缓刑刑种化问题的思考

翟中东

（中央司法警官学院 法学院，河北 071000）

所谓缓刑刑种化，是指将缓刑规定为我国刑罚的一个种类，让缓刑承担独立刑种的完整功能，使其与有期徒刑、无期徒刑等刑种并列。缓刑刑种化这一主张不同于我国主流观点。主流观点认为，缓刑属于刑罚暂缓执行制度，是对法院原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，缓刑既不是刑罚种类，也不是刑罚的执行。

一、缓刑刑种化问题的提出

虽然社区矫正早于19 世纪中期在西方国家就已经出现，但其发展非常缓慢。社区矫正的发达实际始于20 世纪中后期。我国社区矫正从2003年试点到2014 年全面推行只花了11 年时间。我国的社区矫正不仅推进快，而且推进力度也大。截止2015 年5月底，全国各地已经累计接受社区服刑人员242.9 万人，累计解除社区矫正人员169.6万人，现在接受矫正的有74 万人[1]。接受社区矫正的人员包括被宣告缓刑的人员、被宣告假释的罪犯、被判管制的罪犯及被准予暂予监外执行的罪犯，可见，被判缓刑的人员是接受社区矫正的主体之一。因为被宣告缓刑的人员属于社区服刑的主体，而缓刑被认为是“原判刑罚附条件不执行”的一种刑罚制度，于是，社区矫正是否属于刑罚执行的问题随之提出。

随着社区矫正的发展及立法，社区矫正是否属于刑罚执行这个长期争论的问题迅速进入人们的视野。一种主张认为，社区矫正不是刑罚执行。根据刑法，缓刑是“有条件”的不执行，缓刑不是刑罚执行[2]。对立的观点认为，社区矫正就是刑罚执行工作，社区矫正的基本任务就是惩罚与矫正罪犯[3]。被宣告缓刑的人员就是“社区服刑人员”[4]。社区矫正工作者身份是社区矫正官[5]，或者是警察。在前者看来，缓刑之所以不是刑罚执行，源于法律规定。在后一种观点看来，如果认为社区矫正不是刑罚执行活动，那么社区矫正就会出现定性矛盾问题。社区矫正机构对被裁定缓刑的犯罪分子的矫正不被认定为刑罚执行，而社区矫正机构对被假释罪犯的矫正、对被判管制罪犯的执行、对被准予暂予监外执行罪犯的矫正，却又被认为是刑罚执行性质，可见，社区矫正出现严重的定性矛盾问题。对社区矫正的定性矛盾，不仅严重影响现实中社区矫正工作目的确定、工作内容确定、工作方法确定及队伍建设等，还影响社区矫正的合理化展开及社区矫正的推进，更影响到社区矫正立法，包括立法的高度、立法的完整和立法的内容。

二、缓刑刑种化问题的实质

就现象而言，关于缓刑性质的讨论是一个关涉社区矫正立法的问题，但就实质而言，关于缓刑性质的讨论是一个缓刑的法律定位问题。

根据通说，缓刑是“附条件不执行”的刑罚制度。根据罪刑相适应原则，有罪，有刑；无罪，无刑。作为回应犯罪的措施，缓刑究竟是什么？从我国30多年的刑法研究看，缓刑的法律地位始终处于比较模糊的认识中。通说将缓刑置于量刑制度，但是，缓刑与累犯、立功功能“向量”相去甚远。累犯、立功是量刑的情节问题，而从程序适用看缓刑是情节衡量之后的问题。如果认为缓刑是刑罚执行制度，缓刑又是“附条件不执行”的制度，因此，不能将缓刑纳入刑罚执行制度中。因为缓刑的法律地位比较模糊，所以，对缓刑法律应然的法律定位有不同的主张：一是，“监督考察说”。这种观点认为，缓刑就是“监督考察”。缓刑不是刑罚，对被适用缓刑的服刑人员不宜要求其参加公益劳动和社区教育等，社区矫正对象不宜包括被宣告缓刑的人员。缓刑管理部门应由公安机关牵头联系当地街道组织、居民委员会、村民委员会、行业协会、工会、共青团、妇联、社会志愿者协会等，组建起专门的缓刑考察委员会来完成有关缓刑考察期的监督考察任务[6]。二是，“保安处分说”。这种观点认为，缓刑就是“保安处分”。社区矫正的性质并不是刑事执法活动，而是对罪犯的管束保护和观察保护，具有限制人身自由的保安处分性质。因为刑罚执行是比较严厉的惩罚性活动，社区矫正的真正价值却在于以教育和帮助为主要手段，来矫正犯罪人的心理和行为恶习，促使罪犯回归社会，而不是惩罚犯罪[7]。三是，“刑罚执行说”。这种观点认为，缓刑就是刑罚执行。缓刑裁决中的“原判的刑罚”是指拘役、3 年以下有期徒刑的刑罚，“不再执行”是指不在监狱或看守所执行，不意味着不执行刑罚，更不是“不在社区中执行刑罚”。如同死缓不执行死刑，也不能导出没有执行刑罚的结论。缓刑是对拘役、3 年以下有期徒刑刑罚方法的具体运用，因此，缓刑当然是刑罚的执行[8]。

