救济与制裁：虚假仲裁司法规制之二元路径

李德恩，胡槿倩

救济与制裁：虚假仲裁司法规制之二元路径

李德恩，胡槿倩

（九江学院 法学院，江西 九江 332005）

在中国，仲裁基于非对称优势和替代诉讼的现实需求获得了快速发展，但虚假仲裁的现象也不时发生。虚假仲裁违反了诚实信用原则，妨害了仲裁秩序，侵害了案外第三人利益。在仲裁程序内部缺乏规制虚假仲裁的途径，必须依靠司法的强力介入。虚假仲裁司法规制可从救济与制裁之二元路径加以展开。救济对象是第三人，具体举措包括赋予第三人申请撤销仲裁裁决的资格、将仲裁调解书纳入司法审查的范围、合并针对国内仲裁裁决的审查方式、取消申请不予执行制度。制裁的对象是虚假仲裁行为人，具体举措包括行政处罚的适用以及刑事制裁。延展适用虚假诉讼罪不足以遏制虚假仲裁行为，有必要单独设立虚假仲裁罪。

虚假仲裁；司法规制；第三人；虚假仲裁罪

一、仲裁发展的逻辑

（一）非对称优势：仲裁发展的内生动力

第三方介入的纠纷解决方式包括调解、仲裁与诉讼等。调解遵循的帝王原则是自愿，它不仅包括程序自愿的意蕴，即启动调解程序要当事人双方同意，也涵盖了结果自愿的要求，即调解员居中斡旋，提出的解决纠纷方案仅供协商之用，最终的调解协议需要当事人一致接受才具有效力。调解程序实体自愿的要求比程序自愿更为严苛。仲裁启动程序则需要当事人达成协议，仲裁机构拥有最终的裁决权，即程序自愿而结果带有强制性。由于调解与仲裁都具有程度不同的自愿性，也就意味着不能保证解决每一起纠纷。民事诉讼从程序到实体结果都具有强制性，纠纷当事人一方无须征得另一方同意就可以通过起诉启动诉讼程序，法院拥有对案件的审理权和判决权。诉讼从程序到结果的强制性能够确保纠纷诉诸法院就能得到解决，被誉为守护正义的最后一道防线当之无愧。从调解到仲裁，再从仲裁到诉讼，中立第三方介入当事人纠纷解决的程度越来越深，强制性不断增大。

作为一种准司法性的纠纷解决方式，仲裁拥有类似于诉讼在实体结果上的强制性，即当事人将其诉求、事实主张与证据提交中立第三方，由中立第三方根据特定的实体规范和程序规则认定事实并对纠纷做出裁决。然而，仲裁之所以受到重视却并非由于仲裁与诉讼的相似性，而是基于其自身特点形成的非对称优势，这些非对称优势构成了当事人选择仲裁的理由，也是仲裁得以发展的内生动力。第一，仲裁的保密性。当事人要维护商业秘密和商业信誉，因此希望他们之间的纠纷不被披露，以免被社会公众审视或袭扰。与司法公开的要求相比，仲裁的保密性能够更好地满足当事人的这种需求。第二，仲裁裁决的终局性以及快捷性。在经济贸易活动中，很多当事人有快速解决纠纷的愿望，仲裁裁决具有的终局性以及解决纠纷的快捷性，使得当事人得以迅速从纠纷中走出来，回归正常的社会经济生活。第三，仲裁的自治性。仲裁虽然是准司法性的纠纷解决方式，但也具有自治性的一面，当事人自愿将纠纷提交仲裁机构，仲裁机构才能获得对纠纷的管辖权，仲裁裁决的效力首先来自当事人达成的将纠纷提交仲裁机构的协议。不仅如此，当事人还可选择适用仲裁遵循的实体规则，挑选能够决定结果的仲裁员。对于程序的充分参与有利于增强裁决权威——如果当事人可以参与到挑选中立者的过程之中，那么他们在心理上就更倾向于接受对案件的陈述[1]。

仲裁介于调解与诉讼之间，可以通过一定方式与调解、诉讼产生连接，并借两者之力解决纠纷——仲裁程序中允许和解和调解结案，通过这种方式当事人能够完全回归自治解决纠纷；当事人在仲裁过程中可以向法院申请财产保全，在仲裁裁决做出之后可以向法院申请强制执行或申请撤销。通过这种双向连接，仲裁将自治与强制纠纷解决的优势融为一体。国外学者对仲裁准司法特征的认知和评价可谓恰如其分，仲裁是“法院判决”的非官方形式，其由第三方介入来同时控制双方之间的交易，并且还要施加一道裁决[2]358。仲裁不但是逃离无效率法律的途径，还能够为社会提供有效率的规则，从而促进和支持社会合作[3]。

