破产企业代缴出资长期股权投资的处置方式研究

陈 璞

（江苏师范大学法学院，江苏 徐州 221116）

一、前言

甲有限责任公司作为破产企业被人民法院裁定受理破产申请后，管理人根据《中华人民共和国企业破产法》（简称破产法）第25条的规定，应当履行调查债务人财产状况，制作财产状况报告的职责，通过制作财产报告，清理债务人的财产，明确债务人的财产归属。经管理人调查，甲公司对乙公司作为被投资公司存在一笔长期股权投资，但调阅乙公司的工商登记资料查明发现，甲公司在乙公司设立时对乙公司的出资系由实际出资人丙公司代缴，并已实际缴纳出资，甲公司的财务账簿中亦不存在对乙公司进行出资的记载。管理人经与乙公司现另一股东谈话，其表示乙公司无财务账簿，一直处于亏损、负债经营的状态。对于甲公司由他人代缴出资形成的长期股权投资是否应当处置以及如何处置在破产案件实务处理中存在争议。本文针对代缴出资长期股权投资的性质、处置困境及处置方式等问题进行探讨。

二、代缴出资长期股权投资的性质

《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第78条规定，债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。根据上述法律及司法解释的规定，破产企业出资对外形成的长期股权投资属于债务人财产，依法应当进行追收、处置。

《中华人民共和国公司法》（简称公司法）第25条规定，有限责任公司章程应当载明股东的姓名或者名称。根据上述规定，破产企业在被投资公司的公司章程、股东名册上均有记载，并在公司登记机关进行了登记。其在公司内部的文件及对外公示的公司登记产生的公信力上，均足以让第三人确认破产企业是被投资公司的股东。破产企业对被投资公司的出资由他人代缴，应当属于破产企业与实际出资人之间的权利义务关系，不能因为他人代缴而否定破产企业作为被投资公司的股东资格，进而在破产程序中对抗破产企业的债权人。因此，破产企业因代缴出资形成的长期股权投资亦应当被认定为债务人财产，应当依法处置。

三、代缴出资长期股权投资处置面临的困境

1.股权转让的困境

（1）转让给实际出资人的困境

被投资公司设立时，破产企业与实际出资人均为被投资公司的股东，实际出资人现停止经营多年并已被工商登记机关吊销营业执照，法定代表人下落不明，其当年为破产企业代缴出资的真实意思表示无法确定，原因无法查明，两者之间因代缴出资发生股权代持还是借款抑或其他法律关系无法核实。在被投资公司经营期间，实际出资人又已将股权全部转让给被投资公司现另一股东，而破产企业与现另一股东之间不存在代缴出资的客观事实。在此情形下，通过股东资格确认的方式，认为破产企业属于名义股东，真实股东为实际出资人，或将破产企业在被投资公司的股权转让返还实际出资人的途径客观上无法实现。

（2）转让给其他股东及他人的困境

公司法第71条对于有限责任公司股东之间及向股东以外的人转让股权做出了肯定性的规定，但被投资公司现另一股东明确表示不愿接受破产企业的股权转让。而被投资公司经管理人调查虽仍在业，但住所为租赁场所，经营范围社会认知度较低，经营状况较差，短时期内也无法找到愿意接受破产企业股权的主体，股东以外的社会公众受让的可能性极低。

（3）公司回购的困境

公司法第74条对于有限责任公司异议股东请求公司收购股权的制度进行了规定，公司回购股权在程序上被投资公司需召开股东大会并进行决议，在实体上需符合该条规定的适用情形。在被投资公司另一股东不配合，无法满足上述程序及实体要求时，请求公司回购的事实及法律依据均不存在。

2.审计、估值的困境

《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第78条规定，股权价值为负值的，清算组停止追收。但在对外长期股权投资处置过程中，通常还存在股权价值调查、估值、变价退出等三大难题[1]。对于被投资公司的实际财产状况，管理人可以代表破产企业依据公司法第33条的规定行使知情权或提起查阅权诉讼，也可以对被投资企业进行外部资产调查。但在被投资公司无财务账簿或审计报告，缺少诉讼费用及调查费用的情形下，难以进行审计、评估以确定股权的实际价值为零或负值。

3.分立、减资的困境

公司法第175条对于公司分立、第177条对于公司减少注册资本分别进行了规定，但根据公司法第43条的规定，分立、减资被投资公司必须召开股东会会议并属于特别表决的事项，同时，分立、减资需要编制资产负债表及财产清单，对债权人依法进行通知、公告。在被投资公司无法满足上述法律规定的要件时，分立、减资的路径亦无法实现。