关于缓刑的法律定位，从国际范围看，有两种典型的模式：

第一种模式，将缓刑定位为保安处分，以缓刑作为基本手段，应对轻罪。这种模式的实践代表是日本。根据日本法律，被裁定缓刑的犯罪分子将被予以保护观察，而保护观察是法律规定的保安处分[9]。

第二种模式，将缓刑定位为刑罚，以缓刑作为重要手段，应对轻罪。这种模式的实践代表是英国。英国在1991 的《刑事司法法》将缓刑明确定义为一种刑罚，其惩罚力度略低于监禁刑，不再将缓刑作为监禁替代措施、惩罚替代措施，从而有利于英国建构监禁刑与非监禁刑无缝连接的刑罚体系[10]。

我国关于缓刑的法律定位不同于国外，既不能将缓刑理解为保安处分，也不能将缓刑理解为刑罚种类。权威的理解是，缓刑属于刑罚的暂缓执行[11]。如何理解“刑罚的暂缓执行”？根据我国现行刑法规定，“刑罚的暂缓执行”宜理解为犯罪处理的中间措施，即非终极方式。我国处理犯罪的终极方式是定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式及转移处理方式四种。缓刑不在我国犯罪处理的四种终极方式之列。由于我国《刑法》第76 条明确规定有“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”内容，所以，不能将缓刑理解为监禁刑的执行方式。这也是我国刑法教科书不将缓刑纳入刑罚执行章节的当然逻辑。

我国缓刑法律定位的中间性是导致我国社区矫正立法基本观点不能统一的原因，也是缓刑制度需要解决的重大问题。我国现行缓刑定位存在重大逻辑缺陷。缓刑应当在处理犯罪的方法系统中找到自己的一席之地。

三、对缓刑刑种化的思考

（一）将缓刑规定为刑罚是中国国情的需要

将缓刑规定为刑罚种类抑或保安处分措施似乎决定于立法者，但是，其最终还是决定于立法的合理性。立法合理的基础在于尊重社会现实。基于我国犯罪分子罪感弱这一现实，我国宜将缓刑规定为刑罚种类。

罪感，是犯罪分子对自己犯罪性的感觉与知觉。罪感是认罪悔罪的内在根据，只有犯罪分子产生罪感，犯罪分子的认罪才能具有心理基础，犯罪分子才能建立“罪”的认知，才能悔罪，才可能接受矫正，才可能融入社会。反之，不仅矫正的效果会不尽人意，而且法院定罪宣告的意义也非常有限。犯罪分子罪感的生成是国家法律与刑事政策目的实现的第一步，也是最关键的一步。

目前缓刑在我国越来越受到重视，社区矫正也有了很大的发展。但是，我国社区矫正中的犯罪分子罪感培育缺乏有力的生成机制。根据我国文化的特点，不宜将缓刑规定为保安处分，而宜将缓刑规定为刑罚。保安处分很难促进犯罪分子罪感生成，保安处分突出的是对犯罪分子的特殊预防，而刑罚能够帮助犯罪分子将国家有罪裁决转化为个体的罪感体验。将缓刑规定为刑罚种类，国家法律的规定，缓刑的符号及司法机关的缓刑裁决，都会让被裁决的犯罪分子感受到罪的宣告，而且让他们感受到“刑”的必然。没有刑罚的出席，罪的宣告是苍白无力的。当法律规定缓刑为刑罚种类时，被宣告缓刑的犯罪分子更能深刻识别其行为的犯罪性，并在识别犯罪行为性质中生成罪感，从而使其走向认罪悔罪，接受矫正，并最终融入社会，实现法律与缓刑制度设定的目标。罪犯个体生成罪感非常重要，没有罪犯个体的罪感体验，就没有罪犯个体的矫正可能。

