工学结合背景下顶岗实习学生用工风险研究

■ 麦智杰

（广东食品药品职业学院，广东 广州 510520）

目前，我国提出了“制造强国”战略首个十年纲领《中国制造2025》，工业社会既需要大国工匠支撑，制造业也需要各类技术人才。在“制造强国”的背景下，高职院校作为培养技能型人才的摇篮，迎来了黄金发展期。高职院校多采用工学结合形式培养技能型人才，在教学上通过校内理论教学和校外综合实践教学紧密结合，学生在学习上将课堂理论知识和企业顶岗实践紧密结合，通过到企业开展实习实践，将知识技能从课堂上的理性认知转变为实践中的感性认知，是培养学生更好地熟悉和掌握技术技能，无缝衔接就业的重要举措。然而，高职院校的实习学生欠缺社会经验和法律知识，导致实习期间劳动权益得不到有效保障；企业在用工过程中，也伴随着学生管理风险、人身伤害风险、意外事故风险等，不利于实践性教学的开展。司法实践中，与实习生相关的法律法规既包括《民法典》，也包含劳动相关法律，以及《学生伤害事故处理办法》《职业学校学生实习管理规定》等规章，但实习学生的法律身份不明，适用法律规范标准不一，使学校、企业、学生三方在开展实践教学上无所适从，冲击着当前的职业教育模式。

一、实习类型与法律性质

培养技能型人才，从理论知识的学习到实操技能的掌握不可能一蹴而就，须通过在真实的工作环境和相应的岗位锻炼中不断加深认知，娴熟地掌握专业技术。职业教育提倡工学结合的人才培养模式，学生到企业参加顶岗实习成为人才培养过程中不可缺少的环节[1]。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，用人单位可以不与其签订劳动合同。”实践中，多以此为依据认定实习生与用人单位之间不构成劳动关系。但是，随着高职院校的专业设置、培养方案的变更，企业用工模式和学生就业方式也产生变化，学生参与实习实践的形式已不仅限于教学实习、勤工助学、顶岗实习等，劳动部《意见》未必能适应学生实习实践的新形式。

（一）实习的形式与类型

不同类型的实习实践形式，其法律性质也不尽相同，应在实践中区分其法律性质和法律适用。一般的教学实习，是指学校按照专业培养目标要求和教学计划安排，组织学生到实习单位进行的实践性教学活动。《职业学校学生实习管理规定》将教学实习分为了：认识实习、跟岗实习、顶岗实习。高职院校的顶岗实习，是指高职院校的学生在完成专业所需的相关课程和教学实训后，经由学校组织安排，到与学校有委托、合作关系的用人单位所提供的岗位，开展为期半年到一年的岗位工作，熟悉所学专业知识，掌握专业技能的人才培养活动。与教学实习不同，就业实习是准毕业生以就业为目的，为实习单位提供劳动，实习单位支付劳动报酬的用工形式，学校并未参与其中。而在校学生参与勤工俭学，属于一般的劳务活动，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，勤工助学是学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动[2]。勤工俭学作为以获取劳动报酬为目的的劳务活动，不属于教学实习实践。

（二）实习的法律性质

关于顶岗实习学生的法律身份，目前存在有三种不同的观点。劳动者论认为，法律的调整对象是行为而非身份，不能因其学生身份而否认存在事实劳动行为；顶岗实习学生大部分已达到法定劳动年龄，与用人单位建立事实劳动关系，接受单位管理并领取劳动报酬关系，符合劳动者的必备条件。非劳动者论认为，顶岗实习仅是教育场所发生了变化，即从校园转向企业，而非学生的法律身份发生变化；企业在与学校合作或受学校委托的前提下，为学生培育提供场地资源，是职业教育和人才培养的延伸；学生参与顶岗实习的目的也不在于获取劳动报酬。部分劳动者论则认为，顶岗实习学生是否具备劳动者资格，需视不同情形而定，不能一概而论。广义的劳动者需具备三个条件：其一，达到法定的劳动年龄；其二，具备劳动能力；其三，通过劳动获取报酬以维持生活。顶岗实习学生区别于一般劳动者，表现在劳动者与用人单位建立劳动关系是附有隶属管理关系的，并以出卖其劳动力获取必要的生活资料为目的。学生开展顶岗实习，其还是隶属于学校，用人单位仅基于委托对学生实施管理；并且学生进行顶岗实习的目的并非是获取劳动报酬，而是实践教学的需要。因此，实习学生并不属于法律意义上的劳动者。

对于实习学生与用人单位是否建立劳动关系，在司法实践中尚存在争议。部分判决以实习学生不属于法律规定的劳动者，认定实习学生与用人单位之间是劳务关系；部分判例则通过区分实习目的，将以就业为目的的实习活动认定为劳动关系。依据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《劳动合同法》，判断实习学生与用人单位之间的法律关系，应区别判断如下几点。其一，区分实习的目的。实习学生参与实习目的主要是为了完成学校的人才培养方案要求，或为了改善学习和生活条件，而非获取劳动报酬以谋求生存的，双方不构成劳动关系。其二，区分工作岗位。实习学生的工作岗位和内容区别于正式员工，并受到高职院校和用人单位的双重管理，并签订了校企生三方实习协议的，双方亦不构成劳动关系。其三，区分是否签订劳动合同。《民法典》规定年满16周岁以上并以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，其做出的法律行为是有效的。根据《劳动法》年满16周岁即符合规定的就业年龄，原劳动部的《意见》也并未禁止用人单位与实习学生订立劳动合同。因此，现有法律规定并未将实习学生排除在劳动者的范围之外，实习学生与用人单位签订劳动合同的，可成立劳动关系。

