徐文进
(1.华东政法大学,上海 200042 ;2.上海市第一中级人民法院,上海 200336)
自2013年9月第一个自贸区成立以来,自贸区在证照分离、负面清单、一网通办等机制方面形成了一大批可复制、可推广的改革样本。自贸区在争端解决体系方面也进行了大量的改革探索,通过优化仲裁、诉讼的处理机制和流程,为自贸区建设提供有力司法保障。当前全国各地纷纷设立自贸区,上海自贸区也正面临进一步的扩容,尤其当自贸区改革经验成果逐渐被复制推广至全国范围,自贸区“先行先试”的方向又在哪里?我们又应当如何当好新时代改革的排头兵和先行者呢?在争端解决体系层面我们又应当如何率先引领全方位高层次的对外开放呢?
虽然当前全球经济保护主义盛行、贸易争端频发,但依然无法阻挡自由经济主义的历史洪流,也无法动摇中国政府坚定推动全面开放新格局、打造法治化营商环境的决心和步伐。2018年12月的中央经济工作会议提出要“推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变”。目前,我国已经迈入以规则、制度开放为特征的全方位对外开放新阶段。于争端解决体系层面而言,我们要注重争端解决机制的规则化,对标国际先进规则和做法,加快形成与之相衔接、相对应的基本制度体系。这要求我们将规则化的制度型开放作为完善争端解决体系的核心理念。
然而,争端解决体系在率先创新方面具有天然的惰性,一方面由于争端解决机制属于上层建筑,与经济基础的发展相比具有固有的滞后性,这集中表现在争端解决机制的被动性、保守性;另一方面由于争端解决体系的调整往往属于中央事权的司法制度调整,自贸区基层政权往往并不具有自主改革立法的权限。这在相当程度上决定自贸区争端解决体系改革创新的力度和尺度均不如其他方面显著,但这并不代表我们在争端解决体系的率先创新上没有主动作为、服务大局的提升空间。
我们可以看到,西方发达经济体在历史悠久的市场要素跨国流动过程中形成了许多成熟的模式和做法,在相当程度上为我国改革开放提供了参考样本。近年来各个经济市场在自由贸易主义和贸易保护主义的相互碰撞中不断妥协,更是诞生了大量新理念、新规则、新体系。2018年以来,国际上达成的多边投资贸易协定主要有2018年12月生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、2018年1月通过正在签署中的《美墨加协定》(USMCA)、2019年2月生效的《欧盟—日本经济伙伴关系协定》(EPA)以及2015年10月生效的《选择法院协议公约》、2019年8月开放签署的《新加坡调解公约》等。
就率先引领改革创新的自贸区而言,我们尤其应当注重与国际规则的对接与借鉴。就争端解决体系对接而言,我们首先需要明确当前在争端解决领域的国际规则存在哪些新变化、新趋势?哪些对当前自贸区建设具有借鉴意义?
从主体角度而言,自贸区建设过程中的投资贸易争端大致可以分为两类:一是投资者与东道国之间因投资所产生的争端,二是境内外投资者之间(包括境内投资者与境外投资者、境内投资者之间、境外投资者之间)所产生的争端。鉴于两者在争端体系的类型和解决路径上均存在较大差异,我们就以主体划分分别对国际争端解决体系进行考察。
投资者与东道国之间的争端解决机制(ISDS)是指解决投资者与东道国之间投资贸易争端的解决方式。2018年以来,国际上达成的多边投资贸易协定主要有《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《美墨加协定》(USMCA)及《欧盟—日本经济伙伴关系协定》(EPA),涵盖了目前大部分主要经济体,相关规则能够在相当程度上代表当前争端解决体系的发展趋势。通过对上述投资贸易协定的分析可以发现,争端解决体系存在以下新趋势。
