混剪视频版权纠纷中合理使用的素材标准

● 陈笑春 蔡雨坤

混剪视频，是基于剪辑功能的二次创作视频类型。在我国现行著作权法框架下，视频作品属于“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称“类电作品”）[1]，是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”[2]。需要说明的是，2021年6月1日新著作权法施行之后，这类作品应被归为“视听作品”。

从行为特征来看，混剪视频将其他作品的音频和视频素材复制、剪辑之后，通过再组合的方式来完成新的视频。近年来，随着大数据环境下海量作品的传播，主要以他人作品的段落进行“拼接式”创作的现象在各类作品中越发普遍。其引发的如“谷阿莫侵权案”[3]等版权纠纷对司法实践产生了深远的影响。“类电作品”因为素材“直接挪用”的直观性，使其在是否使用他人作品片段上更为容易判断。

在著作权侵权诉讼中，合理使用是常见的抗辩事由。我国著作权法在第二十二条指出了符合合理使用的十二种情形无需版权人同意，也无需支付报酬。这是因为合理使用作为版权限制制度的一种，其目的是防止由于版权的独占性损害他人的学习、欣赏和创作。换言之，合理使用设立的初衷之一是满足小范围的使用。事实上，在互联网环境下，私人使用可能在网络中得以放大，同时由于互联网内容的“视听化转向”带来的需求量的激增，在“再创作”的视听作品中，合理使用的“适当引用”情形往往会引发争议。在“谷阿莫侵权案”“《三生三世十里桃花》被侵权案”[4]等案例中，较小数量的素材挪用排除合理使用的情形已经在司法实践中出现。

素材标准已经成为合理使用的排除方法

“三步检验法”和“四因素法”是判断合理使用的方法。前者来源于《伯尔尼公约》第九条第二款引申出的三个步骤：一是在特殊情况下，二是不损害作品的正常使用，三是不致无辜危害作者的合法权益。“四因素法”则来自美国版权法，第一是使用的性质和目的是商业使用还是非营利，其次是受版权保护作品本身的性质，再次是使用部分占版权作品全部内容的比重，第四是该使用对版权作品市场价值是否有影响。2014年10月生效的欧盟法（EU Law）也规定创作者可在网络视频中使用“有限数量”的版权材料用于仿拟、漫画或仿制品。

在美国和欧盟的规定中，素材的“比例”和“数量”都作为对合理使用进行排除的判断因素。

在我国，当前的《著作权法实施条例》第二十一条主要是《伯尔尼公约》“三步检测法”的国内法化。司法实践中对“四因素法”也有所采纳。比如2013年北京市高级人民法院在《盐酸情人》信息网络传播权纠纷案件中将“所使用部分的质量及其在整个作品中的比例”[5]作为对合理使用的排除情形。可以看出，素材的数量、比例和质量都可能构成对合理使用的排除，支持版权人的相关版权权利。在“莫阿谷侵权案”中，法院排除了合理使用的情形，支持了版权人的诉讼请求，但实际上谷阿莫的解说视频剪辑的电影镜头不足正片的1%。2020年6月，北京知识产权法院对电视剧《三生三世十里桃花》图片集一案做出终审判决，尽管只截取了第一集中的382幅画面，合计起来的图片集播放时长仅仅几秒钟，法院最终仍然判决原告方胜诉。

在上述版权纠纷中，法院实际执行了更为严格的素材标准，没有完全采用“所采用部分占版权作品比例”这一原则，对素材的数量和质量也没有做出特别说明，这一突破对混剪视频版权纠纷中合理使用的情形设定了新的边界，也可能对互联网语境下更为普遍存在的“拼接式创作”的侵权判断产生影响。