（二）缓刑已经成为我国抗制犯罪的重要手段

在社区矫正试点以前，我国适用缓刑的数量较少，但是，随着社区矫正的推行，缓刑适用数量显著增加，缓刑现在已经成为我国与刑罚一样的抗制犯罪的重要手段。

根据有关资料，2002 年，全国法院平均缓刑适用率（适用缓刑人数在刑事案件适用刑罚人数所占比重）是6.59%，2003 年便上升至18.06%，此后，全国法院平均缓刑适用率皆在20%以上。2004年全国法院平均缓刑适用率是20.24%，2005 年全国法院平均缓刑适用率是21.83%，2007 年全国法院平均缓刑适用率是23.19%[15]，2010 年全国法院平均缓刑适用率是26.32%①，2012 年全国法院平均缓刑适用率是30.26%②，2014 年全国法院平均缓刑适用率是31.07%③，2016 年全国法院平均缓刑适用率是30.01%④，2017 年全国法院平均缓刑适用率是27.39%⑤。缓刑大量适用这一特点，无论在全国层面，还是在地方层面都有反映。根据云南省蒙自市人大常委会调查组的调查，云南省蒙自市法院2013 年至2015 上半年共审理刑事案件757 件，1406 人，判处缓刑355 人，缓刑适用率是25.2%[16]。浙江省台州市2011 年被适用缓刑的人数是2404 人，缓刑适用率是21%；2013 年被适用缓刑的人数是2989 人，缓刑适用率是23.4%[17]。河南省固始县人大常委会调研组对2013 年12月21日至2015 年4月20日固始县人民法院所判刑事案件进行调查，人民法院共判处528 人缓刑，缓刑适用率是52.8%[18]。

从刑罚适用看，缓刑已经开始与其他刑罚手段并列，受到司法界及社会各界的高度重视，其受重视程度甚至高于某些刑罚。司法实践要求我们重新认识缓刑的价值，承认缓刑的地位。

（三）缓刑实际已经被作为刑种使用

虽然现行刑法将缓刑规定为“原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度”，即缓刑不是刑罚的执行，但是，在缓刑的适用与执行中，缓刑与假释、管制一样，不仅实施一般预防与特殊预防，而且同样用以惩罚犯罪，实现刑罚惩罚的公正价值，使得接受缓刑的犯罪分子与被裁定假释的罪犯、被判处管制的罪犯接受同样的刑事法律义务。假释是有期徒刑、无期徒刑在社区中的执行方式，管制是一种社区刑。从缓刑运行看，缓刑具有完整的、独立的刑罚功能，实际上被作为刑种使用。

缓刑的刑罚惩罚功能主要体现在对被宣告缓刑人员的自由限制与行为强制上。

缓刑对被宣告缓刑人员自由的限制可以分为“不作为”的要求与“作为”的要求。“不作为”的内容通常包括：不能与不准交往的人见面；不能去不准许到达的区域；不能离开指定的区域；不能吸毒；不能参加特定的活动；不能从事特定的活动；不能在指定时间离开所居住的场所；不能违反法律；不能违反监督规定等等。“作为”的内容通常包括：在指定时间段内到特定地方报告有关情况；离开特定场所报告并需获得批准；迁居需要报告并需获得批准；居住在指定场所；参加无报酬的劳动；参加要求的矫正项目。上述对被宣告缓刑人员的要求在不同的国家有所不同。

缓刑对被宣告缓刑人员行为的强制表现为对被判缓刑人员违反“不作为义务”与“作为义务”的惩罚上。有的国家将惩罚措施设定为四级，如在英国，对违反“不作为义务”与“作为义务”的被宣告缓刑人员可以予以在“社区矫正中心”集中管束；可以予以撤销缓刑警告；可以保留原来缓刑的判决，但增加监督的内容；可以保留原来缓刑的判决，但延长罪犯所判缓刑的监督期；撤销缓刑，要求罪犯在监狱执行原判监禁刑[19]。我国将惩罚措施设定为五级。根据《社区矫正法》，对违反“不作为义务”与“作为义务”的被宣告缓刑人员可以根据情节予以：训诫、警告、治安拘留、撤销缓刑和执行原判有期徒刑或者拘役刑。

从国内视域看，缓刑的惩罚厉度与假释、管制的惩罚厉度相当。根据《刑法》第75 条，被宣告缓刑的应当遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。根据《刑法》第84 条，假释犯需要遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。可见，法律对被判缓刑的人员“不作为义务”与“作为义务”规定与假释犯是一样的。不仅如此，根据《刑法》第72 条和第38 条规定，被判缓刑的人员还需要遵守禁止令，而被判缓刑的人员所遵守禁止令的内容与被判管制的罪犯所遵守的禁止令内容也是一样。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》对禁止被判处缓刑与管制的犯罪分子在缓刑考验期间、管制执行期间内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”予以了统一规定。如禁止被判缓刑的人员、被判管制的罪犯进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。