1.对争端解决的效率性更加重视
争端解决的效率低下是世界贸易组织(WTO)备受诟病的弊端之一,也成为当前WTO改革过程中的主要诉求之一。实践统计表明,现在WTO争端所花费时间远远超过预期的18个月期限,解决用时整体超过2年的占六成,超过4年的案件占全部案件的1/5左右[1]。
(1)CPTPP对争端解决效率的提升举措。CPTPP针对性地采取了多项措施提升争端解决的效率:一是取消上诉制,采取“一裁终审”制。从形式上来看,采取“一裁终审”制会对裁决的公正性造成影响,哪怕学界对国际投资争端解决中心(ICSID)增加上诉机制确保公正性的呼声一直存在,但CPTPP此举恰恰充分展现出对争端解决效率的追求,通过取消上诉制的方式使得专家组的裁决报告能够尽快进入执行程序。当然,CPTPP为了弥补“一裁终局”带来公正性的可能减损,采取了诸如强化裁决者资质要求和遴选程序、新设“专家组主席候选名单”等方式确保裁决者的专业素质[2]。二是通过制定更为严格的争端解决时间表来缩短时限。CPTPP取消了斡旋、调解和调停的强制时限,缩短了专家组设立时间来排除一些非必要时间安排;将专家组形成程序细化为成立、组成、审理、初步报告、最终报告5个环节并设置具体时限,客观上有助于缩短出具专家组报告的程序用时;通过“合并仲裁”的方式保证多个相关仲裁请求可以寻求一并解决,从而提高争端解决效率。
(2)USMCA对争端解决效率的提升举措。USMCA对争端解决效率的提升突出表现在取消了美国和加拿大之间、墨西哥与加拿大之间的投资者——国家间争端解决机制(ISDS),并大大限制了美国与墨西哥之间ISDS机制的适用范围。这使得原本纠纷解决需要历经“国内争端解决机制+ISDS机制”的双重耗时直接减少为仅仅需要经过国内争端解决机制即可走完所有争端解决程序,在客观上无疑大大提升了争端解决效率。
(3)EPA对争端解决效率的提升举措。欧盟和日本在EPA完全没有涉及ISDS机制的问题。这在欧盟谈判过程中的表态可见一斑——由于将投资者与东道国之间争端提交私人仲裁的机制本身存在不透明且备受批评,欧盟明确表示不能接受这种争端解决方式。虽然欧盟提出专门成立一个新的投资法庭,通过国家任命法官且设立上诉机制的方式解决争端[3],但在该问题尚未谈判达成一致的情形下,欧日双方实质上将ISDS限定在国内法律程序解决的范畴,在客观上也提升了争端解决的效率。
2.对争端解决的透明度提出更高要求
(1)CPTPP对争端解决透明度的提升举措。CPTPP为提高仲裁的透明度制定了一系列程序性保护措施,主要包括两个方面:一是提升公众对仲裁的参与度。例如,第28.13条(b)(d)项要求仲裁听证会和仲裁文件对公众公开。这不仅包括专家组听证会应当对社会公众开放,当事人提交的申诉或答辩文件也应当对社会公众公开,这在根本上改变了WTO关于专家组的审议过程和意见文本均需保密的规定。二是明确规定“法庭之友”配套机制。第28.15条明确了专家组可以向第三方获取信息和建议加以评论;第28.13条(e)项更是明确位于争端方的非政府组织向专家组提交了与争端相关的书面意见后,专家组应当予以考虑。同时,通过“无理滥诉快速审理和可要求赔偿的律师”条款将律师费及相关费用判给胜诉方的方式,确保仲裁庭能够加速审核和排除无关请求。
(2)USMCA和EPA对争端透明度的提升举措。USMCA和EPA由于实质上排除了将投资者与东道国纠纷提交第三方仲裁的方式,仅将争端交予东道国依据国内法律程序进行解决,因此已经不存在ISDS机制层面对透明度的提升问题。