4.解散、清算的困境

公司法第十章以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》对于公司的解散、清算做出了具体规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14、15条对于有限责任公司股东怠于履行清算义务的认定及因果关系抗辩进行了解释。根据以上法律、司法解释及会议纪要的规定，破产企业在被投资公司中所占股权比例较小，既不是被投资公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理的情形下，破产企业及管理人对于被投资公司能否解散及进入自行清算或强制清算程序，进而在被投资公司依法参与分配，如获得财产作为债务人财产不具有法律上的决定权，且解散、清算的方式费用较高、耗时较长，极易造成增加破产费用、破产程序无限期拖延的后果。

5.变卖、分配给债权人的困境

破产法第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行，但是债权人会议决议的除外。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第85条规定，不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产，可以在破产分配时进行实物分配或者作价变卖。《全国法院破产审判工作会议纪要》第26条规定，采用拍卖方式进行处置的，拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。变卖或实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。根据上述法律、司法解释及会议纪要，破产财产的处置方式为拍卖、作价变卖和实物分配，该三种处置方式的关系应当以拍卖作为处置的基本法定方式，在拍卖无法实现时需召开债权人会议由债权人进行决议或者法院裁定，才能进行变卖及实物分配。且股权与一般的实物相比，其本身性质能否进行变卖或分配给破产企业债权人，债权人是否接受等问题尚存在疑问。

6.保存的困境

《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第99条规定，破产程序终结后，破产企业的账册、文书等卷宗材料由清算组移交破产企业上级主管机关保存；无上级主管机关的，由破产企业的开办人或者股东保存。该条规定中明确表述仅指账册、文书等卷宗材料可以移交给相关机关或个人，在破产财产处置不能时能否参照该规定进行移交，并没有明确的法律依据。

四、代缴出资长期股权投资的处置原则与方法

1.处置原则

（1）保值增值原则

债务人财产保值增值原则是贯彻破产立法和司法实践的基本原则，也是破产法的基石原则。债务人财产保值增值原则是指破产立法和实施中需要以债务人财产保值增值为目标，以尽可能增加债务人财产的范围和价值的方式设计破产立法，并在合法性框架下以此为原则实施破产法[2]。同时，坚持保值增值原则，才能在更大程度上维护债权人的最大化权益，推动破产程序的顺利进展。

（2）市场价值导向原则

破产财产处置的价值应当坚持以市场价值为导向，在公平竞争的市场环境里，通过公平竞价的方式实现破产财产价值的最大化，以达到提高破产债权清偿率的最终目的。

2.处置方式

《全国法院破产审判工作会议纪要》第26条规定，人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率；第47条规定，要适应信息化发展趋势，积极引导以网络拍卖方式处置破产财产，提升破产财产处置效益。现有破产财产拍卖的法律规定主要为最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，根据2016年11月25日最高人民法院《关于司法拍卖网络服务提供者名单库的公告》，共有淘宝网、京东网、人民法院诉讼资产网、公拍网、中国拍卖行业协会网5家网络服务提供者提供的网络司法拍卖平台纳入了名单库。

网络拍卖方式因其公开性、便捷性已成为拍卖破产财产的主要途径，但应当明确的是，网络司法拍卖与破产财产拍卖分属不同的法律行为，两者在行为性质、实施主体及法律强制效力等方面存在不同[3]，而目前并没有专门针对破产财产网络拍卖的具体规定。对于代缴出资形成的长期股权投资拍卖的价格，如无法进行审计、估值，在保值增值原则的指导下，应当以不低于出资金额的价格进行拍卖，同时，对于拍卖次数及流拍后的处置等问题尚需要通过司法解释等形式做出进一步明确的规定。

破产法第43条规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起 15 日内裁定终结程序，并予以公告。第123条对于破产程序终结后追加分配的制度进行了规定。据此，在代缴出资长期股权投资处置不能的情形下，管理人在破产程序中还可以在符合法律规定的前提下，通过提前终结及追加分配的方式依法进行处理。

五、结语

破产法第27条规定了管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。在代缴出资长期股权投资处置问题上，管理人应当尽职调查相关财产状况，穷尽法律规定的救济手段，通过市场公开检验的方式，兼顾破产案件效率，充分维护、保障债权人的最大化利益。