二、实习管理与的用工风险

（一）法律身份模糊

2006年5月，河北师范大学为强化师范生的从教技能，率先提出并实施“顶岗实习”工程，让师范学生下乡支教，全职参与教学岗位锻炼，该育人模式也从师范类院校逐渐扩展到各类高职院校中。不同于普通实习实训，顶岗实习全职参与，并履行岗位的全部职责。企业在接收顶岗实习学生时，也需要投入更多资源，提高用工成本。自顶岗实习的概念提出以来，2007年教育部发布了《中等职业学校学生实习管理办法》，并经历2011年和2012年两次征求意见，最终2016年由教育部等五部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》（简称《实习管理规定》），进一步规范实习管理，加强实习教学功能，明确各方权利责任，但该规定没有明确顶岗实习生的法律身份和指明救济途径。该规定明确界定和划分了实习的类型，区分了“实践性教育教学活动”与“以就业为目的”的实习活动，一定程度上有助于判定用人单位与实习学生的法律关系。但在劳动法律领域，并无明确对在校学生的法律适用。《关于确立劳动关系有关事项的通知》对判定是否成立劳动关系提供了法律依据。该通知从用人单位与劳动者双方的主体资格、是否存在隶属关系、劳动报酬的约定与发放以及工作内容等几方面进行综合判定[3]。原劳动部《意见》中，实习学生在符合一定条件的情况下可以与用人单位建立劳动关系的，不能以实习学生不具备劳动主体资格而否认双方存在劳动关系。民事法律领域也无专门调整实习生与用人单位之间法律关系的法律法规。立法上的缺失，是造成实习学生的法律身份模糊的重要原因，也影响学生在权益受到侵害时获得救济。

（二）管理法律风险

高职院校学生的顶岗实习具有教育性、实践性和社会性。教育性体现在顶岗实习是高职院校培养高技能人才的重要教学环节，顶岗实习需按照学校的教学计划开展，并需要达到学校的教学目标和效果。学生在顶岗实习过程中，高职院校需安排指导老师对学生进行管理与指导，用人单位也需要配备带教老师指导学生开展实习。实践性体现在顶岗实习区别于日常教学的实验实训，须在真实的工作环境中参与生产活动，实习学生不仅在实习过程中学习和掌握专业技能，还需要完成所在岗位的工作职责，生产出合符标准的产品，并且在顶岗实习阶段，学生还会获得相应的劳动报酬。社会性体现在顶岗实习活动需要高度的社会参与，除了学校的教学安排，还需要用人单位的支持与落实，以及政府相关主管部门提供保障。学生在顶岗实习的过程中，容易因经验不足或操作失当受到人身伤害，给用人单位在指导和管理中带来不少法律风险。司法实务中，因顶岗实习造成实习学生人身伤害的，依据《民法典》侵权责任编、《工伤保险条例》《学生伤害事故处理办法》等法律法规，用人单位需承担部分责任。

三、用工规范与风险防控

如前分析，因现行法律法规对实习生的法律身份认定模糊，法律法规适用也存有缺陷，给用人单位在招录和管理顶岗实习学生时带来不少法律风险，增加管理难度，笔者拟从学生招录、上岗管理、实习管理等角度，对企业招录实习学生的法律风险节点和防范措施进行分析阐述。

（一）学生招录

用人单位招录实习学生主要有如下三种方式：校园招录、网上招录、自主招录。其中，校园招录是用人单位招录实习学生最为常见的方式。顶岗实习的学生与用人单位之间并不存在劳动关系，用人单位仅作为高职院校培养学生的实习场所，并提供岗位与指导。为避免用人单位在实习生招录阶段产生法律风险，厘清顶岗实习学生与用人单位的法律关系，在招录阶段中应注意如下几点：

首先，用人单位在发布岗位信息时，应表述为“招录”而非“招聘”。企业的招聘是针对一般劳动者，且具有签订劳动合同，建立劳动关系的目的。表述为“招录”更符合顶岗实习学生与用人单位之间的法律关系，避免为认定是否存在实质劳动关系而发生法律纠纷，降低用人单位招录阶段的法律风险[4]。其次，招录实习学生需获得高职院校的认可和参与。顶岗实习作为高职院校学生培养的重要环节，用人单位在招录实习学生的过程中应获得高职院校的认可并参与招录的过程。一般而言，用人单位应先与高职院校洽谈并签订校企合作培养协议，确定双方权利义务，在接受学校委托下提供实习场地和实习岗位，招录实习学生。若没签订校企合作协议的，须要求实习学生提供有效的实习介绍信，证明其实习的性质。最后，用人单位招录顶岗实习学生，须与学生、高职院校签订三方实习协议，明确三方权利义务、法律关系，以保障各方合法权益。此外，通过网上招录和自主招录等方式招录实习生，也须要明确界定劳务关系，以避免不必要的法律纠纷。