（二）替代诉讼：仲裁发展的外生动力

仲裁、调解等非讼纠纷解决方式在现代的快速发展都遵循了以替代诉讼为外生动力的逻辑，也被统称为替代性纠纷解决机制（ADR）。换言之，ADR的发展动力来自社会本身，来自社会主体纠纷解决的实际需求[4]。替代诉讼并非取代诉讼基础地位的意思，而是提供诉讼之外的纠纷解决途径供当事人选择，以达到分流的效果。二战之后，美国经济快速增长，再加上民众普遍的好讼倾向，涌入诉讼程序的纠纷越来越多，其中还包括一些解决难度很大的巨型复杂纠纷。美国社会逐渐出现了“诉讼爆炸”现象，法院、法官都不堪重负。ADR首先在美国得到重视可以说是情势使然。1976年召开的庞德会议主张发展ADR以减轻司法系统对于诉讼程序的依赖，被视作美国ADR运动的开端。面对当事人各不相同的解纷需求，法院、行政机关和民间组织都成为ADR的推动者、提供者。调解、仲裁、简易陪审团审理、早期中立评估等替代性纠纷解决机制得到了快速发展。重视ADR的分流作用获得了广泛的社会认同，已经成为各国司法改革的共同选择，在世界范围扩展开来。

中国仲裁的发展同样是为应对诉讼案件的快速增加、国家司法政策调整的结果。中国在20世纪50年代就建立了仲裁制度，但在计划经济时代缺乏成长壮大的条件与空间。这种状况在实行改革开放政策之后发生了转变。随着经济发展及法治建设的进步，公民维权意识不断增强，加之司法便民措施广泛应用等因素，进入诉讼程序的案件数量逐年递增。2009年至2018年10年间，最高人民法院受理案件的数量从13318件增至34794件，地方各级人民法院受理案件的数量从11378875件增至28000000件①。这一时期法院法官人数不仅没有增加，甚至在实行员额制改革之后还出现了减少。各地法院都出现了程度不同的案多人少现象，法官办案压力过大，影响办案质量，不利于纠纷及时妥善化解。在这种背景下，ADR日益受到国家的重视，调解在诉讼程序中的广泛应用证明了这一点。2016年最高人民法院发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，强调加强诉讼与非讼机制的对接，充分发挥ADR机制的案件分流作用。近年来，仲裁充分发挥自身解决纠纷的独特优势，在定分止争方面表现抢眼，为ADR机制的案件分流作用做出了全新的阐释，提供了有力的证明。2009年，中国有202家仲裁机构，受理案件74811件。到2018年，中国已经成立了255家仲裁机构，受理案件544536件[5]，其中3673件为涉外、涉港澳台案件。从以上数据可以看出，仲裁在中国虽然起步较晚，但受理案件的增长率远远高于诉讼，已经成为国内当事人解决民商事纠纷的重要方式。尤其值得一提的是，由于裁决能够依据国际条约在他国获得承认与执行，仲裁在处理国际经贸纠纷中也占据了一席之地，呈现出持续发展的良好态势。

二、虚假仲裁司法规制之证成

（一）虚假仲裁的产生与分类

司法制度的设计要考虑解纷资源的合理配置。纠纷应当经过前置调解机构及诉外纠纷解决机制的过滤与分流后才流入法院[6]。英国司法改革鼓励先穷尽其他能适用、更适当的ADR方式解决纠纷，强调将诉讼作为最后的权利救济方式来加以使用[7]。我国也是按照这种理念来处理仲裁与诉讼的关系，司法解释和司法实践都尽量肯定仲裁协议和仲裁裁决的效力，鼓励仲裁在商事纠纷的解决中发挥更大作用。

但是，在仲裁的发展过程中，当事人违反诚信原则提起虚假仲裁的现象也不时发生，这不仅损害了第三人利益或公共利益，也损害了仲裁的公信力。在双方串通的虚假仲裁中，行为人之间并不存在真实的纠纷，而是明修栈道、暗度陈仓，假借仲裁以达到其他非法目的。仲裁的保密性、自治性、封闭性，仲裁庭的自由裁量权以及一裁终局的效率性等特征，既是仲裁相对于诉讼的非对称优势，从另一角度而言也成为仲裁程序的短板，因为这些特征使得虚假仲裁更易于实施、更难于发现。

