以独立性为视角再论信托财产的所有权归属

甘培忠 马丽艳

一、问题的提出

作为一项古老的财产转移措施，信托发端于英国中世纪的土地用益制度，并经几个世纪的打磨锤炼，在普通法与衡平法分庭抗礼的夹缝中逐渐锻造出一整套完备的理论体系与制度架构。它不仅作为衡平法的典型成果为英美法系国家普遍接受，更是传播四海，成为大陆法系国家竞相移植借鉴的对象，获得“被两大法系比较法学者广为探讨”“唯一被成功移植到其他体系的普通法制度”(2)[美]约翰·亨利·梅利曼：《所有权与地产权》，赵萃萃译，载《比较法研究》2011年第3期，第147-160页。的殊荣。信托进入我国法律体系已有二十载，在《信托法》加持下我国信托制度已经实现了从“名不副实”到“正本清源”的完美过渡，专门化信托机构纷纷涌现，规模化信托业务积极开展，保障性配套措施逐步设立，我国信托制度本土化进程正在有序推进中。

信托财产是信托框架的根基，信托财产独立性则是整个信托体系的灵魂。(3)See Jonathan R.Shulan, Trusts and Estates-Spendthrift Trusts and the “Happenstance of Bankruptcy” Rule, 33 University of Arkansas at Little Rock Law Review 45, 45-74(2010).英美信托制度中的“双重所有权”在锲入大陆法系民法体系时与物权法基本原则相冲突，(4)See Joaquín Garrigues, Law of Trusts, 2 The American Journal of Comparative Law 25, 33(1953).寻找法源或实现对接便成了大陆法系移植信托制度时面临的首要难点。环顾各大陆法系国家的信托立法，无论是采用将信托归入民法典合同部分、法人部分、财产部分的立法模式，抑或是直接单行立法，(5)参见张淳：《大陆法系的信托立法——若干国家与地区尚未确立信托制度的原因》，载《南京大学法律评论》2004年第2期，第224-243页。均是在深入剖析“双重所有权”内涵真意基础上为信托财产所有权归属探索出一条本土化的出路。委托人所有、受托人所有、受益人所有的差异折射出各个国家信托立法中的价值取向抉择与实践操作考量，在保持不违背本土法律体系根骨的前提下向英美信托趋同，既保留信托在财产管理中的优势作用，又避免生搬硬套、僵化适用。综上，本文以信托财产独立性为基础，揭示大陆法系移植英美信托制度时面临的理论衔接与实践探寻难题，进而论证我国信托立法回应信托财产权属与独立性方面的危机和缺憾，最终探索出我国《信托法》在民法典时代保障信托财产独立性、周延解决民商事信托财产权属争议的妥适路径。

二、信托财产的属性剖析：独立性

大陆法系国家移植英美信托制度的典范当属日本，是故日本信托立法与理论学说已经是其他国家或地区引入信托制度的逻辑起点和重要参考。依照英美信托一般观念，信托财产独立性旨在强调信托财产具有的非继承性、破产财产隔离性、(6)See Patrick Parkinson, Reconceptualising the Express Trust, 61 The Cambridge Law Journal 657, 657-683(2002).强制执行与混同之禁止、抵销与责任承担之限制，保障信托财产与受托人、受益人各自固有财产相分离是其应有之义。(7)See Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 New York University Law Review 434, 434-479(1998).日本信托法理论对信托财产独立性的诠释有狭义和广义之分，前者专指信托财产独立于受托人的自有财产，后者则是指信托财产应与信托关系各当事人的固有财产相分离。在此基础上，日本学界提出了革新信托基本结构的信托财产主体性理论。