从国际视域看，我国缓刑惩罚厉度实际与英国等国家的作为社区性刑罚的缓刑惩罚厉度相差无几。“社区性刑罚”是国际社会新出现的一类刑罚[20]，它包括所有要求罪犯在社区服刑的刑罚种类，是二战后在西方国家出现并迅速发展的刑罚，如缓刑、社区服务刑。社区性刑罚已经成为与监禁刑相对的刑罚类型。这里需要特别注意，英国的缓刑是一种独立的刑种。根据规定，法院对于应当判处28 个月，不超过51 个月监禁刑的罪犯可以适用缓刑。缓刑内容包括以下部分：第一，对犯罪分子判处一定监禁期；第二，对所判处的监禁刑罚缓执行；第三，对犯罪分子判决一定监督期；第四，监督期需要遵守的条件，如参加无偿劳动、接受宵禁、参加矫正活动。罪犯接受监督期限不低于半年，不超过2 年。关于被判处缓刑的罪犯需要遵守的规定，英国2002 年出台的《刑事司法法典》第171 条予以了明确：a.参加无报酬的劳动。《刑事司法法典》第179 条规定，被判处参加无偿劳动的罪犯，需要参加最少40 个小时，最多不超过300 小时的劳动。这种判决的前提是需要有合适的保护观察官员对罪犯进行监督。b.参加某种活动。根据《刑事司法法典》第181 条，被判决参加某种活动的罪犯需要到指定的地方与指定的人一同参与活动。法典所指定的地方主要是“社区矫正中心”，也可以是其他经过批准的地方。活动的时间由法官判决，但是，活动的时间最多60日。参加活动要遵守具体负责的社区矫正官的指示。在现代英国，越来越多的法院将“要求罪犯参加文化教育、职业训练，甚至学习申请工作、练习与人对话、学习解决问题”等，作为要求罪犯“参加某种活动”的内容。c.禁止参加某些活动。根据《刑事司法法典》第183 条规定，法官可以在规定的时间内禁止罪犯参与某些指定的活动。另外，根据1968 年的《枪支管理法》，罪犯不能拥有、使用或者携带枪支。d.参加某些矫正项目。根据《刑事司法法典》第182 条，法官根据社区矫正官的建议，可以决定对特定罪犯是否适用矫正项目，适用何种矫正项目。被判适用矫正项目的罪犯需要遵照社区矫正官的指示在特定时间段到特定地方参加矫正项目。所有矫正项目必须经过司法部认证机构认证，也就是说，只有经过认证的矫正项目才能适用。e.宵禁。根据《刑事司法法典》第184 条，被判处宵禁的罪犯必须在指定的时间呆在指定的地点。宵禁的时间不低于2小时，但是不能高于15 个小时。f.排除性要求。根据《刑事司法法典》第185 条，法院可以在规定的时间段内禁止罪犯出入特定的场所。排除罪犯出入特定场所的时间不超过2 年。根据法律，特定“场所”可以扩大理解，“特定场所”包括特定地区。g.住宿的要求。根据《刑事司法法典》第186 条，法官可以根据罪犯生活的环境要求，判处罪犯在规定的时间段在指定的地方住宿。被判处在指定地方住宿的罪犯，需要根据社区矫正机构的要求、指示作息、生活。英国的社区矫正机构的官员不仅对执行社区刑的罪犯进行监督管理，而且还经营着“保护观察中心”、“保护观察旅馆”。“保护观察中心”、“保护观察旅馆”可以用以执行法院的住宿判决。h.精神健康治疗的要求。根据《刑事司法法典》第187 条，对于需要进行精神健康治疗的罪犯，法官可以要求罪犯接受具有执业资格的医疗或者精神病治疗医师的治疗。i.毒品矫治的要求。根据《刑事司法法典》第189 条，法院在罪犯存在对毒品依赖或者对毒品存在依赖倾向，需要治疗的情形下，可以判决罪犯接受戒毒矫治，以降低或者控制罪犯对毒品的依赖。根据规定，罪犯的尿检与矫治不少于6 个月。j.酒精矫治的要求。根据《刑事司法法典》第192 条，法院在罪犯存在对酒精依赖，需要治疗的情形下，可以判决罪犯接受戒酒矫治，以降低或者控制罪犯对酒精的依赖。被判决接受酒精矫治的罪犯需要在有矫治资格的人员监督下进行一段时间的矫治。法院对罪犯判决酒精矫治需要考虑罪犯的意愿，如果罪犯愿意遵守监督规定，法院可以判处罪犯接受酒精矫治。根据规定，罪犯酒精矫治的时间不少于6 个月。k.监督的要求。根据《刑事司法法典》第193 条，被判决接受监督的罪犯需要根据社区矫正官员，或者社区矫正官指定的人员的指示，在指定的时间与地点和社区矫正官，或者社区矫正官指定的人员见面。在使用宵禁时，法院可以使用电子监控措施。电子监控措施的价值是确保法院判决的对罪犯的其他监督措施的实施。根据《刑事司法法典》第195 条的规定，电子监控要以法院的判决为根据并由社区矫正官使用。使用电子监控后要告知罪犯与有关人员。