3.国内投资争端解决机制的重要性凸显
(1)CPTPP对国内争端解决体系的态度:CPTPP赋予境外投资者绕过东道国法律程序直接将争端提交第三方程序和国际仲裁。
(2)USMCA对国内争端解决体系的态度:USMCA对ISDS机制的规定较北美自由贸易协定(NAFTA)发生了重大变化:美国与加拿大之间、墨西哥与加拿大之间取消了ISDS机制,美国与墨西哥之间ISDS机制的适用范围大大缩小。这主要是由于特朗普上台后提出“美国优先”的主张,认为ISDS机制不仅会削弱美国主权,其具有的投资保护功能也会刺激美国资本向海外投资,这不符合特朗普“美国优先”的理念[4]。加拿大主张取消ISDS机制则是因为在NAFTA项下加拿大被诉次数最多。自NAFTA成立以来加拿大已经被诉41次,远远超过美国和墨西哥[5]。加拿大明确提出要改革ISDS机制以便确保政府对公共利益的管理权。
(3)EPA对国内争端解决体系的态度:由于欧盟明确表示对投资者与东道国之间争端提交私人仲裁高度不认可,坚持不应当再回到“旧的ISDS机制”,因此EPA完全没有涉及ISDS机制问题。
综上不难看出,由于投资者与东道国产生争端时,投资者处于天然的弱势地位,再加上投资国出于对向外投资的鼓励和保护,往往都会在双边投资协定(BIT)中作出倾向于投资者的约定。传统ISDS机制中仲裁庭对投资者的过度保护倾向(如ICSID等),已经招致东道国越来越多的不满,近代以来迅速增长的双边投资协定和自由贸易协定又加剧了双边投资条约体系的碎片化,裁决一致性和可预见性大大减弱[6]。无论是USMCA、EPA对ISDS机制的弱化和取消,抑或是CPTPP对ISDS机制的强化——差异本身都代表缔约国对东道国国内法律程序的评价结果不同——这都充分凸显出东道国国内法律程序对争端解决的重要性,客观上都追求国内法律程序对争端解决更富有成效。
投资者与东道国之间争端解决机制通常属于缔约方主权层面的条约安排。这不仅是缔约双方主权进行自我抑制和让渡的过程,在缔约过程中更强调对等和互惠,同时也因为相关制度安排更多属于中央事权的外交事务范畴。目前来看,自贸区在ISDS机制方面率先突破的空间并不大,但当前国际争端解决领域的趋势潮流对自贸区进一步优化争端解决体系依然存在诸多值得借鉴之处。
境内外投资者之间的争端属于平等主体之间的民商事纠纷,也是当前自贸区关于投资和贸易争端的主要形式。近年来,关于平等民商事主体之间争端解决体系的新趋势突出表现在基于“商事自治”的理念而对当事人意思自治的尊重——这在管辖、多元化纠纷解决、仲裁、外国法院裁判执行等多个环节均有相当程度的体现。对于自贸区而言,可以率先创新的参照样本包括:我国于2017年签署的《选择法院协议公约》、于2019年8月开放签署的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(《新加坡调解公约》),以及近年来日趋流行的迪拜国际金融中心纠纷解决机制、新加坡国家法院纠纷解决中心等“一站式”多元化纠纷解决平台建设。不难发现,当前国际上对于民商事主体之间争端解决愈发尊重当事人的意思自治,以便当事人对争端解决的化解合意能够得到最终执行,以便在各国之间统一、系统地保护当事人合法权益。
1.尊重当事人意思自治寻求争端实质性解决
国际民商事纠纷通常是通过当事人自主和解、仲裁、诉讼3种方式加以解决。1958年的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)解决了国际商事仲裁裁决在全球范围内的承认与执行问题,但诉讼和和解协议的承认与执行却是困扰国际私法实践的大难题——《选择法院协议公约》和《新加坡调解公约》则是为了解决外国法院裁判和当事人和解协议的承认与执行问题。
