高质量对外开放需要它

徐国建

改革开放四十多年以来，我国国家、公民、法人和其他组织已同世界其他国家、公民、法人和其他组织进行了广泛深入地交往。如2019年，我国有1.5463亿人次出国旅游，70.35万人出国留学。这一年，我国境内有2.75万家企业到国外投资，共设立对外直接投资企业4.4万家，分布在世界188个国家（地区），海外投资总额达21988.8亿美元，境外企业资产总额达7.2万亿美元。此外，根据2020年度《世界移民报告》，2019年中国约有1100万人移民国外，排世界之三。在此形势下，我欣然看到，作者的学位论文《领事保护法律制度与中国实践研究》于2020年底由著名的法律出版社出版。全书洋洋洒洒65万余字、115个案例并专设“案例目录”，堪称迄今为止国内探讨领事保护问题的抗鼎之作。

通观全书，可以看到三大板块相互衔接：领事保护法律制度的历史溯源和发展、领事保护法律概念的理论和实践探讨以及领事保护法律制度的完善与建议。

首先，作者在第一章“领事保护职权演进法律探析”中用了较大篇幅，探讨领事保护制度历史发展的四个阶段：第一个阶段，公元5-15世纪，领事保护实施主体为民间的商人代表，领事保护客体内容为商人的海外权益。该阶段后期，由于《古兰经》不适用异教徒，土耳其成为西欧基督教领事在东方国家单方面享有领事裁判权的第一个国家。第二阶段，是16世纪到1648年《威斯特伐利亚和约》缔结前，欧洲一些国家开始委派职业领事执行领事保护职权，领事保护客体内容也扩大到派遣国国家、商人和侨民的海外权益。其间，西欧国家相互实行领事裁判权制度。第三阶段，1648年《威斯特伐利亚和约》签订至1963年《维也纳领事关系公约》缔结前，随着常驻外交使团在欧洲的普遍建立，领事保护职权开始分化。职业外交官成为保护派遣国海外权益的实施主体，而职业领事则仅为保护本国侨民及商人海外权益的实施主体。领事裁判权制度也因为国家主权意识的形成而在欧洲消亡。新中国成立后废除了西方列强以不平等条约强加给旧中国的“领事裁判权”等特权制度。对此，作者从西方列强滥用领事保护职权的独特视角予以严厉批判。第四阶段，是1963年《维也纳领事关系公约》签订后生效至今，职业领事和职业外交官一样，均为保护派遣国国家、个人、法人乃至其他组织海外权益的实施主体。

接着，作者在第二、三、四章中，分别探讨了领事保护的法律概念、宏观国际法学视野下领事保护问题以及领事保护理论和实践新发展。在世界范围内，领事保护职权在国际法上得以规范统一的重要标志，是第二次世界大战结束之后得以充分酝酿的《维也纳领事关系公约》的签订和生效。然而，国际社会对领事保护法律概念却有不同的理解。在第二章“领事保护法律概念辨析”中，作者通过“案例2-16：2001年9月恐怖分子袭击美国纽约双子塔事件”“案例2-17：2004年12月印度洋大地震大海啸事件”“案例2-2：以2014年3月8日MH370客机失联事件为例论证法学家学说”等公众熟知的案例，创造性地论证了“预防性领事保护与应急性领事保护”及“狭义上领事保护与广义上领事保护”等概念，同时提出，外交保护在某种意义上可被视为广义上领事保护的范畴，是领事保护的升级和延续。在探讨这些问题时，作者没有局限于理论上的探索，而是把领事保护的大量生动案例穿插其中。这大大增强了本书的可读性和趣味性，使其不再是一本晦涩难懂的学术著作。

在厘清领事保护的相关概念后，作者恰当地运用了黄进教授于上世纪80年代提出的“宏观国际法学”视角，通过实证研究的方法，探析该如何解决领事或外交保护问题。实际上，领事保护和外交保护均涉及宏观国际法的不同层面，包括国际公法、国际私法和国际经济法。在第三章“宏观国际法学视野下领事保护问题实证研究”中，作者通过“案例3-2：巴黎戴高乐机场屋顶坍塌事故2名中国公民遇难赔偿案”“案例3-5：中国运用国际私法规范从美国成功追回走私恐龙蛋化石案”等，让读者了解国际私法上的冲突规范如何在领事保护实践中发挥作用；通过“案例3-17：中国联合老挝、缅甸、泰国三国共同处置13名中国船员遇害的湄公河惨案”等，让读者了解在国家管辖权中保护性管辖的框架内实施领事保护，这属于国际公法调整的范畴；通过“案例3-22：中国政府以用尽当地行政和司法救济妥善处理湖广铁路债券案”，让读者了解领事保护的实施有时会是国际经济法原则和规则的应用。可以说，作者通过一个个鲜活的案例，让读者深切感到：近现代以来国际法的飞速发展，各国政府尤其是中国政府，在日益变化的国际形势面前，对领事保护职务的履行所作出的不懈努力。同時，对领事保护的实践有了更宏观的认知。