进言之，狭义信托财产独立性理论旨在强调在信托存续期间，信托财产与受托人固有财产不得混同、不得以信托债权抵销非信托债务，也不得以信托财产为受托人债务的强制执行对象；在受托人死亡或破产时，信托财产不得归入其遗产或破产财产范围，日本学者将上述分离状态描述为“信托财产的安全地带”(8)日本学者四宫和夫依据日本1922年《信托法》归纳总结了狭义信托财产独立性的五项原则，并宣称正是该五项原则使得信托财产与受托人的固有财产相区别而独立存在，实现信托财产处于安全地带的状态。参见张淳：《信托财产独立性的法理》，载《社会科学》2011年第3期，第102-111页。。在此基础上该学者又注意到，信托财产独立于受托人固有财产仅是其独立性的一个方面，自信托设立至终结，信托财产及信托收益在委托人、受托人和受益人处接连流转，因此信托财产的独立性还应包括信托财产与委托人其他财产、与受益人固有财产的分离与区别。上述广义上的信托财产独立性理论被我国学者普遍接受，形成诸如“所谓信托财产的独立性，是指信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产”(9)徐孟洲主编：《信托法》，法律出版社2006年版，第139页。的一般观点。随着对信托财产独立性探讨愈发深入，学者逐渐揭示出信托财产与法人的类同性——独立的财产和有限的责任，遂开始突破唯权利客体边界，试图将信托财产拟制为具有独立人格的法人组织，比如日本学者四宫和夫提出的“实质性法主体说”就对信托财产关系做了如下安排：信托财产本身为信托财产构成物的所有权人，并在信托关系中担纲一方当事人；受托人仅作为信托财产这一实质性主体的“机关”而存在，享有对信托财产构成物广泛的管理权。(10)关于四宫和夫提出的“实质性法主体说”，参见张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第46页。然而，将信托财产理解为独立性法主体仅在阐述信托财产关系上走了捷径，在以逻辑严谨著称的大陆法系民法体系内展开进一步论证却举步维艰、质疑不断。(11)信托财产独立法主体理论与大陆法系法人制度中的财团法人概念趋同，易形成信托制度为法人制度所包纳的不当解读，信托制度的独立价值与功能会被掩盖。因此，纵然信托财产具有拟人化的倾向，但是信托财产取得独立的法主体地位并不现实，信托制度的价值与功能还要仰赖受托人作用的发挥。反倒是英美信托制度对此愈发认可，如《美国信托法重述》(第3版)中承认“现代普通法与成文法的概念和术语，越来越多地默认信托是一个涵盖信托财产及受托人与受益人间信义关系的法律实体”。(12)Restatement of the Law of Trusts, 3rd Edition,§2 cmt.a(2003).

信托财产独立性理论的差异性蕴含着大陆法系引入信托制度真正的逻辑难题——信托财产权属问题。换言之，只有明确规定信托财产所有权归属才不至于使信托财产独立性成为空中楼阁。有鉴于此，大陆法系国家在移植信托制度时首先就应该厘清英美信托制度与大陆法系物权法基本原则的本质差异，在求同存异的基础上探索出信托财产独立性的真正内涵与信托财产所有权归属的本土化路径。

三、信托财产的所有权纷争：理论衔接与实践探寻

(一)英美信托制度与大陆法系物权法原则的调适

比起英美信托制度漫长的演进历程，大陆法系国家的信托发展进程略显逊色，从最早的日本信托立法开始也不过是百余年而已。尽管对信托能否植根于大陆法系土壤的质疑不断，(13)有学者主张，信托制度实际上是地产原则的严格运用。对于大陆法系国家而言，除非放弃传统的物权法体系而引进英美国家的财产法，否则就不能对信托制度作出圆满的解释。所以信托制度根本不能立足于大陆法系的财产法中。参见陈雪萍：《论我国商事信托之制度创新》，载《法商研究》2006年第3期，第68-75页。但信托制度终究在大陆法系立足且成果丰硕，(14)See Frances H.Foster, American Trust Law in a Chinese Mirror, 94 Minnesota Law Review 602, 602-651(2010).信托观念广泛普及、信托制度普遍构建已经是不可逆转的趋势。然而正如英国学者担忧的那样，在没有衡平法背景的、完全继受罗马法一元所有权概念体系的法治环境中构建信托制度，(15)参见[英]D.J.海顿：《信托法》(第4版)，周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第14页。信托财产单一所有权人的确定将是最大障碍。探索英美信托制度能否与大陆法系物权法传统的“一物一权”、物权法定、区分原则相调适、兼容将是破解困局的必由之路。

1.“双重所有权”与“一物一权”