总之，由于缓刑与假释、管制具有同样的刑罚惩罚罪犯功能，所以，司法机关在适用缓刑过程中，如同适用假释、管制一样，在发挥缓刑预防犯罪功能的同时，也实现缓刑的刑罚惩罚功能。缓刑具有完整、独立的刑罚功能。在我国缓刑虽然没有独立刑罚种类的“名”，但是却有独立的刑罚种类的“实”。

（四）缓刑刑种化可以有效地解决社区矫正法制定及社区矫正推进中遇到的瓶颈问题

改革开放后，特别是进入新世纪以来，我国社会迅速发展。监狱出来的刑满释放人员因为不能适应社会的发展，同时受制于监狱化，重新犯罪问题日益突出。所谓“监狱化”，是指在监狱服刑的罪犯因长期服刑，只适应监狱生活，而不适应出监后的社会生活。监狱化不仅影响刑释人员的行为，而且还影响其价值观与人生观。另外，监狱化与刑释人员无业可就与重新犯罪具有密切的关系。由于重新犯罪的犯罪分子具有犯罪经验，其不仅具有更大的社会危害性，而且会在犯罪侦破上给侦查人员带来更多的困难。所以，防控重新犯罪非常紧迫。从战略层面看，在防控重新犯罪中，不仅改革监狱现有矫正制度非常重要，而且推进社区矫正也尤为必要与紧迫。社区矫正既能够帮助罪犯适应社会生活，也能够帮助罪犯避免或者降低监狱化所带来的问题。这是我国社区矫正迅速发展的主要原因。但是，由于缓刑在我国被定位为“附条件不执行”的制度，所以，关于社区矫正的性质便不能形成共识，不能被明确为刑罚执行，于是，社区矫正很难顺利发展，社区矫正队伍建设、制度构建一时陷入沼泽地。社区矫正遇到的问题是社区矫正性质不明问题的折射，如对社区矫正中软对抗人员的处理问题，帮扶的性质与前提问题。

如果我国刑法明确缓刑是刑罚的一个种类，将有助于上述问题的解决。具体说，如果我国刑法明确缓刑是刑罚的一个种类，对被宣告缓刑人员的社区矫正便毫无争议地会被认为是刑罚执行活动，在这种情况下，社区矫正的刑罚执行性质将彻底解决。随着社区矫正刑罚执行性质的确立，社区矫正工作者的刑事执法人员地位以及社区矫正对象的“罪犯”或者“服刑人员”身份都将得到确定。社区矫正中的教育与帮扶制度将纳入刑罚执行的框架。电子监控将制度化，集中管控可以大胆探索。社区矫正将会在惩罚罪犯的前提下促进其矫正。犯罪分子的矫正必须以惩罚为前提。惩罚不仅是为了实现法律的正义，还是在罪犯矫正转化中建构一个机制，即通过个体的痛苦体验，形成一个对原有犯罪认知的否定思维，建构一个被社会接受的认知体系。

