行政协议相对人违约救济路径类型化研究

夏涵秋

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

随着政府职能的多元化转变与公民参与公共管理程度的不断加深，行政协议日渐成为行政机关淡化公权力色彩，提高行政水平的当然之选。在当下公私二元法律结构的背景下，《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，对以往民事诉讼解决行政协议纠纷的路径加以否定。然而现行《行政诉讼法》“保护行政相对人、限制公权力”的立法目的也使相关法律及司法解释未能涵盖行政机关在相对人违约时的救济方式，致使实践中行政协议相对人违约救济较为混乱。因此在我国现行制度框架下，对行政协议中相对人违约的救济机制进行类型化分析，以实现行政协议相对人违约救济机制的完善意义匪浅。

1 行政协议相对人违约救济现状

行政协议的广泛运用已成为以服务型政府为建设理念的政府工作新常态，立法也赋予行政协议独立的法律地位。2014 年修订的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼范围内，行政相对人在行政机关侵犯其合法权利时可以通过行政诉讼进行救济，但对于行政协议的另一方——行政机关来说，有效维护其合法权益的法律规定却极为有限：关于行政协议违约的规定普遍以违约方为行政机关的前提，而对行政相对人违约时的救济途径避而不谈；有关特许经营协议、政府与社会资本合作协议等行政协议的规定明确了相关的违约责任，但具体的救济途径并不明确；仅有极少数类型的行政协议明确了非诉解决途径，例如《农村土地承包法》第55条、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条第1款；部分类型的行政协议确定了诉权，例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款，但也未明确诉讼性质。

我国对于相对人违约救济机制的规定尚未统一，导致实践中相对人违约纠纷的解决现状也相对混乱。在《行政诉讼法》未将有关行政协议争议明确为行政诉讼受案范围时，法院普遍采取民事诉讼途径解决相关争议，而2014年修订的《行政诉讼法》不仅未能在众说纷纭的理论界起到一锤定音之效，还形成了相对人违约纠纷无法通过诉讼加以解决的现实困境，而在探索中形成的非诉强制执行、仲裁等救济机制都在一定程度上存在不足之处，或是与现行法律规定相左，或是有其局限性，未能形成完整、全面的行政协议相对人违约救济机制。

2 行政协议相对人违约救济途径反思

2.1 路径一：公法救济——行政机关提起行政诉讼

长期以来，行政机关能否提起行政诉讼的问题一直是学界和司法实务界争议的焦点，构建反向行政诉讼以解决行政协议纠纷的观点也在学术界不断被提起。梁凤云法官指出，行政诉讼单向构造排除了行政机关获得诉讼救济的资格，违反了合同的相对性和平等原则。此外，作为一种行政管理方式的创新，行政协议也具有限制政府权力的特征。解志勇教授指出，从形式上看反向行政诉讼的构造似乎是对行政权的增强，但行政机关主动将争议提交法院审查，其背后逻辑是限制行政机关直接行使行政权。在现行《行政诉讼法》并未赋予行政机关提起行政诉讼权利的现实背景下，行政机关迫于无奈而行使行政优益权难免带来相对人权益受损之虞。行政诉讼的救济途径能在公法的框架下彻底解决行政协议纠纷，反向行政诉讼也实现了法院对行政协议的全面审查，有效化解诉讼程序与非诉程序二元分离之矛盾，提高行政效率。

但同时，行政协议通过私法形式使行政主体与相对人从支配与被支配的对立关系转变为协商合作关系，构造反向诉讼必将增加协议双方的对立性，与行政协议目的相悖，更会带来民事诉讼与行政诉讼程序之间的差别弱化的风险；此外，与行政机关侵权纠纷相比，相对人违约所产生的纠纷微乎其微，修改《行政诉讼法》以解决行政协议相对人违约纠纷问题的成本过高。可以说，反向诉讼的构建作为对现阶段《行政诉讼法》“民告官”定位的颠覆，该制度的构建并不现实。