《选择法院协议公约》于2005年6月由海牙国际私法会议第二十次外交大会通过,并于2015年10月生效。该公约旨在构建国际民商事诉讼管辖与判决承认执行的全球性统一规则。该公约有35个缔约国,目前已对欧盟、新加坡和墨西哥等缔约国生效,中国、美国、乌克兰等国也已签署。《选择法院协议公约》以强调当事人意思自治为基本出发点,只要双方当事人签订了“排他性选择法院协议”,明确指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院并排除任何其他法院管辖,则该指定管辖法院作出的裁判应当得到缔约国的承认与执行。
《新加坡调解公约》于2018年6月由联合国贸易法委员会通过,同年12月由联合国大会通过。该公约于2019年8月开放签署。该公约第1条第3款明确规定不适用于仲裁机构或法院主持形成的或具有执行效力的调解书,尤指当事人在民间机构主持下或自行达成的和解或调解协议——符合条件的和解或调解协议能够直接在各缔约国申请执行。
显然,《选择法院协议公约》和《新加坡调解公约》都充分地反映出当前国际投资和贸易争端中对当事人意思自治的尊重——这不仅体现在赋予当事人选定管辖法院裁判的执行力,更体现在对当事人自主调解化解争端的鼓励支持,从而在机制上解决当前仲裁之外争端解决体系效力的碎片化问题。
2.尊重当事人意思自治寻求争端多元化解决
由于当前各国普遍面临案件过多导致的诉讼程序过度延宕、维护当事人权益不够及时等问题,在国际民商事纠纷解决过程中越来越重视争议的多元化解决,在国际上获得普遍称道的包括新加坡和迪拜在多元化纠纷解决机制(ADR)方面的探索实践。
(1)新加坡国家法院纠纷解决中心纠纷解决机制。新加坡通过设立国家法院纠纷解决中心为法院受理的案件提供ADR服务。ADR服务项目主要包括诉讼之外提供调解和中立评估。处理的纠纷主要包括机动车事故纠纷和人身损害赔偿纠纷、在刑事案件注册处提起的检控刑事犯罪、防骚扰保护法的相关案件等。该中心通过集中法院、社会机构、志愿者等向当事人提供不同的ADR服务,为各种争端提供全方位、成体系的解决方案。在征得当事人同意的情况下,法院将会指引当事人在该中心接受ADR服务。若当事人就争端达成协议的,则需在该中心法官的见证下签署调解协议[7]。据报道,该中心的ADR服务取得了相当正面的效果,该中心过去三年ADR纠纷案件的化解成功率超过80%[8]。
(2)迪拜国际金融中心纠纷解决机制。迪拜国际金融中心的纠纷解决机构主要包括迪拜国际金融中心法院、迪拜-伦敦国际仲裁院以及阿联酋海事仲裁中心。迪拜多元化纠纷解决的最突出经验在于2014年成立的纠纷解决管理局,统一规划、规范与管理迪拜诉讼与非诉讼纠纷解决服务。纠纷解决管理局下设3个相互独立的机构,即迪拜国际金融中心法院、迪拜国际金融中心-伦敦国际仲裁院以及跟法院相关的法庭及附属机构。迪拜ADR机制的最初目的是为了在诉讼和仲裁之间建立起“合作伙伴关系”——诉讼案件审理由法院负责,仲裁和调解案件则由仲裁院负责的模式[9]。迪拜国际金融中心纠纷解决机制之间分工与合作的经验值得我们借鉴。迪拜国际金融中心纠纷解决管理局这种统一化、标准化以及行政化的争端解决管理模式,在客观上大大提高了国际民商事纠纷解决的标准化解决效率。
当明确了上述争端解决体系在国际规则上的新趋势,我们如何率先对接这些国际潮流、先进做法是我们首先要解决的问题——我们应当坚持怎样的理念、以怎样的路径对接国际规则新趋势?