总而言之，我国的缓刑应当与时俱进，走刑种化的道路。

事实上，我国现行刑法中的缓刑在法学理论与刑事司法实践中都比较尴尬。虽然其在理论上被定位为刑罚裁量制度，但在实践中它却与假释、管制执行并例在刑罚执行的范围内被讨论。这种状况的根源在于我国现有缓刑制度的“出生”缺陷。我国的缓刑制度是从日、德国家借鉴过来的，但是，如果对缓刑制度追根，其却源于英美国家，源于英美国家的“保护观察”制度。“保护观察”制度早在19 世纪中期就在英美出现，且于19 世纪后期20 世纪初制度化、法律化。此后，这种制度传到德、法等欧洲国家，再传到日本。“保护观察”传到其他国家后，其形式发生了变化，如在日本，“保护观察”分化为“缓刑”与“保护观察”两部分：缓刑作为刑罚裁量部分；“保护观察”作为监控与矫正部分。在英美国家，缓刑就是刑罚的一种，融刑罚裁量与监控、矫正于一体，犯罪分子一旦被宣告缓刑，罪犯就需要接受刑罚。我国1979 年《刑法》立法时规定了缓刑，未规定类似“保护观察”的制度，所以，我国缓刑制度中的监控与矫正部分非常单薄。社区矫正的开展，使得我国对被缓刑人员的监控与矫正有了长足进步，缓刑适用有了前所未有的变化，但是，由于我国现行缓刑制度不是刑种，未将缓刑的裁量与对被缓刑人员的监控与矫正统一起来，所以，我国的缓刑制度随着社区矫正的起步，其“出生”缺陷所带来的问题就暴露出来。随着监控与矫正工作在社区矫正中的突起，充分发挥缓刑功能，重新在我国刑法中对缓刑定位势在必行。

（五）缓刑刑种化可以帮助解决刑罚适用中长期困扰司法的累犯问题

被判缓刑的犯罪分子在考验期满后重新犯罪，是否构成累犯？这是刑法理论界争论很大的问题。

高铭暄教授、赵秉志教授、阮齐林教授、杨春洗教授等认为，按照现行法律，由于缓刑是“附条件不执行”的刑罚制度，而不是刑种，所以，被判缓刑的犯罪分子在考验期满后5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不能构成累犯[21]。根据《刑法》第65 条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。由于被判缓刑的犯罪分子在考验期满后，原判刑罚不再执行，而不是“刑罚执行完毕”，所以，在被判缓刑的犯罪分子在考验期满后5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不能构成累犯。黎宏教授、黄京平教授等却认为，被判缓刑的犯罪分子在考验期满后5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可以构成累犯[22]。这种观点认为，被判缓刑的犯罪分子在考验期满后，应当认为是刑罚执行完毕，而不能认为刑罚没有执行。上述主张各执己见，但是，如果规定缓刑是刑罚种类，上述争论立即烟消云散。

另外，如果解决了缓刑刑种化问题，我国目前争论的被适用缓刑的服刑人员能否减刑问题，被适用缓刑的服刑人员能否成立特别自首问题，也将迎刃而解。基于以上五方面的思考，建议对我国刑法中有关缓刑的规定进行修改，明确规定缓刑是我国的一种刑罚。

四、缓刑刑种化的价值展望

缓刑刑种化不仅可以有效地解决推进社区矫正及制定《社区矫正法》中遇到的瓶颈问题，而且可以为抗制轻罪问题找到更有效的武器，为推进新时代的刑罚发展做出贡献。

（一）为完善我国刑罚体系，推进社区刑立法开辟道路

我国目前的刑罚体系是以自由刑为核心的体系，虽然这个刑罚体系在犯罪抗制中处于主导地位，但是，其所面临的挑战日益突出，尤其是重新犯罪问题。新世纪以来，我国重新犯罪率一直呈上涨趋势。重新犯罪不仅增加国家的刑事司法投入，而且严重危害国家与社会的秩序。减少重新犯罪问题是必须考虑的问题。

如何减少重新犯罪？提高监狱对罪犯的矫正效益固然是我们的选择，但是因为监狱矫正效益的提高是有限的，所以，促进刑种创新，也是我们必须考虑的问题。监狱干警对罪犯的矫正虽然有利于其不再重新犯罪，但监狱罪犯之间的交叉感染会成为罪犯走向重新犯罪的推力。由于看守所不再收押3 个月以上的已决犯后，我国监狱关押的被判短期监禁刑的罪犯越来越多，根据有关调查，短期监禁犯重新犯罪率很高，比长期监禁犯的重新犯罪率高出18.3 个百分点[23]。可见，促进刑种创新，推进社区刑立法无疑是一种重要的进路[24]。