英美信托制度的“双重所有权”特征是昔日普通法与衡平法分野的特殊产物，具体是指在设立信托时，为保障信托目的实现，委托人将信托财产转移给受托人使其获得普通法上的所有权，衡平法院则出于“刮擦当事人良心”(16)李红海：《自足的普通法与不自足的衡平法——论英国普通法与衡平法的关系》，载《清华法学》2010年第6期，第20-29页。考虑承认受益人对信托财产享有衡平法上的所有权。然而，“双重所有权”并不是信托制度的核心要素，(17)See Tony Honoré, Trusts: The Inessentials, in Joshua Getzler ed., Rationalizing Property, Equity and Trusts Essays in Honour of Edward Burn, Oxford University Press, 2003, p.7-20.且它虽有所有权之名，但并无大陆法系物权法思维下的所有权之实：信托交易排除了受托人对信托财产的获益权，使其所有权内容仅限于对信托财产的管理与处分，(18)See Daniel Clarry, Fiduciary Ownership and Trusts in a Comparative Perspective, 63 International and Comparative Law Quarterly 901, 901-934(2014).受益人则只享有对信托财产受益与救济的权限，(19)See James E.Penner, The(True)Nature of a Beneficiary’s Equitable Proprietary Interest under a Trust, 27 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 473, 473-500(2014).因此所谓“双重所有权”只不过是对信托财产控制与受益权能分离状态的客观描述。与此相反，大陆法系的传统所有权观念践行着严谨概念体系与周延逻辑要求的准则，是物权种类中权能保存最为完整的形态，体现为对物直接的、绝对的、排他的支配性权利，(20)See David Wilde, The Nature of Beneficiaries’ Rights-Can There Be a Trust to Observe a Licence over Property? 27 Trusts & Trustees 208, 208-214(2021).即“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。(21)[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》(修订版)，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第194页。鉴于所有权的强烈排他性，一物之上只能有一个所有权、一物之上可有数个相互兼容用益物权的“一物一权”原则被提炼出来，(22)参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)》，清华大学出版社2011年版，第45页。一方面旨在体现一物之上占有、使用、收益、处分权能的唯一性，另一方面又反映出所有权各具体权能相互独立、可归于不同主体享有的特性。

思考至此我们便可意识到，“双重所有权”与“一物一权”泾渭分明、严格对立只不过是观念差异造成的误解，抛开术语枷锁来看，二者均是在描述所有权具体权能的分离状态。因此英美信托制度中受托人享有对信托财产管理、处分的权利和受益人享有的最终受益权与大陆法系“一物一权”原则旨在保障实现的一物之上所有权各具体权能唯一性与独立性的要求并不冲突。(23)此处还有争议的一点是围绕收益权、受益权概念辨析。有学者主张收益权是占有人基于占有而收取孳息的权利，而受益权则是因所有权获得最终利益的权利，二者本质上有差别；但实际上，收益权是一个更为广泛的概念，不仅包含收取孳息的内涵，还有获取利益之意，所以就算收益和受益内涵有别，收益权也是受益权的上位概念，包含受益权的全部内涵与外延。参见于海涌：《论信托财产的所有权归属》，载《中山大学学报(社会科学版)》2010年第2期，第189-200页；赵万一：《区分收益权与受益权没有必要》，载《政治与法律》1986年第5期，第47页。

