为基础的金融服务活动中，是最为重要的义务，对于告知说明义务的研究需要引起重视。