依据行为人动机之不同，虚假仲裁可以分为三种类型：其一是谋取利益型的虚假仲裁。这里的利益包括财产利益和其他利益，如当事人通过虚假仲裁转移婚姻共同财产，侵害当事人一方配偶的利益，或当事人通过仲裁裁决，获取诉讼中“无须举证证明的事实”等。其二是逃避责任型的虚假仲裁，如被执行人与他人恶意串通，通过虚假仲裁转移财产，逃避债务履行，逃避法院的强制执行。其三是规避政策型的虚假仲裁，如当事人通过虚假仲裁规避地方政府限购政策，完成不动产的产权变更等。

（二）虚假仲裁内部规制之困境

由于对利益的不当追求，虚假仲裁的出现不足为怪。值得警惕的是，仲裁程序对虚假仲裁缺乏有效的规制途径，与民事诉讼程序对虚假诉讼规制较为完备的法律体系形成鲜明对比。虚假仲裁是当事人对仲裁程序的恶意利用，但《仲裁法》并未对虚假仲裁的规制做出任何规定。部分案外第三人遭遇虚假仲裁后，难以得到救济[8]。国内仲裁机构制定的仲裁规则普遍缺失直接制裁虚假仲裁的规定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第9条规定了诚实信用原则，要求仲裁参与人参与仲裁程序时予以遵守。申请虚假仲裁当然归属于违反诚实信用原则的行为，但该规定由于没有惩戒措施，难以有效约束仲裁参与人的行为。

虚假仲裁内部规制之困境是由仲裁的自身特点造成的，寄望于改造仲裁程序以有效规制虚假仲裁并不现实。首先，民事诉讼程序规定了第三人制度，如果原、被告恶意串通损害案外人利益，案外人则可以通过起诉的方式，以有独立请求权第三人的身份参加到诉讼中去以维护自身权益。但《仲裁法》却没有相关规定，并且也不适宜规定第三人制度。这是因为：第一，从法理上说，双方当事人签订有效的仲裁协议才使得仲裁机构获得案件的管辖权，仲裁机构没有权力违背当事人意愿允许第三人加入，它应该也只需对当事人负责，第三人既不能参加仲裁程序，也无权自行针对仲裁标的发动新的仲裁，这是由仲裁的合意性特征决定的；第二，第三人参加仲裁必然使得案件变得复杂，作为民间组织的仲裁机构能否胜任案件的审理存在疑问，增加了很多不确定因素，影响仲裁的效率性；第三，第三人参与仲裁还会导致仲裁成本增加，损害仲裁经济性的比较优势。其次，《民事诉讼法》第56条规定的第三人撤销之诉也无法救济因虚假仲裁而权益受损的案外人。区别于仲裁程序启动的合意要求，诉讼程序的启动具有强制性，纠纷任何一方都可以通过起诉的方式强制启动。因虚假诉讼而权益受损的案外人在诉讼程序进行期间可以起诉参加诉讼，亦即成为前文所述的有独立请求权的第三人。如果“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，虚假诉讼的案外人仍然有补救的机会，在满足“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”条件下，有权单独提起撤销之诉。但《民事诉讼法》第56条却明确规定了可撤销的对象为“判决、裁定、调解书”。“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的陈述表明，此处的调解书应理解为诉讼程序中人民法院制作的调解书，而不包括仲裁调解书。也就是说，该规定仅为虚假诉讼的案外人而设置，虚假仲裁的案外人无权提起撤销之诉。再次，《仲裁法》没有规定对妨碍仲裁的强制措施，仲裁机构无权对虚假仲裁行为人实施惩戒。人民法院是专司审判的国家机关，《民事诉讼法》专章规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，对虚假诉讼形成了有力震慑。法官在诉讼程序中可以对虚假诉讼实施主动调查并依法做出相应处理，相关机构和个人有义务配合法官的调查。作为民间公益组织，仲裁机构缺乏对虚假仲裁实施惩戒的法理依据。而且仲裁员对虚假仲裁缺乏能够与法官比拟的调查权力与手段，无以查清并惩戒当事人之间的恶意串通行为。最后，仲裁程序自身缺乏纠错功能，虚假仲裁的裁决做出之后无法在仲裁程序内部得到纠正。在诉讼程序中，院长、庭长以及审判委员会对于合议庭或独任法官的审判权都能起到监督的作用，一审判决和裁定做出之后当事人有权在法定期限内提起上诉启动二审，对于已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的还可以启动再审程序。检察机关对审判行为以及生效裁判可以实施检查监督。以上程序和制度安排能够最大限度地纠正审判程序中的错误，对虚假诉讼构成有效制约。但《仲裁法》规定的中国仲裁协会至今没有成立，仲裁的行业监督沦为一纸空文，仲裁委员会并不设立内部监督机构，仲裁庭行使权力缺乏内部监管，再加上仲裁实行一裁终局，仲裁裁决一旦做出，即使出现错误也不能通过仲裁程序内部予以纠正。此外，仲裁的外部监督也很薄弱，相关法律也没有规定检察机关对仲裁程序的制度化监督方式。