（二）上岗管理

顶岗实习学生上岗前应签订实习协议，用人单位根据管理需要，收集和完善顶岗实习学生的身份信息，并开展相应的岗前培训和企业带教老师的分配。对于实习学生的信息收集，应与普通员工的入职登记表予以区分。实习学生基本信息收集是对校企合作协议或实习协议信息的补充。一般而言，应包括实习生的基本身份信息、联系方式、紧急联系人等，并需要实习生对所提供信息的真实性、完整性作出承诺。信息填写应当在用人单位见证下由实习生本人亲笔填写，并由用人单位审查所填写信息的完整性和签字的准确性，避免因信息填写不全或代签、冒签等行为，给用人单位在协议履行中留下法律风险隐患。用人单位履行相应的教育、管理责任，为实习学生开展岗前培训，并配备带教老师指导学生开展顶岗实习。岗前培训中，用人单位除了讲解岗位内容、工作纪律、安全生产等内容，还需要实习学生签署《遵守企业规章制度承诺书》《保护知识产权和商业秘密承诺书》等文件，加强实习生的诚信意识。实习学生的信息登记和岗前培训对用人单位而言虽是常规性工作，但若不注意其中的法律风险，有可能导致错误认定用人单位与实习学生的法律关系，使用人单位在解除实习协议时陷入被动。

（三）实习管理

顶岗实习具有教育性和实践性，与学校实训存在区别。顶岗实习的学生受学校与企业双重管理，既需要接受学校安排，遵守学校规章制度，也需要服从企业的工作安排和日常管理。对实习学生的管理，不能等同于普通企业员工，用人单位在实习协议起草与签订，实习期限、实习报酬的约定，以及实习期间的安全保障上，应注意区分普通员工和顶岗实习学生，以规避用工风险。

首先，在实习协议起草与签订时，应注意厘清协议的法律性质，并区别于劳动合同。《实习管理规定》对安排学生实习需要签订实习协议，作出了强制性的规定。用人单位与学生所在院校虽有签订相关校企合作协议或三方实习协议，也不妨碍用人单位与顶岗实习学生再签订一份实习协议，以细化落实双方的权利义务。实习协议并非是劳动合同，不受劳动法与劳动合同法调整，其性质属于《民法典》中的劳务合同，并受民法典的调整；故此，在协议起草和签订时，须按照《民法典》合同法编的相关规定与表述，防范实习协议被错误认定为劳动合同，增加企业的用工风险。

其次，实习协议关于实习期限的限制，不能超过实习学生的毕业时间。实习期限是学生参与顶岗实习的时间要求，《实习管理规定》和高职院校的人才培养方案均有对实习期限提出要求，顶岗实习一般为六个月。用人单位在实习协议中，对实习期限的表述不能与劳动合同的试用期混同，对实习期限的约定，也应该符合相关规定和高职院校人才培养的需要，且不能超过学生的正常毕业时间，避免造成故意规避劳动法规，存在事实劳动关系的法律风险。

再次，关于实习报酬的约定，也需要注意表述和符合法律法规的相关规定。顶岗实习学生的实习报酬并非劳动者的工资收入，其数额和发放标准与其实习岗位并不具备必然的相关性；因此，在实习协议中和报酬发放时，不能将实习报酬表述为劳动报酬、工资、绩效奖金、职位津贴等，建议表述为实习报酬、实习津贴较为合适。《实习管理规定》中，对实习报酬金额有明确规定：原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%。用人单位可根据相同岗位的薪酬水平，合理约定实习报酬的金额[5]。

最后，关于实习期间实习生的安全保障。顶岗实习学生缺乏工作经验，较容易因操作不慎而发生人身伤害事故。为此，用人单位不但需要加强对实习生的安全教育、配备带教老师，还需要加强安全生产制度建设和购买相应的商业保险以分散企业用工风险。用人单位可通过加强对实习生的安全培训，提高学生的安全意识，规范生产操作；在工作安排上，避免安排学生从事容易发生安全事故的岗位；此外，通过为实习生购买商业保险以及企业责任险等，防范因实习生发生人身伤害而产生大额赔付，降低风险。

四、结语

高职院校学生开展顶岗实习，是进一步增强学生对专业知识的感性认知，掌握操作实务技能的有益探索。目前，由于立法与现行政策上对实习生的界定不明确，导致实习生合法权益难以得到有效救济，同时也给用人单位在招录、管理实习生的工作中带来法律风险。通过探讨分析，从法理上厘清顶岗实习学生与用人单位之间的劳务关系，归纳罗列用人单位在招录与管理实习学生过程的法律风险点，并就用人单位在招录信息的表述、实习协议条款的拟定、实习学生信息登记和相关文件签署等问题提出防范建议，以降低用人单位招录顶岗实习学生的用工风险，进一步促进工学结合背景下职业教育的发展。