如何推进社区刑立法？缓刑的刑种化无疑是一个成本低、社会接受度高、学术阻抗小的优先选择。缓刑在我国有几十年的实践，人们常将假释与其并列，具有社区矫正的推力。如果缓刑实现刑种化，我国也可以考虑规定社区劳动刑。社区劳动刑是要求罪犯根据法院判决参加规定时间无偿劳动的刑罚。这种刑罚1966 年产生于美国的加利福尼亚州。加利福尼亚州的法官对违反交通法与停车法的妇女无计可施，判处罚金没钱，而判处监禁刑又太重，最后创制并使用了社区劳动刑。这种刑罚很快获得了各界认同，并逐步扩大使用范围，现在被越来越多的国家所接受，如英国、德国、法国、俄国。根据俄罗斯联邦《刑法》第45 条第1 款的规定，社区劳动刑是俄罗斯联邦的主刑。俄罗斯联邦立法机关要求被判处社区劳动刑的罪犯必须承担以下义务：必须遵守服刑所在单位的规章制度，主要是遵守俄罗斯联邦《劳动法》的相关规定，如工人的招募与辞退的规定、劳动合同规定的双方基本权利义务和责任、劳动制度、休息时间、奖惩措施以及其他涉及调整劳动关系的问题等；必须认真对待劳动；必须在为其规定的单位内从事劳动；必须完成法院所规定的强制（义务）劳动时间；必须及时告知社区矫正管理机构自己居住地变动情况；必须听从社区矫正管理机构的传唤，做到随叫随到。我国具有劳动改造的刑罚执行传统，实践证明，劳动具有很高的罪犯矫正效能。如果我国引入社区劳动刑，让罪犯在社会上无偿劳动，不仅可以利用劳动改造罪犯，而且可以使其避免监狱化。总之，缓刑刑种化将打开我国刑罚体系改革的大门，将为推进诸如社区劳动刑等社区刑开辟道路。

（二）有效对抗轻型犯罪

一些新型轻型犯罪在我国发展很快，如轻型的环境犯罪。如何对抗诸如轻型的环境犯罪？对这些犯罪分子，虽然适用监禁刑是国家的一个选择，但是，适用缓刑显然更合理。毕竟这些罪犯不同于盗窃、寻衅滋事等没有廉耻的罪犯。从立法看，国家对于诸如环境犯罪规定的刑罚也考虑到犯罪分子的情况，2011 年5月1日施行的《刑法修正案（八）》规定了污染环境罪的最高刑是7 年有期徒刑。从司法看，审判机关对实施轻型的环境犯罪的犯罪分子也充分考虑缓刑宣告这一选择。我们以污染环境罪为例，根据裁判文书网，2016 年全国的基层人民法院共作出了1640 个有关污染环境罪的判决书，其中，890 个判决对犯罪分子宣告了缓刑；2017 年全国的基层人民法院共作出了1915 个有关污染环境罪的判决书，其中，1018 个判决对犯罪分子宣告了缓刑；2018 年全国的基层人民法院共作出2111 个有关污染环境罪的判决书，其中，1169 个判决对犯罪分子宣告了缓刑。缓刑之所以被作为重要的对抗环境犯罪的手段，其重要原因在于，一方面司法者需要惩罚破坏环境的犯罪者，另一方面司法者考虑到缓刑的功效。对犯污染环境轻罪的犯罪分子，如果宣告缓刑，其不仅不会出现因被监禁可能的监狱化问题，而且有机会继续劳动，发挥其专业能力，并补偿其给社会带来的环境损害。然而，我国现行的缓刑制度因为不是刑种，不是刑罚类别，其价值目标不包含刑罚惩罚，根据《社区矫正法》，被宣告缓刑的人员，只能根据社区矫正对象的自愿要求安排公益劳动，所以，缓刑并不能充分发挥应有的作用。在现在的缓刑制度下，一方面社区矫正机关不能对这些犯罪分子使用强制性手段，让罪犯感受刑罚之痛，另一方面不能象英、美、德、俄等国要求缓刑犯参加强制的无偿劳动，通过劳动补偿因破坏环境给社会带来的损害。如果我国将缓刑刑种化，刑罚惩罚便会纳入缓刑制度构造中，缓刑因为惩罚功能正当化，可以更好地发挥刑罚惩戒犯罪分子的功能。作为刑罚，缓刑不仅要考虑限制罪犯自由，而且应当给予罪犯“恢复性”惩罚。考虑环境犯罪的危害特点，人民法院可以以“无偿劳动”的形式判决罪犯“恢复环境”，使缓刑增加“环境恢复治理”的惩戒内容，使缓刑惩罚的针对性进一步提高，使得刑罚惩罚、罪犯矫正与环境治理有机统一起来。劳动不仅具有重要的社会价值，而且具有重要的矫正价值，帮助罪犯学习并建立以劳动为生的生活方式，同时，劳动也可以帮助罪犯补偿其给社会造成的损害。