从争端解决领域国际规则的变化趋势不难看出,无论在投资者与东道国之间,还是境内外投资者之间都对争端解决体系的透明度和效率高度重视,这也是推动当前争端解决国际规则升级的重要影响因素之一。结合当前世界银行营商环境评估过程中对办理时限、透明度上的改善,通过进一步自我加压、自我革命对外商投资领域的各项机制进一步优化提升。我们宜以打造更具亲和力的政府为基本出发点,注重从投资者层面、社会公众层面换位思考,提升其对效率性和透明度的获得感——这需要我们进一步突出对当事人意思自治的保护——在商事争端解决领域对市场主体意思自治的尊重,突出表现在减少国家公权力对当事人纠纷解决合意的非必要干扰,这包括管辖、法律适用、多元化纠纷解决、和解、承认与执行等多个环节。
无论是USMCA和EPA取消了将投资者与东道国争端提交第三方仲裁,还是CPTPP强调了ISDS机制的提交便利度,都无一例外地继续重申甚至依赖东道国依据国内法律程序解决争端的重要性。我国此次《外商投资法》明确建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理境内外投资所反映的问题,协调完善相关政策措施。那么自贸区如何率先创新建立完备的外商投资投诉机制值得探讨。争端解决机制的并行设置并不会从根本上影响投诉机制的生命力:一是因为投诉机制远比行政复议、行政诉讼启动便捷,能及时化解争议、维护合法权益;二是因为准入前国民待遇问题既不属于双边投资协定的规范范围,也不具有行政可诉性,但却在相当程度上会影响到对投资环境的评价,这将是投诉工作机制独有的争端解决内容[10]。此外,外商投资投诉工作机制的搭建应当坚持体系思维,将其纳入社会治理预警防控体系中进行综合处置,这会大大提升机制运行的协调性和统一性。
最高人民法院在国际商事法庭成立后提出建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事多元化纠纷解决平台。基于对争端解决的效率性和便利性的要求,我们可以仿效新加坡和迪拜的先进做法,着重加强“一站式”纠纷解决体系的建设。这需要我们充分融合当前上海的“一网通办”项目以及上海法院采用的电子卷宗随案生成系统,注重形成系统合力。搭建“一体化”的争端解决平台能够显著提升当事人对纠纷解决便利度的获得感。借助当前“一网通办”平台便捷的实体网点和网络接入,打通法院、仲裁、调解机构等收件平台,实现“让数据多跑路,让当事人少跑腿”。这不仅仅体现在诉讼的各个环节之中,也体现在跨部门的数据、材料流转之中,协调公安部门、市场监督管理部门建立一体式的自然人、法人认证系统,实现数据电子送达、申请提交、数据流转等。不仅能实现案件的跨部门数据流转,还能方便当事人网上一键申请立案、一键申请上诉、一键移交仲裁、一键申请撤销、一键申请执行、一键申请调解等多项功能,将极大地丰富和便利争端解决。
目前,最高人民法院设立的两个国际商事法庭分别位于西安和深圳,主要是从政治层面回应“一带一路”两条线路的起点。上海、北京等地作为国际性大都市,从地缘政治、市场辐射力、涉外案件体量、人才储备等各方面均已具备建立国际商事法庭的条件。建立国际商事法庭将有助于提高上海等自贸区在国际争端解决体系中的影响力和话语权,也在客观上具备了在国际争端解决领域率先创新的制度基础。上海高院院长刘晓云2019年3月在全国两会期间也曾呼吁在上海成立国际商事法庭[11]。笔者建议上海等自贸区可以争取以此为突破口在司法体制改革方面加大创新力度。
在上海自贸区先行先试的政策支持下,上海国际仲裁中心于2014年5月出台了《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》,最大限度地吸收了国际仲裁规则的先进制度,如开放仲裁员名册制、临时措施、仲裁制度第三人、合并仲裁等。由于施行范围、施行力度、法院配合方面均存在不够系统、不够全面的问题,导致仲裁实践中存在不少问题[12]。当前上海仲裁行业在世界上的声誉及认可度,与上海国际大都市的地位是不相匹配的——这正是当前制度型开放应当发力的重点领域,也是提高我国制度向心力、对外展示仲裁公信力的良好平台。
一是建议整合现有仲裁机构。目前仲裁机构由于均属于事业单位且主管单位分散导致各自条线分割严重,在规则适用、仲裁事务配合上不仅存在差异,也难以形成体系合力[13]。笔者建议自贸区应当仿照此次国有企业改革过程中“做大做强”的思路,对现有的仲裁机构加以整合,形成制度合力和品牌影响力,为自贸区建设提供更优质的司法保障。