2.2 路径二：私法救济——行政机关提起民事诉讼

支持私法救济途经的学者认为，行政协议具有契约所具备的合意性，行政机关可以通过民事诉讼途径实现权利的救济。在2014年修订的《行政诉讼法》出台之前，最高人民法院在法律解释与批复中规定国有土地使用权、房屋拆迁、补偿等行政协议作为民事案件受理，在一定程度上也认可了民事诉讼这一救济途径。

在行政机关缺少行政诉讼原告资格的现实背景下，民事诉讼途径似乎是最优选择。但不可否认，将行政协议纠纷划归为平等民事主体之间的法律关系忽视了行政协议为实现行政管理目标与维护公共利益所具备的行政性，无异于否认行政协议与民事协议之区别；行政主体独特的法律地位也决定了行政协议纠纷适用《民事诉讼法》存在不合理之处，易造成同一行政协议因起诉主体不同而诉讼程序不一，导致同一行政协议纠纷因当事人身份的不同而结果不同，不利于纠纷的彻底解决；此外，民事诉讼途径缺乏对行政行为合理性的审查，为行政机关“遁入私法”提供渠道，易造成行政机关利用民事诉讼规避自身违法行为的不利后果；最后，新修订的《行政诉讼法》明确将各类行政协议纳入行政诉讼范围后，《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规中行政机关提起诉讼等规定的适用基础已然发生了根本性的变化，通过民事诉讼途径解决行政相对人违约纠纷缺少相应的制度支撑。

2.3 路径三：行政机关自力执行

在行政机关无法通过诉讼途径维护权益的背景下，通过强制执行实现权利的救济成为必要之举。在行政相对人不履行行政协议的情形下，部分行政机关选择基于行政优益权，依法直接对行政相对人的违约行为作出具有强制性的行政决定，以保证行政相对人履行义务，即自力执行。在域外相对人违约诉讼救济机制中，法国行政机关即对相对人享有一定的制裁权力。因此，除涉及解除行政协议的情形外，行政机关无需经过司法机关的审查即可对行政协议相对人违约的情形进行处理。

行政机关自力执行模式简化了执行过程，提高了救济效率，有效保证公共利益免受更大损害。但行政机关作为一方当事人自力执行缺少第三方监督，与行政机关与相对人平等协商、基于合意订立行政协议的初衷背道而驰。此外，根据《行政强制法》第4 条，行政强制的设定和实施，需在法定的权限范围内，而就行政协议相关的执行权而言，并非行政机关当然具备的权力，因此行政机关自力执行也有其局限性。加之行政机未经相对人同意即将行政协议转化为单方行政行为，既扮演了协议当事人的角色，又以协议管理者的身份以强制力保障行政协议的履行，忽视了行政协议的平等性与协议性，也缺少第三方监管，存在侵犯相对人合法权利之风险。

2.4 路径四：法院非诉强制执行

尽管行政机关依职权强制执行的路径在当下法律框架下并非理想模式，但行政协议作为行政机关行使职权的方式之一，所产生的法律关系仍隶属于行政法律关系，因此受行政协议约束的行政机关与相对人之地位并非完全平等。换言之，契约仅是外观，行政协议的本质属性仍是行政性，因此当行政协议相对人违反协议约定时，行政主体通过行政优益权先行处理，具有理论和现实上的正当性。在实践中，行政机关与相对人订立的大多是有名合同，针对相对人违约的情形有明确的法律规定，因此行政机关可以选择采取法院非诉强制执行的方式，在相对人没有按约定履行义务时，申请人民法院强制执行。可以说，法院非诉强制执行在未突破现行《行政诉讼法》单向诉讼模式的基础上，将行政机关救济途径纳入行政法范畴，统一了审理规则和裁判标准，是现行法框架下行政机关权利救济的有效途径。