五、缓刑刑种化需要解决的问题

（一）缓刑的地位

缓刑刑种化将明确规定缓刑是我国的独立刑罚种类，其与管制、有期徒刑、无期徒刑是并列的关系。缓刑刑种化后，我国的社区性刑罚除管制外，又出现一个新刑种，使得司法机关在适用刑罚上有了新的选择。当然在一定意义上，缓刑刑种化也是为缓刑正名，使缓刑由实际上的刑种变为名实相符的刑种。

由于缓刑的刑罚厉度与拘役、3 年以下有期徒刑的刑罚厉度相当，所以，缓刑刑种化后，由于对缓刑刑罚惩罚性的认可，司法机关对缓刑的适用将更加正当化，拘役与3 年以下有期徒刑的地位将被相当程度的替代，甚至完全替代。缓刑刑种化后，拘役被废止不可避免。

缓刑刑种化后，缓刑与管制刑有何区别？虽然缓刑与管制刑都是社区性刑罚，即一种安排罪犯在社区服刑的刑罚，但是两者的不同在于，管制是一种直接判决罪犯在社区服刑的刑罚，而缓刑是有条件判决罪犯在社区服刑的刑罚。缓刑中的社区与监狱服刑转换机制是管制刑所没有的。两种刑种的特质有所不同，缓刑与管制刑各有所用。

（二）缓刑的易刑机制

为最大程度维护法律的发展性，缓刑刑种化宜对现行缓刑制度的刑罚性予以认可与规定，而不修改缓刑的运行关系，特别是服刑人员社区与监狱之间的转换机制。社区与监狱转换机制是缓刑的生命力所在。

缓刑是一种包含可能监禁处罚的刑罚，这是缓刑非常特殊的地方。如果罪犯不违反有关条件，罪犯仅在社区中服刑，服刑完毕，罪犯的刑事责任消灭；如果罪犯违反有关条件，罪犯的缓刑将被撤销，而替代适用监禁刑，这时，刑罚出现转换，或者说，出现易刑。监禁刑的执行只有在一定条件下实施，当条件出现，罪犯违反有关规定，缓刑便被撤销，而执行监禁刑。缓刑与监禁刑的易刑转换决定于被判缓刑的罪犯是否违反有关规定。

六、结语

我国的社区矫正始于本世纪初。虽然这些年社区矫正工作取得了很大的进步，但是，社区矫正的工作逻辑仍然不是特别清楚。例如，《社区矫正法》规定的“帮扶”制度，规定了社区矫正工作者有帮扶义务与职责。通常认为，帮扶制度的出台与认罪悔罪矫正项目制度不到位有关。认罪悔罪矫正项目制度一方面主张国家要帮助社区矫正中的罪犯，另一方面强调，社区矫正的罪犯必须认罪悔罪。认罪悔罪矫正项目不仅体现人道主义，而且体现国家对社区服刑罪犯的理性与法律的评价，从而有利于国家与社会对罪犯帮扶效益延伸，不仅帮助罪犯解决生活上的问题，更促进罪犯感恩国家与社会，从而不再犯罪。认罪悔罪矫正项目很好地解决了社会一般公平与个别公平的关系。但是，由于认罪悔罪矫正项目制度在我国的社区矫正法中缺位，于是帮扶制度上位。认罪悔罪矫正项目在社区矫正中不到位与缓刑的法律定位有关，与我国现行制度下缓刑不是刑罚种类有关。

重新定义缓刑，是由中国国情决定的，是中国社会发展的需要。我国刑法应当修改缓刑的定义，将缓刑规定为刑罚种类，明确规定缓刑是我国的一种社区性的刑罚。新的缓刑定义不仅要维护缓刑降低监狱化弊端的基本价值，同时，也要肯定缓刑的刑罚惩罚价值，从而使得缓刑拥有惩罚与矫正的完整刑罚功能。

注释：

①2010 年，全国法院对1007419 名被告人作出有效判决，其中265230 名被告人被判处缓刑。数据来源：“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”。诸葛平平.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2011.1228.

②2012 年，全国法院对1174133 名被告人作出有效判决，其中355302 名被告人被判处缓刑。数据来源：“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”。诸葛平平.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2013.1051.

③2014 年，全国法院对1184562 名被告人作出有效判决，其中368129 名被告人被判处缓刑。数据来源：“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”。诸葛平平.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2015.1014.

④2016 年，全国法院对1220645 名被告人作出有效判决，其中366321 名被告人被判处缓刑。数据来源：“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”。诸葛平平.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2017.1160.

⑤2017 年，全国法院对1270141 名被告人作出有效判决，其中347989 名被告人被判处缓刑。数据来源：“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”。伍晓梅.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2018.1176.