（三）虚假仲裁司法规制之法理

我国正处于社会转型期，社会诚信体系尚不完善，导致虚假仲裁屡有发生。虚假仲裁的盛行不仅直接侵犯案外第三人的合法权益，也损害了仲裁程序的公信力。既然仲裁制度由于自身原因对此无能为力，案外人难以在仲裁体制内部寻求程序性保障或者权利救济，其权益受到侵犯时只能诉诸司法[9]。从国家视角看，仲裁是用民间资源解决纠纷，几乎不动用政府资源，只要不违背法律的强制规定就值得鼓励。但虚假仲裁是对社会纠纷解决机制的恶意利用，不仅损害案外第三人的合法权益，也消耗公共资源，损害仲裁的公信力和社会诚信体系，因此司法的及时介入就显得非常必要。

仲裁裁决书具有强制执行的效力。这种效力的产生必须以国家能够控制、能够通过某种方式进行审查为前提，否则就会严重侵蚀国家权力。在各国以及国际组织制定的仲裁法和仲裁规则中，都无一例外地承认法院对仲裁裁决的司法审查[10]。作为一种制度化的非官方的裁决方式，仲裁必须受到两种类型的限制：一是它不得产生为政府所不能接受的实体性结果；二是政府必须一直有能力对仲裁做出符合公共政策的要求，即至少在某些方面，法院判决（也就是政府的裁决）要从根本上高于仲裁，而这仅仅是因为它是政府所保障的。因此，政府保留不接受仲裁根据“较低级的”程序生成的仲裁结果的权利[2]358。仲裁是融自治与强制为一体的纠纷解决机制，司法审查的重点在于自治要求的当事人自愿原则是否得到严格遵守以及强制要求的程序公正和实体公正是否得到落实，这在我国立法中体现为在申请撤销仲裁裁决案件和申请不予执行仲裁裁决案件中对仲裁协议有效性、证据真实性以及仲裁庭组成合法性等方面进行审查的相关规定。

对仲裁权的监督已经成为各国仲裁权理论与实践不可或缺的重要组成部分[11]。对仲裁进行司法审查并非意味着全方位地以司法判断取代仲裁裁决，这样会使得仲裁丧失独立存在的价值。缩小对仲裁的司法干预，尊重仲裁制度，建立适度的司法审查制度，是仲裁立法和实践的国际趋势[12]。近年来，人民法院对仲裁进行司法审查的态度发生了积极变化，变得更加尊重仲裁自身的特点和规律。尊重、支持仲裁已在国内仲裁司法审查中成为基本理念[13]。2018年1月1日实施的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》通过创设非涉外仲裁司法审查的“两级法院”报核制度、涉外涉港澳台仲裁司法审查以及当事人住所地跨省或违背社会公共利益的非涉外仲裁司法审查的“三级法院”报核制度，加强了对仲裁司法审查的统一管理，有利于最大限度承认仲裁协议和仲裁裁决的效力。

通过司法审查的方式遏制虚假仲裁是不可或缺的。由于仲裁自身的特征导致虚假仲裁无法通过仲裁程序进行遏制，如果再缺失虚假仲裁司法规制的制度设计，仲裁就可能沦为不法之徒侵害他人合法权益的工具。从这个意义上说，虚假仲裁司法规制应该视为对仲裁的支持而不是干预。虚假仲裁司法规制可以从救济虚假仲裁第三人以及制裁虚假仲裁行为人两条路径进行制度设计，并对相关立法进行完善。

三、第三人救济法律体系的完善

（一）第三人的司法审查申请人资格

为虚假仲裁权益受损的第三人提供救济途径是虚假仲裁司法规制的应有之义。《民事诉讼法》《仲裁法》及其司法解释都对仲裁司法审查做出了相应规定。2018年，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》相继实施，体现了人民法院希望通过民事诉讼支持与监督仲裁的积极立场。仲裁司法审查包括了确认仲裁协议、申请执行国内仲裁裁决、申请撤销国内仲裁裁决、申请认可执行港澳台地区仲裁裁决、申请认可执行国外仲裁裁决以及其他仲裁司法审查的案件等6种案件。以上法律和司法解释有少部分涉及救济第三人的规定，但整体而言还有不足。