2.信托受益权与物权法定

从信托财产权属争议引申出来的另一个问题是受益权性质解读的分歧。(24)我国台湾地区学者谢哲胜认为部分大陆法系国家反对移植信托制度是因为，信托允许委托人依据意思表示创设受托人与受益人的权利，并将受益权定性为兼具物权和债权的性质，与大陆法系民法基本理念中的物权法定主义、物权债权区分原则相对立。参见谢哲胜：《信托法的功能》，载《台北大学法学论丛》第49期(2001年)，第155-178页。两大法系信托立法均认为，受益人所享有的受益权具体包括获取信托利益及撤销受托人不当行为两个方面，(25)See David Salmons, Claims against Third-Party Recipients of Trust Property, 76 The Cambridge Law Journal 399, 399-429(2017).且随着信托制度的发展，受益权已经逐渐脱离传统的消极受益束缚转而向积极受益方向演进，即受益权已经实现了从受益人针对受托人单纯要求履行信义义务的对人权(in personam)向对物权(in rem)的过渡。(26)参见王涌：《论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期，第93-101页。相应地，大陆法系对“双重所有权”变通阐释的“物权—债权”二元学说(27)日本学者提出“物权—债权”二元模式解读，即把受托人对信托财产的所有权看作是一种完整的所有权，而受益权则被视为受益人对受托人享有的债权。参见[日]中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第18-20页。也受到挑战，承认受益权的物权化趋势则成为主流观点。然而，一旦将受益权列入物权范畴，紧随而来的问题是，在将物权法定原则奉为圭臬的大陆法系中，如何看待受益权这一全新的权利形态，以及它是否有悖于“物权的种类和内容由法律规定”的底线。大陆法系物权法以有体物为限，设定物权法定原则限制物权任意性，具体包括以下四个方面的要求：设立物权以法律规定或习惯法形成为限；物权类型强制、内容法定；物权具有对世性、排他性、优先性的特征；物权须遵循法定公示要求。依上述要求分析，在以有体物设立信托的场合，信托受益权的确呈现以下特征：首先，从宏观层面来看，信托受益权为各国《信托法》创设，符合物权由法律设定的基础性要求；其次，大陆法系信托多通过合同或遗嘱设立，二者均是委托人真实意思表示的结果，虽然委托人会对受托人、受益人的权利义务作特殊安排，但仍要遵循意思表示自由不得突破信托基本结构的底线，否则信托无法成立，更遑论信托受益权；再次，受益人不仅可以提请法院撤销受托人的不当行为，而且可以对抗受托人之债权人所主张的强制执行申请，凸显受益权优先性和排他性的特征；最后，大陆法系创设的信托财产公示制度自然包括对受益权的公示，我国甚至在信托财产登记制度缺失状态下率先实现对受益权的登记，保障受益权这一特殊物权形态符合物权公示的要求。实际上，我国《民法典》也为受益权作为新型财产权留足空间，其第125条、第126条规定民事主体享有股权和其他投资性权利以及法律规定的其他民事权利和利益，其中就应该包括信托受益权。

3.信托行为的性质与区分原则的适用

大陆法系援引法律行为理论解释信托，使信托顺势归入到法律行为范畴。长期以来，围绕信托行为性质的讨论一直是信托制度研究的公案之一。(28)有学者认为，以行为要件定义信托不仅限缩了信托的种类与功能，而且不利于平衡当事人之间的权利义务关系，所以应当作出改变，确立以行为要件为主，法律关系为辅，补充说明信托结构的信托定义方式。参见季奎明：《论信托的本质及其对传统物权体系的解构》，载《商事法论集》2007年第2期，第124-142页。虽然信托关系涉及三方主体，但将信托行为作狭义解释，仅限于信托设立行为似乎已是共识，(29)如日本《信托法》第2条、我国台湾地区“信托法”第5条中出现的信托行为均指向信托设立行为。由此也导致信托行为与信托效力产生直接关联。与英美信托制度规定信托效力取决于意思表示真实和财产转移二要件不同，大陆法系对信托行为效力的认定有多重考量，其中关于信托行为要物性的辨析与区分原则的适用成为讨论的焦点。首先，在信托行为的要物性判断上，日本信托立法就经历了从支持要物性向支持诺成性的转变，传统的信托设立需兼备信托意思表示和信托财产转移的要求已经被新法“因要成为委托人的一方和要成为受托人的一方之间缔结信托合同而生效”(30)日本《信托法》(2006)第4条第1项。取代，此种将信托生效与信托合同生效整合的立法方式也招致争议：在信托财产尚不存在且与之相关的效力未发生的阶段，何谈受托人义务等信托生效后的问题。因此有学者主张回归传统见解，在坚持信托行为要物性原则的基础上，为适应现代实务需求，承认个别情形下的信托行为诺成属性。(31)例如在自益信托中委托人要出售受益权，为保障购买受益权的第三方利益，允许信托自委托人和受托人达成一致时生效具有合理性。参见[日]新井诚：《信托法》(第4版)，刘华译，中国政法大学出版社2017年版，第99-104页。其次，信托设立行为客观上产生两种效果：受托人获得对信托财产的管理处分权与信托财产所有权发生转移，依照物权法区分原则，前者为负担行为，后者为处分行为。然而对于是否有必要适用此原则还存在学理争议：“单一行为说”认为信托财产转移与管理处分权获得具有内在紧密牵连，不足以表述为两个相互独立的行为；(32)参见朱垭梁：《信托的意思表示结构及其定义的民法再造》，载《河北法学》2020年第9期，第66-82页。“复合行为说”则主张信托行为包括有严格壁垒的受托人控制信托财产的负担行为与信托财产所有权转移的处分行为，且在合同、遗嘱、宣言等信托设立的具体场合，负担行为与处分行为的关系呈现各异，(33)参见王庆翔：《论我国信托法信托设立制度之完善——基于法律行为的视角》，载《法律适用》2020年第18期，第83-93页。因此适用区分原则解读信托行为，对信托制度完善化研究大有裨益。