对素材的复制而非使用比例作为重要标准

素材比例原则以新作品素材比例而非新旧作品比较的比例作为判断标准，即新作品中来源于所有已发表版权作品的素材比例占新作品中素材比例的多少。

在制作技术和传播技术普及化的背景下，制作和传播音视频作品可能不再仅仅由专业制作者完成，视听作品本身的剪辑特性使得这种拼接组合成为常态。混剪视频的制作流程包括对音乐素材进行测曲速、扒谱使其中的原始音乐素材剥离，然后通过填词、调教、混音等对声音及台词进行重制，再通过修图、制作视频等技巧替换视频素材中的人物形象和人物关系，最终达到重写或新编故事情节的效果。从表现形式上看，混剪视频是将同一件事物重复，或将不同事物组合，形成富有节奏感并带有搞笑、抒情等情绪特征的视听作品。“拆分重组”之后的混剪视频显得似曾相识却又“面目全非”。因此，经过剪辑拼接之后，每一个原始的音视频素材中可能只有比例极小的一段或几段用在了新的视频作品之中，如果以新旧作品的比例来看，比例往往是比较小的。

使用一个有版权的作品，没有一个绝对的标准来限定复制、引用多少原作品仍为合理使用。这在以多部作品素材为基础而进行的混剪作品中更加难以衡量，因为再剪辑的作品对每一部之前的作品都只是截取了其中数量微小的素材数量，再通过“叠加”的手法形成了新的音视频作品。

在“《三生三世十里桃花》被侵权案”中，被告辩称：“作者观剧后的文字分享，需要有图片配合陈述，且300多张图如果连续播放仅能播放几秒钟，对整个视频来说，属合理引用行为。”[6]实际上，混剪类视频无论是截取静态图片还是动态片段，都首先需要将这些截取的图片或者动态的片段进行保存、复制后再进行重新编辑，才能最后将编辑的新的音视频作品上传至网络。在这一过程中，其复制行为、上传行为可能落入版权人的复制权和信息网络传播权的控制范围。因此，即便是复制了较小比例的素材，只要这些素材并非公有领域的表达，而是具有独创性表达的内容，就有可能作为排除合理使用的因素之一。

对“独家素材”的使用作为辅助标准

版权保护的是独创性的表达，这一表述在实践中常被解读为版权保护的形式而非内容。事实上，对于文学艺术作品来说，形式和内容是有机结合，往往难以被截然分开。从立法的角度来看，各个国家的版权法律都没有明文规定不保护内容，“倒是有一些国家的版权法指出：如果作品包含某些不应有的内容，则不受保护。由此可以从反面推出这样的结论：该法在确定是否将某作品列为受保护客体时，将估计该作品的内容”[7]。著作权作品中独家素材本身无法受到著作权法的保护，但基于独家素材的表达具有更高的独创性水平。

素材性质原则以使用独家内容的表达而非实质性内容使用作为判断标准。版权法保护表达而非思想的观点原本是要排除属于公共性的思想，以保证创作通道不会被垄断。在司法实践中，“思想表达二分法”是重要的判断方法，但一直存在争议，其主要原因在于思想与表达无法完全分开。可见，对独家性素材的使用应得到更高程度的保护，因为这种独家素材的获得和记录通常需要更多的投入，可能成为原作品中的实质性构成，应该视为合理使用抗辩事由的排除原则。

在一些视听作品的创作中，视听素材的获取比如何呈现这些素材更为重要，并且视听素材转瞬即逝的特性也决定了摄影或录制中的独家素材具有唯一性，并且在拍摄过程中，任何一个记录过程都带有角度、景别等创作者的自主选择。因此，独家性视听素材的表达是作品独创性最主要的体现之处，常常决定了作品在流通中可实现的著作权价值的巨大差别，因此，对“独家素材”的直接抓取应该作为合理使用的排除原则。

2018年3月，国家广播电视总局《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》中指出要“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”。其中的“非法”二字指向导向问题、版权问题、内容问题。所涉及的版权问题实际也就是对他人作品素材的使用是否符合著作权法律的框架。在互联网语境下，海量的先创作作品都可能是后创作作品的素材来源，因此，在当下的“混合式文化”之下，原创性可能会更多地来源于“使用”的能力。正因为如此，对合理使用的排除原则中，素材标准的有效建立和细化具有重要的意义。

【本文为国家社科基金一般项目“互联网视听产业的版权纠纷及其法律规制研究”（编号：2014BXW032）成果】