《民事诉讼法》规定的两个申请执行环节的制度可以为虚假仲裁的第三人提供救济。其一是第227条规定的案外人执行异议制度，其初衷在于维护案外人的合法权益。因虚假仲裁裁决利益受损的第三人具有申请人资格，可以对执行标的提出书面异议，理由成立的，人民法院应该裁定中止对该标的的执行。其二是申请不予执行制度。在执行程序中，被申请人提出证据证明仲裁裁决具有法定的六种情形②之一或者仲裁裁决违背社会公共利益③，人民法院应当裁定不予执行。为了打击虚假仲裁，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》对申请不予执行的主体资格做出了扩张性解释，明确了案外人对仲裁裁决案件申请不予执行的权利，规定了申请条件，还规定了人民法院对于申请的审查形式、审查期限、审查标准以及救济途径等。但虚假仲裁既然是恶意串通的结果，当事人自愿履行裁决的概率就非常高，对于大量没有进入民事执行程序的案件，案外第三人就不能依靠案外人执行异议和申请不予执行制度保护其合法权益。

《仲裁法》规定的申请撤销仲裁裁决制度也是仲裁司法审查的重要形式。《仲裁法》第58条规定，当事人能够提出证据证明仲裁裁决有法定的六种情形④之一或仲裁裁决违背社会公共利益，可以在收到仲裁裁决6个月之内，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。人民法院在当事人提出申请后应组成合议庭进行审查，裁定撤销或驳回申请。仲裁裁决撤销程序应当遵循仲裁权的混合理论，不能设置成普通诉讼程序，而应是一种与非讼程序并列的特别诉讼程序[14]。令人遗憾的是，《仲裁法》规定的有申请撤销仲裁裁决资格的只有当事人，而不包括案外第三人。

现行法律规定意味着，因虚假仲裁裁决利益受损的第三人，在裁决没有进入执行程序的情况下，无从寻求法律救济。解决这个问题的途径有两个：第一，修改《仲裁法》第58条，赋予案外第三人申请撤销仲裁裁决的权利；第二，从《民事诉讼法》角度入手，通过对第56条的修改，赋予案外人提起撤销仲裁裁决之诉的权利[15]。笔者赞成第一种做法，主张在《仲裁法》第58条增加一款规定，案外人有证据证明当事人恶意串通、通过仲裁程序损害其合法权益的，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。对案外人提出撤销仲裁裁决的申请，人民法院应当组成合议庭进行审查，查证属实的，应当裁定撤销裁决。

（二）司法审查对象的扩展

在仲裁程序中，当事人可以自行和解，仲裁庭也可以进行调解。当事人和解之后可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭依照和解协议做出调解书。仲裁程序中的调解规定在《仲裁法》第51条之中。调解不成应当及时做出裁决。经调解达成协议的，仲裁庭有两个选择：其一是制定调解书；其二是根据协议内容制作裁决书。仲裁中的调解能够高效解决纠纷，得到了国内仲裁当事人的认同，“不仅给当事人提供了多元化的实现其不同利益的选择权，而且扩大了单独适用仲裁、调解程序解决纠纷的范围和能量”[16]。根据学者的调查，全国仲裁案件大部分通过调解和解结案。2012―2014三年仲裁调解和解率平均值高达61%；全国仲裁结构中调解和解率占受案总量一半以上的接近40%[17]。需要指出的是，1986年12月2日，全国人大常委会决定加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》，1987年4月22日，《承认和执行外国仲裁裁决公约》对中国生效，但仲裁调解书并未纳入该公约可承认的外国仲裁裁决的范畴，使其解决涉外纠纷的能力受到一定限制。涉外仲裁的当事人如果达成调解协议，最好要求仲裁机构根据协议内容制作裁决书，使其获得被外国承认和执行的可能。

裁决书作为司法审查的对象自然毫无争议，但仲裁还能够以调解书的形式结案，由此产生的问题是，仲裁调解书能否成为司法审查的对象呢？仲裁调解书是当事人达成合意并经仲裁庭认可的结果，能否成为司法审查的对象存在争议，在司法实践中的做法也并不一致。《民事诉讼法》第237条规定的不予执行的情形，《仲裁法》第58条规定的国内仲裁裁决的撤销事由以及第70条规定的涉外仲裁裁决的撤销事由，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》都没有涉及调解书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条明确规定了仲裁调解书和依据当事人协议所制定的仲裁裁决书，都不支持撤销。其原因在于调解书是当事人自愿接受的结果，允许申请不予执行等于默许当事人出尔反尔。但该规定并没有考虑仲裁机构没有管辖权等特殊情况。司法实践中，当事人申请撤销仲裁调解书的情形并不少见，立法对此应该有明确的态度。有学者对相关案例的调查表明，对于当事人申请撤销调解书的处理，各地法院态度不一[18]。由于缺乏法律依据，支持当事人申请撤销仲裁调解书的法院只能参照适用仲裁裁决的撤销标准进行审查，并做出相应裁定。