概言之，长期以来被视为是英美信托制度与大陆法系物权法基本原则的冲突仅是体系上的，(34)参见楼建波：《信托财产关系与物权法原则的冲突——兼论信托财产关系的民法典表达》，载《交大法学》2019年第2期，第5-22页。其均可经深入剖析、阐释后逐一化解。大陆法系移植英美信托的理论障碍已经被清除，信托制度作为舶来品如何实现本土化才应该是重点关切的对象，其中对“双重所有权”的变通是系统性信托立法的首要任务。

(二)信托财产所有权归属的域外实践勾勒

为保障信托财产独立性要求被有效落实，大陆法系国家引入信托制度后首先要考虑其制度基础——信托财产关系，其中对信托财产权属的安排尤为重要。因此，各大陆法系国家的信托制度本土创新从其信托财产权属规定上可见一斑。围绕信托财产所有权归属，具体包含以下两方面的内容：

其一，是否明确规定信托财产所有权转移。大陆法系国家在深入阐释“双重所有权”概念之后，纷纷选择以受托人为信托财产的真正所有权人，即在信托法中明确规定信托设立后信托财产所有权应从委托人处转向受托人处，较为典型的立法例是以日本为代表的东亚国家(地区)和两大法系相融合的南非、美国路易斯安那州等；(35)See Ruiqiao Zhang, A Comparative Study of the Introduction of Trusts into Civil Law and Its Ownership of Trust Property, 21 Trusts & Trustees 902, 902-922(2015).法国信托制度虽也明确规定了信托资产具有完整转移的特点，但由于法国一向声称其信托制度源于罗马法上的信托概念，(36)See Irina Gvelesiani, The Roman Origin of the Trust(Juridical-Linguistic Peculiarities), 26 Trusts & Trustees 907, 907-915(2020).故受托人仅作为信托资产的临时所有人，负有待信托目的实现或约定事由出现时及时转移信托财产给委托人或受益人的义务。(37)参见叶朋：《法国信托法近年来的修改及对我国的启示》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期，第121-127页。与上述立法例形成鲜明对比的是，作为国家(地区)间相互承认域外信托效力桥梁的《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》(以下简称《公约》)却对信托财产所有权转移不置可否。有学者围绕《公约》第2条列举的信托特征之“以受托人或其代表的名义控制信托财产”，主张《公约》并不要求设立信托后转移信托财产所有权，信托财产实际仍归委托人所有。(38)See Maurizio Lupoi, The Civil Law Trust, 32 Vanderbilt Journal of Transnational Law 967, 986(1999).另一种直接规定信托财产所有权不转移的立法例则是俄罗斯财产委托管理之债。由于在引入信托制度后进行了大刀阔斧的改革，俄罗斯财产委托管理之债实际发挥着信托制度的效果，且明确规定除个别情形外(39)在对被监护人的财产进行经常性管理、根据指定了遗嘱执行人的遗嘱以及法律规定的其他根据三种情形下，交付委托管理的财产归“其他人”所有，除此以外财产权属不发生转移。参见程淑娟：《委托人享有所有权的信托——俄罗斯“财产的委托管理”制度及启示》，载《黑龙江社会科学》2007年第4期，第35-38页。设立管理人(委托人)仍是财产所有权人，财产交付并不发生物权变动的效果。总之，各大陆法系国家是否直接规定信托财产所有权转移与其国内立法环境密切相关，而《公约》因其国际公约的属性，选择求同存异，搁置“双重所有权”与“一物一权”原则的冲突，另辟蹊径开创出规避信托财产所有权转移的立法模式。