部分学者认为，行政协议作为行政机关和相对人合意基础上达成的协议，行政机关以其单方意志强行施加于相对人，丧失了行政协议代替高权行政行为、实现行政民主化的价值，也面临着相对人权利难以保障之虞。而笔者认为，我国行政协议自诞生之日就旨在通过平等协商的方式实现社会意志的需要，因此通过强制执行方式实现公共利益的优先是这一制度的应有之义；非诉执行作为行政机关监督合同履行的救济途径，由法院这一中立机构作出评判，能有效保障相对人的合法权益；此外，申请法院非诉执行作为具有强制执行力的行政机关救济方式，是行政机关无法通过单方解除权解除协议或是协议的解除有损于公共利益时的救济途径，这也在最大程度上降低了相对人对社会参与公共管理的积极性的不利影响。

由此可见，法院非诉强制执行程序能在现有的法律框架内解决相对人违约的行政协议纠纷，是行政机关实现权利救济的理想手段。但不可否认，行政主体申请强制执行的途径还存在前置条件不明、书面审查强度较低等立法尚未解决之弊病，非诉执行审查过程中也面临执裁率过高的现实困境，有待进一步完善。

3 行政协议相对人违约情形下法院非诉强制执行模式的优化

3.1 强制执行前置条件的明确

（1）强制执行依据的确定。对于行政相对人在法定期间不履行行政协议也不提起诉讼的情形，根据《行政诉讼法》第97条与《行政强制法》第13 条，行政机关可以申请人民法院强制执行。在司法实践中，部分裁判者基于《行政诉讼法》将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，推断出行政协议作为行政行为之一，符合行政强制的执行条件，这一做法引起了实务界与理论界的讨论。归根溯源，2011 年通过的《行政强制法》中的行政强制执行对象即“行政决定”对应的是具体行政行为，然而2014 年修订的《行政诉讼法》执行规定中“行政行为”这一概念已无具体与抽象之分，两部法律就执行对象的表述不一，导致行政协议是否属于强制执行程序名义的争议产生。

笔者认为，执行名义的本质特征在于强制执行力，即行政机关在为相对人设定义务后义务内容得以实现的效力，因此《行政强制法》中以“行政决定”为执行对象与《行政诉讼法》中“行政行为”所表述的内涵都指向具有强制执行力的狭义行政行为，而行政协议以行政机关与相对人的合意为生效要件，并不当然具有强制执行力，因此其本身并不具有可诉性；此外，行政机关就行政协议直接向人民法院申请强制执行，存在忽视行政协议的协议性，突破平等原则的风险，也未能给相对人履约预留时间，易导致相对人的合法权益受损。相比之下，以具体的行政行为作为基础申请法院执行既避免了法律之间的冲突，也为相对人维护自身合法权益创造条件，因此非诉强制执行前置条件的设置具有必要性与合理性。

在实践中，少数行政主体根据《行政强制法》第35条的规定，将催告书作为强制执行依据，以保证非诉强制执行的顺利实施。然而笔者认为，这一做法将程序法上的执行决定与行政基础决定混为一谈。催告的本质为可以准用意思表示有关规定的准法律行为，并不能起到设立权利义务关系之作用，因此催告书仅是申请人民法院强制执行的必要程序，本身并不能作为非诉强制执行的执行名义。综上所述，行政相对人违约的情形下，行政机关应当做出相应的行政决定，为行政协议的强制执行设置前置条件，最终使合同关系转化为权力关系，行政决定作为单方行政行为成为法院的强制执行名义。

（2）事前约定模式的构建。通过行政决定将行政协议内容转化为可执行的行政协议能有效实现对行政相对人违约的救济，但通过行政决定的方式催告履行，也不可避免地会导致执行周期过长的问题。

德国行政程序法规定了双方当事人可以在行政协议中约定是否接受协议的强制执行，并对被强制执行的必要性、双方合意性、上级机关批准等方面加以规定，进而限制行政机关优益权的行使。参考德国法中接受强制执行的声明，行政机关可通过在行政协议中增加强制执行条款保证协议得以履行。行政协议双方约定接受合同的强制执行条款，则违约满足执行条款的条件而协议相对人又不履行义务时，行政机关可以直接将行政协议中的强制执行条款作为执行依据向法院提起强制执行。