如果当事人恶意串通实施虚假仲裁，他们协议以调解书结案的概率就很高。如果仲裁司法审查只针对裁决进行，即使赋予虚假仲裁案外第三人司法审查的申请权，其合法权益仍然不能得到维护。《仲裁法》第50条规定，调解书与裁决书具有同等的法律效力，为了延续该规定的精神，司法审查对象的确定也应对裁决书和调解书一视同仁。因此，笔者赞成在《仲裁法》中规定仲裁调解书撤销制度。调解书是当事人合意的结果，撤销调解书的理由也有别于裁决书。撤销调解书的理由应包括：第一，当事人之间没有达成仲裁协议；第二，裁决事项不属于仲裁的范围；第三，裁决事项超出仲裁协议的范围；第四，当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；第五，调解违反自愿原则。前三项事由使得仲裁机构丧失对案件的管辖权；第四项事由是虚假仲裁，当事人之间并无实质纠纷，但损害了国家、集体、第三人利益；第五项事由是调解成立的前提受到破坏。当出现以上事由之一时，仲裁调解书应归于无效。当然，为维护仲裁的自治性，案外人只能基于第四条事由提出撤销仲裁调解书的申请，其余事由的申请人资格仍只属于当事人。

（三）司法审查方式的完善

如前所述，仲裁司法审查的法定方式主要包括对申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决（笔者主张还应包括仲裁调解书）进行审理并依法做出处理。但是，由于相关法律规定的申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决的事由是相同的，可能导致仲裁司法审查出现冲突。如果在制度上赋予案外第三人申请撤销仲裁裁决的权利，就可能出现下面的情况：第三人申请撤销仲裁裁决被驳回后，在当事人申请执行仲裁裁决环节，第三人又提出不予执行的申请。这样，法院对同一事由的司法审查就可能进行两次，且由于管辖法院不同，就可能做出不同认定。如此安排既缺乏效率，又损害司法权威，是对案外人权利的过度救济。仲裁案件当事人先后提出申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决，也会使法院面临同样局面。

最高人民法院显然也意识到了申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决造成的重复救济问题。2005年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。换言之，当事人不能以同样的理由既申请撤销仲裁裁决，又申请不予执行仲裁裁决。但当事人申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以其他理由申请不予执行仲裁裁决则不受限制。

在赋予案外第三人申请撤销仲裁裁决的权利后，申请不予执行仲裁裁决就属于叠床架屋之举。如果申请撤销仲裁裁决与申请不予执行的事由是相同的，一旦申请撤销仲裁的请求被驳回，一般情形下，申请不予执行将不会成立[19]。因此，以相同理由申请不予执行仲裁裁决应该被禁止。实际上，以不同于申请撤销仲裁裁决的理由申请不予执行仲裁裁决的行为同样应该被禁止，这样就能够督促当事人或第三人在申请撤销仲裁裁决过程中穷尽所有理由，避免浪费司法资源，避免仲裁裁决长时间处于不确定的状态之中，影响纠纷解决的效率。但对于香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决以及外国仲裁裁决，出于司法管辖权的原因以及《承认与执行外国仲裁裁决公约》的要求，《民事诉讼法》没有申请撤销仲裁裁决的制度安排，因此在申请承认和执行环节保留申请不予执行仲裁裁决的制度是必要的。

概而言之，笔者主张取消针对国内仲裁的不予执行制度，并对申请撤销制度进行完善，赋予第三人的申请资格；对于外国、港澳台地区仲裁裁决的承认和执行，则保留申请不予执行制度，以便为被申请人、案外人提供必要救济。此外，仲裁案件司法审查还存在人民法院与仲裁机构的沟通机制不畅问题，特别是缺乏仲裁案卷移送机制[20]，加大了司法审查难度。为了提高司法审查效率，建立法院与国内仲裁委员会之间正常的沟通机制也很有必要。