其二，对信托财产独立性有无特殊安排。《公约》第2条还揭示了“信托财产具有独立性，不属于受托人自有财产”的本质特征，有学者表示该特征意指信托财产不应受到受托人破产、离婚或死亡的影响而使信托利益最终归于受益人，故《公约》未规定受益人在衡平法上的所有权并不影响受益人获得信托利益。(40)See David Hayton, The Developing European Dimension of Trust Law, 10 King’s College Law Journal 48, 51(1999).在大陆法系内部，由于部分国家引入信托制度后确立受托人为信托财产的真正所有权人，故信托财产独立性仅强调信托财产与受托人固有财产相分离即可；法国信托制度也为避免资产混同，特地借鉴英美信托资产分割技术(assets partitioning)(41)资产分割技术是指市场交易主体，为达成经济上的特定目的，而在法律认可之前提下，将其特定信托资产划分出来，使得该特定资产之权利义务关系与该主体本身之权利义务相分离。简言之，该特定资产因分割而具有独立性。See Robert H.Sitkoff, Trust Law as Fiduciary Governance Plus Asset Partitioning, in Lionel Smith ed., The Worlds of the Trust, Cambridge University Press, 2013, p.428-453.声明信托财产具有独立性。但立法者却为扩大信托交易中一般担保的范围，突破信托财产有限责任的界限，将委托人的其他财产作为信托债务清偿不足时的补充，并允许信托合同当事人约定信托债务全部或部分由受托人以其固有财产承担；(42)参见李世刚：《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》，载《中国社会科学》2009年第4期，第106-116页。俄罗斯财产委托管理之债也不注重维护被委托管理财产的独立性，法典中明确规定当财产委托管理产生债务时，清偿顺序依次为被委托管理的财产、执行受托管理人的自有财产和设立管理人的其他财产。简言之，各大陆法系国家的信托立法对信托财产独立性的安排与信托财产所有权转移的规定具有内在一致性，而《公约》却打破了这种关联，使信托财产独立性要求与信托财产所有权转移分道扬镳。

综合来看，大陆法系国家为接纳英美信托制度，使之融入各自法律体系，不可避免地要对“双重所有权”进行不同程度的变形和调整，好在信托制度本身具有的灵活、务实优势均被保存下来。各国为确定信托财产单一所有权人探索出的受托人所有或委托人所有路径不仅是从本国实际出发、解决现实需求的必要变通，更是为本土信托制度的长远发展奠定了坚实的制度基础；《公约》则成为信托制度在世界范围内传播普及的重要助推力量，尤其是它确立的模糊处理信托财产所有权转移的策略被我国信托立法沿用，成就了科学性与争议性并存的我国《信托法》。

四、我国信托立法对信托财产权属与独立性的思辨

(一)《信托法》第2条引发信托财产权属争议与独立性危机

2001年颁布的《信托法》虽为我国信托业发展提供根本遵循和直接指引，但其第2条中“委托给”的表述却使得信托法律共同体议论纷纷、莫衷一是。委托与信托的混用引发我国信托法理论研究和司法实践中的诸多疑难问题，信托财产所有权归属争议使得信托财产的独立性乃至信托制度本身的独立性都被质疑甚至被彻底消解。