事前约定模式以强制执行条款的方式实现了行政机关的程序告知义务的履行，有效保证了行政相对人的知情权，在一定程度上也起到了约束协议双方的作用，兼顾行政协议的行政性与协议性。但值得注意的是，强制执行条款作为法院非诉强制执行的依据之一，应当作为以平衡行政协议中双方地位为出发点，是对法院强制执行模式的完善与补充，而非行政协议强制执行的必要条件。

3.2 协议强制执行司法审查的完善

根据现行行政诉讼法和司法解释，人民法院审查非诉案件以书面审查为原则。但行政协议纠纷不同于一般行政行为，其关涉行政机关依职权的行为以及双方在协议中约定的履约行为，书面审查以决定是否准予执行裁定的制度设计有流于形式之嫌，与行政协议“非强制性”、“平等协商”的订立目的相悖，难以实际解决纠纷。笔者认为，为避免行政优益权的滥用，平衡行政协议双方利益，以实质审查代替书面审查非诉执行的合法性与合理性具有其现实意义。

具体而言，法院在收到适格行政主体的执行申请后，应当基于协议目的判断该协议是否属于行政协议。对行政协议内容的审查也应当兼顾行政法领域与传统合同法领域，判断协议内容是否具有合法性，即从行政机关是否有订立该行政协议之职权、行政协议订立程序是否合法、协议内容是否明确具体等多个方面进行审查。在合法性审查之外，法院还应对协议双方合意真实性与协议内容合理性进行考察。在此基础上，法院应根据协议相对人是否客观存在不履行行政协议的行为、不履行行政协议是否具有正当理由的逻辑展开审查，并综合运用比例原则等行政法基本原则对行政协议的合理性进行审查。

3.3 被执行人权利保障机制的构建

由法院承担裁定后的执行任务，需要法院与行政协议双方进行沟通，全面把握协议的履行情况与困难。然而这一制度设计必将造成法院业务压力过大，且法院是否具有执行相对专业的行政协议内容之能力也存在争议。因此，应当选择“裁执分离”的执行模式，将裁定主体与实施主体分离，由更专业、更了解协议中执行情况的行政机关负责执行任务。但另一方面，“裁执分离”在一定程度上也带来了行政机关在执行过程中侵犯行政协议相对人权益之风险，而行政协议相对人向法院提起诉讼这一救济渠道的成本过高且诉讼程序耗时也较长。为此，在行政协议非诉强制执行过程中赋予行政协议相对人申请复议的权利，通过上级法院的审查纠正行政协议案件执行问题也具有十分重要的现实意义。

此外，还应当增加行政协议非诉强制执行案件听证制度来保障被执行人相关权益。考虑到行政协议是双方平等协商的基础做出的双方行为，法院有必要参考相对人的观点与陈述来综合判断行政协议的合法性、合意性与合理性，以及双方对该行政协议的履行情况，以确保执行裁判的全面、客观。因此，对于行政相对人提出的听证申请，人民法院认为确有必要、涉案标的数额较大、人数众多、社会影响较大等非诉强制执行的行政案件，可以通过听证的方式对其进行审查。

4 结语

行政协议作为一种新型的行政管理手段，因具有行政性与协议性的双重属性，被广泛应用于公共行政领域。现行行政法律制度将行政机关违约的诉讼处理纳入法律框架下，而对相对人违约的救济途径依旧语焉不详。立法上的缺失导致了实践中行政机关权利救济的混乱，行政协议难以发挥其应有价值。本文从行政相对人违约救济途径的类型化分析出发，梳理了当前理论和现实情况中行政机关的救济路径，并借鉴了域外行政协议相对人违约的纠纷解决方式，尝试在现行法律框架内提出科学的处理方式与解决路径，希望能为我国行政协议纠纷的解决提供一些参考，但如何进一步构筑适合我国国情的行政协议制度仍需要在进一步的理论探索与司法实践中寻找答案。