四、虚假仲裁的刑事制裁

（一）虚假诉讼罪的延展适用

遏制虚假仲裁不仅需要为第三人提供法律救济，而且应该加大对虚假仲裁行为的打击力度。考察有关虚假诉讼法律制裁的规定，对构建规制虚假仲裁的法律体系具有启示意义。虚假诉讼泛滥是社会诚信缺失在民事诉讼程序中的映射，严重扰乱了司法秩序。对于虚假诉讼的制裁与打击，我国已经形成了民事诉讼强制措施与刑事制裁相结合的完善的法律体系。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠讼行为的惩治力度。《民事诉讼法》规定了第三人制度、第三人撤销之诉等，为虚假诉讼的第三人提供司法救济。《民事诉讼法》第112条对当事人之间恶意串通，企图通过虚假诉讼等方式侵害他人合法权益的法律责任进行了规定，第113条则对被执行人恶意串通，企图通过虚假诉讼、虚假仲裁等方式逃避法律文书确定的义务的法律责任进行了规定，人民法院可以对行为人采取罚款、拘留等强制措施，展现了对诚信价值的倡导。为了规制虚假诉讼问题，中国在立法和司法上都加大了对虚假诉讼刑事制裁的力度。2015年，全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》在第307条中规定了虚假诉讼罪。2016年，最高人民法院出台了《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》。在这些法律规定得到实施之后，虚假诉讼得到有效遏制。

但是，与虚假诉讼规制形成鲜明对比的是，由于《仲裁法》并没有对虚假仲裁的法律责任进行规定，《刑法》也没有将虚假仲裁行为直接规定为犯罪，虚假仲裁没有得到很好的遏制。在《刑法修正案（九）》实施之后，甚至出现了虚假诉讼向虚假仲裁转移的现象，这种溢出效应使得虚假诉讼罪的实施效果大打折扣。

在法律缺乏明确规定的前提下，司法机关依然重视虚假仲裁的制裁问题，并通过延展适用虚假诉讼罪的规定予以实现。2018年9月26日，最高人民法院和最高人民检察院联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条规定，向人民法院申请执行基于捏造的事实做出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第307条之第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。这样，恶意串通申请虚假仲裁的当事人如果将仲裁裁决向人民法院申请强制执行，就意味着提起了民事诉讼，构成虚假诉讼罪。对此，有学者给予高度评价，“两高”解释把“基于捏造的事实作出的仲裁裁决”向人民法院申请执行作为“以捏造的事实提起民事诉讼”的虚假诉讼的犯罪行为予以规定，体现了“两高”的司法智慧[21]。

（二）虚假仲裁罪的立法设想

与制裁虚假诉讼相对完善的法律体系相比，虚假仲裁虽然在行为方式、危害程度上与虚假诉讼类似，但规制虚假仲裁的法律体系却没有建立起来。由于仲裁机构的民间性质，《仲裁法》并没有规定仲裁强制措施，仲裁机构无权对虚假仲裁行为人采取强制措施。只有当虚假仲裁行为人将裁决向人民法院申请执行时，其行为才有可能构成犯罪——虚假诉讼罪。虚假仲裁行为人的法律责任在无责与犯罪之间出现了断档，这是很不合理的现象。笔者认为，虚假仲裁的法律制裁需要从两方面进行完善，第一是对虚假仲裁行为人可以依照《治安处罚法》第23条的规定，将虚假仲裁视为扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序的行为进行处罚，第二是规定虚假仲裁罪，将情节严重、社会危害较大的虚假仲裁行为定罪处罚。

《刑法修正案（九）》出台之后，妨害民事诉讼程序行为有了虚假诉讼罪的规范，那么，“裁决与判决同权”的仲裁秩序遭到破坏也应当获得刑事立法的规制[22]。否则，虚假诉讼的当事人可能转战仲裁程序，制造更多的虚假仲裁。因此，向人民法院申请执行基于捏造事实做出的仲裁裁决的，可被视为“以捏造的事实提起民事诉讼”，虚假仲裁行为在满足这一条件之后可以入罪。但应该明白，“两高”司法解释的目的并不是打击虚假仲裁行为，而是打击民事执行环节的欺诈行为，并且不一定合乎立法精神。首先，从解释的主体看，对于何种行为属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，由全国人大常委会进行立法解释更为妥当。其次，从文义解释的角度看，虽然《民事诉讼法》规定的民事诉讼程序包括了审判程序和执行程序，将向法院申请执行的行为解释为提起民事诉讼，法律专业人士能够理解接受，但是这种解释毫无疑问超出了通常的民间认知，导致公民在不知法的情况下违法乃至犯罪，有扩大解释之嫌。在普通民众的观念中，提起民事诉讼应该是指发动民事审判程序，而不应该包括申请强制执行。再次，如果是单方实施的虚假仲裁，“两高”的司法解释或许能够发挥作用，但更多的虚假仲裁是当事人之间恶意串通的结果，当事人一般都会主动履行裁决，并不需要借助民事执行程序就实现了他们的非法目的。这种情况下借助虚假诉讼罪的立法规定来遏制、打击虚假仲裁行为，只会使得虚假仲裁的当事人选择更加隐秘的串通，规避民事执行程序。