首先，“委托给”的表述引发信托财产所有权归属上的疑难。虽然受托人持有信托财产是信托历经数百年演变而始终不变的特点，也是发挥信托制度财产转移和财产管理功能的根本保障，大陆法系国家在移植信托制度时多选择以受托人为信托财产所有权人，(43)参见周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第40-43页。但我国信托立法在踌躇良久后还是选择以“委托”表述规避信托财产归属问题。“财产委托”与“财产转移”不仅内涵不同，实施效果也不能兼得，立法用词从“转移给”调整为“委托给”就已经是考虑到直接规定信托财产转移将会对既有财产权观念造成的冲击，也表明我国信托立法对信托财产受托人所有立场的摒弃。(44)参见同前注〔8〕，张淳文，102-111页。既然我国信托法无明确转移信托财产的意思表示，那么信托财产的所有权归属只能循着委托人或受益人所有的进路探寻。其中，《信托法》第28条、第29条中“委托人的信托财产”表述更是被当做立法者倾向于以委托人为信托财产所有人的证明；而从最大限度保护受益人权益的维度来看，受益人作为获取信托收益的唯一主体，享有信托关系内部的物上请求权和在信托关系外部的撤销权、追及权等，(45)参见温世扬、冯兴俊：《论信托财产所有权——兼论我国相关立法的完善》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版》2005年第2期，203-209页。以受益人为信托财产的所有权人似乎也有可取之处。然而，信托财产归于委托人或受益人终归会有信托财产独立性灭失的巨大风险。

其次，信托财产转移关乎信托财产独立性保障。我国《信托法》在信托财产转移上的谦抑与保守是新世纪伊始大环境的无奈之举，彼时在私人财产权观念兴盛但社会信任基础尚不牢靠的氛围下，以财产转移换取财产保值增值无异于一场豪赌，委托人只有在自己保留信托财产所有权时才乐意接受信托这一新鲜事物。(46)See Lingyun Gao, The Development of Private Trusts in Mainland China: Legal Obstacles and Solutions, 20 Trusts & Trustees 350, 350-361(2014).然而，信托财产一旦丧失转移必备要件，其独立性就难以获得周延保障：信托财产有陷入与委托人自有财产相混淆的风险，并最终沦为委托人的遗产、破产财产或被强制执行标的，再加上我国《信托法》未为委托人设定对信托财产实施分别管理、分别记账义务，信托制度旨在实现稳妥管理信托财产的目的也随之落空。同理，若受益人直接取得信托财产的所有权，不仅会有信托财产与受益人固有财产混同之风险，而且彻底脱离了信托制度“代人理财”的设计初衷与基本架构，信托管理功能名存实亡。如今在营业信托大规模发展态势下，我国社会对信托制度的接受度和认可度都有了显著提升，信托工具不再只为高净值客户敞开财产管理之门，而是吸引着所有社会主体的关注与投资。(47)参见陈涵、谢家智：《信托业发展与经济增长——基于我国省际面板数据的实证分析》，载《财经理论与实践》2021年第4期，第48-57页。如此一来，社会公众对财产转移的不适感已经被信托制度的高效收益磨灭，且只有受托人独立控制的信托财产才能始终符合委托人的信托目的和受益人的获益期许，受托人的信义义务是保障信托财产独立性的最后一道屏障。

最后，信托财产所有权归属的另辟蹊径与省思。既然我国《信托法》未明确规定信托财产转移要件，信托财产归委托人或受益人所有又会损伤信托制度的根基，因此从所有权的权能分离与动态移转两个角度构建信托财产权属关系不失为一种新颖尝试：前者将所有权占有、使用、收益、处分权能进行自由组合搭配，受托人对信托财产的权利取决于信托协议中约定的范围大小、权利行使方式与限制等，只有当受托人被赋予完整的四项权能时才可视为其取得信托财产的所有权；(48)参见卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第3-4页。后者则置身于现代财产法制度中财产动态化利用的背景，沿着信托财产从委托人到受托人转移，再分流到信托关系外第三人的运行轨迹描述信托财产的所有权变迁与归属。(49)参见陈璞：《作为所有权运动形式的信托——一个解决信托财产所有权归属问题的理论尝试》，载《河北法学》2010年第12期，第86-93页。然而，信托财产的所有权归属牵连着信托财产的独立性，显然无论是所有权的权能自由组合，抑或是动态变化理论，均会使信托财产独立性陷入风险境地，尚未取得完整权能或短暂保有信托财产的受托人在维持信托财产独立性时受到信托关系多方利益主体的挟制，信托财产难逃被混同的命运。