除了领事保护法律概念随着实践的发展不断完善之外，领事保护法律制度还呈现出更加复杂的发展趋势。在第四章“领事保护理论和实践新发展探究”中，作者阐述了领事保护制度发展新趋势主要体现在：领事保护实施主体复合化、领事保护客体内容多元化、领事保护方式和途径多样化等诸多方面。在领事保护实施主体方面，事实上，中国政府已逐渐形成了由中央政府、地方政府、驻外使领馆、企业和公民个人构成的“五位一体”的领事保护联动机制。此外，作者认为媒体可作为领事保护的“第六位”实施主体，通过发布和转载各种领事服务和领事协助等信息，可以起到预防性领事保护的重要作用。我对此观点颇为赞同。在领事保护客体内容方面，作者认为，由于联合国难民署的类似实践、“欧盟公民”概念的提出、无国籍人和双（多）重国籍人的存在以及跨国移民的日益增多等因素，领事保护客体内容将越来越多元化，甚至公民和法人跨境物流的合法权益也应当包含其中。这为读者预见未来领事保护的客体内容打开了新视野。在领事保护方式和途径方面，作者认为也呈现多样化发展趋势，通过“案例4-17：英国政府委托非政府组织为在国外犯罪的英国公民提供服务”等，阐述有的国家外交部门开始委托非政府组织或个人分担领事保护的任务。此外，作者没有停留在对领事保护积极发展趋势的分析研究上，而是通过“案例4-28：皮也鲁齐以身陷囹圄经历披露阿尔斯通公司被美国企业强制收购内幕”等，从法国阿尔斯通公司的肢解分析美国维护国家经济利益的不当方式途径，同时引用美国学者观点进一步阐明加拿大伙同美国无理扣压华为高管孟晚舟是“玩弄国际法”的观点，从而对中美贸易战当下的我国企业在海外权益保护上具有十分重要的启示作用。

最后，作者在第五章“完善领事保护法律制度的对策与建议”中，表达了对既有的领事保护法律制度难以适应快速发展变化的领事保护新形势的担忧，同时，她以一位学者的担当和一位在我国领事前沿工作了三十多年的领事官员的责任感，就完善领事保护法律制度的对策进行了深入探讨研究，进而提出了完善该制度的一些非常富有价值的建议。比如：其一，在国际条约层面，作者敏锐地注意到《维也纳领事关系公约》第36条“与派遣国国民通讯及联络”虽然规定了接受国主管当局的通知和告知义务，但是缺乏有效的强制性约束机制。作者通过“案例5-1：布里尔德外交保护案（巴拉圭诉美国）”“案例5-2：拉格兰德外交保护案（德国诉美国）”等的分析，阐明当美国作为公约缔约国违反该义务时，作为受害国的巴拉圭和德国等均难以追责的事实。为此，作者呼吁联合国国际法委员会草拟《领事保护条款草案》来解决此类问题。其二，针对我国领事保护法律制度的完善问题，作者指出健全国籍法律制度是完善我国领事保护法律制度的前提，因为我国目前存在诸如“华侨定居”概念不明以及“一国两制”框架下可能产生双重国籍等问题。其三，针对我国现行《宪法》第50条“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”的规定，作者认为，应当在宪法上明确规定国家还保护以出国工作、留学、经商、劳务、探亲旅游等为目的的中国公民、法人或其他组织的海外权益。作者最后还呼吁我国的领事保护立法应尽快出台，同时，为了适应新形势下巨大的领事保护需求，我国涉外法治人才培养课程中应该增加领事法等相应的课程。我非常赞同许博士的观点。

总而言之，世界正经历着百年未有之大变局，改革开放作为中国的国策将更加深化和持久，高质量对外开放的中国需要健全的领事保护法律制度。在这样的大背景下，领事保护的作用和意义也必然会愈来愈大。由此，作者的学位论文《领事保护法律制度与中国实践研究》的出版可谓恰逢其时。我期待这本著作中的一些颇富价值的建议可以得到有关部门的采纳并付诸实施，使我国的领事保护法律制度日臻完善，具有中国特色的领事保护实践也可以更上一个台阶。

（作者系上海政法学院国际法学院特聘院长，教授。）