二是建议扩大仲裁业的对外开放。由于对国际仲裁裁决在我国发生处分效力需经历配套的司法审查制度,从防范化解重大风险的视角来看,我们可以有充分的制度自信来放开当前的仲裁市场,对临时仲裁、外国仲裁机构在我国仲裁、外国仲裁机构在我国成立分支机构等持开放态度,适当考虑在商事仲裁的服务项目外参照美国和新加坡自贸区提供投资仲裁[14],这将会进一步提升自贸区对外开放的能级水平。
《新加坡调解公约》在2019年8月开放签署后相信很快就能落地生效。虽然当前理论和实务界对中国是否应当签署和批准该公约尚未达成一致意见,但鉴于该公约对于当事人意思自治的高度推崇,可以预见该公约的缔约国范围必将极为广泛。毕竟在当事人都已就争端解决方案达成一致的情形下,各国公权力机关不存在再对其作出否定性评价的必要性。各国政府更有可能对于审查机制、公共秩序保留等方面作出程序性保留,但在可预见的将来,在诉讼和仲裁以外的非官方调解必将成为国际广泛接受的争端解决机制。自贸区作为改革开放的排头兵和先行者,我们应当率先做好相关的制度安排,有效发挥机制建设的先发优势。
一是建议设立自贸区国际调解中心。根据《新加坡调解公约》第1条第3款,只有法院批准的协议、被执行地主管机关作为法院判决或仲裁裁决执行的协议才不属于本公约所规制范畴,因此,只要是非仲裁或诉讼出具的调解协议均可依据该公约直接在缔约国内申请执行。目前,我国《人民调解法》确立的“人民调解委员会”制度,无论是其民间群众性组织的职能定位、免费的调解收费机制,还是其运行实践都充分表明其虽然是化解社会纠纷、促进社会和谐的重要力量,但显然无法胜任商事调解尤其是涉外商事调解上专业、高效的要求。涉外商事争端调解可能对调解费用并不太敏感,但对调解人员的专业素养、服务素质等要求更高。当前调解机构存在体量小、行业区分过细的缺点,我们可以参照新加坡和迪拜ADR机制的先进经验,建立一体化、高规格的调解中心,在为社会公众提供专业调解服务力量的同时,也能够对当前散落于各种机构内部的调解力量加以整合,培养更多的调解专业人才,以充分应对《新加坡调解公约》生效后对我国争端解决体系带来的冲击。
二是建议加强商事调解的司法确认和执行审查配套机制建设。目前,我国《人民调解法》确立的司法确认等机制更多的是着眼于基层民事纠纷领域的小额争议,中级以上法院在通过第三方调解机构达成调解协议后,是无法在本院直接确认其效力的,这显然不利于我们构建一体化的多元化纠纷解决机制。同时,我们应当对《新加坡调解公约》项下调解协议申请执行的审查机制预先进行研究和改革探索,对于法院审查部门、审查标准、审查流程等以专题立项的方式早做研究[15]。尚未加入《新加坡调解公约》并不代表我们不能从国内法视角探索建立非官方商事调解的径直执行问题,我们可以在推进成立自贸区国际调解中心的同时,由自贸区法院推出参照《新加坡调解公约》审查机制的审判指引。
当前自贸区法院在对自贸区案件的类型化识别和管理上,在自贸区案件审理过程中对国际商事条约和管理的适用上均存在诸多不尽如人意之处。据不完全统计,由于案件数量有限,目前绝大多数自贸区法院对自贸区相关案件并无统一、自动的识别标准,主要是依赖对个案的人工识别。以最为悠久和成熟的上海自贸区为例,目前主要通过系统对当事人户籍地或注册地是否落在自贸区范围内来进行识别。在上海法院推行内设机构改革后,上海自贸区的相关行政案件已经划归上海铁路法院管辖,其他自贸区案件也是按照案件性质由浦东新区法院分别归入民事审判庭、商事审判庭、知识产权审判庭及各人民法庭审理,而上海自贸区法庭实际上承担的是“涉外商事审判”职能。这种碎片化的识别管理方式在客观上阻碍了法院为自贸区建设持续提升司法保障的能效水平,建议完善自贸区案件的识别管理,为服务自贸区提供必要的统计管理手段。
在当前贸易保护主义死灰复燃、贸易争端甚嚣尘上的今天,各自贸区乃至整个中国都站在历史的十字路口。很庆幸党中央依然保持着战略上的高度清醒,极有前瞻性地提出进一步推动全方位高层次的制度型开放。作为新时代改革的排头兵、先行者,我们更应该奋发争先地坚定树起改革开放的时代大旗,以积极开放包容的心态借鉴学习争端解决体系的国际规则,以舍我其谁的改革魄力将改革开放全面向整体和纵深推进!