延展适用虚假诉讼罪的规定，制裁虚假仲裁行为是在立法不完善的情况下的次优选择，更好的做法是直接在《刑法》中规定虚假仲裁罪。在立法体例上，鉴于仲裁协议效力的确认、财产保全、裁决执行等都需要通过人民法院进行，仲裁程序具有准司法性特征，虚假仲裁罪可以作为妨害司法罪的具体罪名之一，与虚假诉讼罪合并规定。虚假仲裁行为侵犯的合法权益既可能是财产权益，也可能是其他权益，甚至可能是公共利益，将虚假仲裁罪放在《刑法》其他章节中并不合适。类似立法已有先例可循，《刑法》在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之后，2006年《刑法修正案（六）》又规定了枉法仲裁罪，已经将仲裁视为广义的司法活动了。因此，在虚假诉讼罪之后规定虚假仲裁罪也应是顺理成章的，有利于保持立法的一致性、连贯性。笔者主张在《刑法》第307条的虚假诉讼罪之后增加虚假仲裁罪条款：以捏造的事实申请仲裁，妨害仲裁秩序，严重侵害他人合法权益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

适用虚假仲裁罪应贯彻刑法的谦抑性原则，不应将所有虚假仲裁的行为都进行定罪处罚。所谓“以捏造的事实申请仲裁”，是指无中生有的编造事实，也包括隐瞒真相（如隐瞒债务已经清偿的事实提起仲裁要求再次清偿）。如果民事纠纷、民事法律关系真实存在，行为人只是夸大或隐瞒部分事实，或者因为证据不足的原因，其主张的事实没有得到仲裁庭的认定，就不应该视为“以捏造的事实申请仲裁”。另外，虚假仲裁罪的认定标准应该严于虚假诉讼。虚假诉讼罪有“妨害司法秩序”或者“严重侵犯他人合法权益”两个条件，两个条件中满足一个即可构成犯罪，既是行为犯，也是结果犯[23]。而虚假仲裁罪宜作为结果犯加以处理。“妨害仲裁秩序”的认定，不以申请仲裁而以“致仲裁庭做出仲裁裁决或调解书”为标准，“严重侵害他人合法权益”是指侵害的合法权益达到量化标准才构成犯罪，两个条件缺一不可。

① 数据来于《人民法院年度工作报告》（2010年）、《人民法院年度工作报告》（2019年）。

② 六种情形详见《民事诉讼法》第237条，既包括当事人没有达成仲裁协议等程序性事由，也包括当事人伪造证据、隐瞒证据等实体性事由。

③ 《仲裁法》规定的公共利益条款符合1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定，该公约明确将违背国家公共政策作为拒不承认及执行仲裁裁决的理由。

④ 《仲裁法》第58条规定的六种撤销仲裁裁决的情形与《民事诉讼法》第237条规定的不予执行仲裁裁决的情形保持了一致，只是文字表述略有不同。

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Relief and Sanction: the Dual Path of Judicial Regulation of False Arbitration

LI De’en, HU Jinqian

(Jiujiang University, Jiujiang 332005, China)

In China, arbitration has developed rapidly because of its asymmetric advantages and the practical needs of alternative litigation. However, the false arbitration which violates of the principle of good faith, hinders the order of arbitration and infringes the interests of the third party also occurs occasionally. There is no way to regulate the false arbitration in the arbitration procedure, so we must rely on the strong judicial intervention. The judicial regulation of false arbitration can be carried out from the dual path of relief and sanction. The object of relief is the third party. The specific measures include giving the third party the qualification to apply for cancellation of the arbitration award, bringing the arbitration mediation into the scope of judicial review, and combine the review methods of domestic arbitration awards, and cancel the system of non-enforcement of application. The object of sanction is the actor of false arbitration. The concrete measures include the application of administrative penalty and criminal sanction. The extension of the application of the crime of false litigation is not enough curb the false arbitration. It is necessary to establish a separate crime of false arbitration.

false arbitration; judicial regulation; the third party; crime of false arbitration

D925.7

A

1006–5261(2021)03–0022–10

2020-10-09

江西省教育厅高校人文社科重点研究基地招标项目（JD19073）；江西省教育厅高校人文社科重点研究基地招标项目（JD14115）

李德恩（1969― ），男，四川隆昌人，教授，博士。

〔责任编辑 叶厚隽〕