(二)我国信托立法对信托财产权属与独立性的补救及缺憾

1.《信托法》声明信托财产独立性的基本逻辑

我国《信托法》沿用《公约》开创的割裂信托财产所有权转移与信托财产独立性内在关联的立法模式，依从广义信托财产独立性理论，赋予信托财产独立性更加丰富的内涵，具体包括以下内容：

其一，信托财产系独立于信托关系各当事人的固有财产。无论信托财产权属归于何处，信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产、受托人的自有财产毋庸置疑，即信托财产不得与上述财产发生混同，且不能归入委托人或受托人的遗产或清算财产。于委托人而言，除诈害信托及债权人享有对信托财产优先受偿权的情形外，其他任何清偿个人债务的主张均不得及于信托财产。当然，在自益信托中，委托人死亡或终结时信托财产归入其自有财产自不必说。于受托人而言，作为信托财产的实际控制人，其负有保持信托财产独立性的法定义务，其中包括但不限于在实际操作中履行对信托财产分别管理、分别记账的具体义务。除上述内容外，我国《信托法》并未直接提及信托财产与受益人固有财产相分离，这并非立法疏漏，而是我国《信托法》一贯将受益权定性为对人权而非对世权，所以受益人享有的权利内容仅限为信托利益，并且其可用该信托利益清偿个人到期债务，使债权人取得相应受益人的地位。

其二，信托财产不得被强制执行。为保障信托目的充分、圆满实现，信托生效后信托财产即获得独立性，因此除个别情形外，信托财产不得被纳入强制执行范畴。信托关系各当事人享有救济信托财产的权利，其可在具体执行程序中向法院提出如下请求：驳回强制执行申请或停止已经开始的强制执行或提出强制执行异议之诉以撤销执行，使信托财产回复如初。即便是在自益信托中，委托人的债权人也不得为清偿信托设立后才产生的个人债务而申请强制执行信托财产，对信托财产的强制执行需严守法律规定的界限。

其三，信托财产抵销之限制。受托人在管理信托事务过程中，需避免以管理运用、处分信托财产所生之债权与其个人债务相抵销，也不得将其同时管理的多个信托财产间的债权债务相互抵销。显然抵销之禁止并非一概而论，允许受托人管理、处分信托财产所生之债务与受托人个人债权相抵销具有合理性，毕竟这种情形下的抵销结果并不影响信托财产收益，信托财产负债数量也并未因抵销而发生变化。(50)参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第87页。

其四，信托财产损益独立。信托财产除委托人设立信托时确定的初始部分外，还包括受托人在信托存续期间管理、处分信托财产和处理其他信托事务产生的收益，即后续信托财产。资产等一旦归入信托财产范畴便受到信托目的“冻结”，(51)参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第27页。除因受托人过错导致对第三人负债外，其他一切因管理信托事务引发的债权、债务均由信托财产“自负盈亏”。换言之，当信托财产不足以清偿全部信托债务时，债权人也不得主张强制执行信托关系各当事人的固有财产，该理论又被称为有限的信托责任承担。当然，信托财产损益独立也表明，受托人对受益人负有的信托利益分配和给付义务也仅以信托财产为限，即在受托人恰当履行信义义务时信托财产的损益风险最终由受益人承担。

2.营业信托中的信托财产权属与独立性保障

从各国信托业发展现状来看，英美国家虽然以私人民事关系架构起信托制度，但并未严格区分民事信托和商事信托。(52)参见施天涛、周勤：《商事信托：制度特性、功能实现与立法调整》，载《清华法学》2008年第2期，第114-129页。民商事信托分立是大陆法系国家所创，我国更是从《信托法》制定之初就不自觉走上了重商事轻民事的道路。目前我国信托制度以商事领域为主要阵地，依托金融机构的优势作用确立了由营业信托主导的信托体系。在《信托法》之外，还有专门规制营业信托的“两规”——《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》。梳理“两规”足以洞察我国营业信托中的信托财产权属与独立性现状。

首先，营业信托中明确规定了信托财产所有权转移。目前我国营业信托是以信托公司经营的资金类信托为主，设立信托时信托文件往往会明确载明信托财产的“交付”要件，即要求委托人将信托财产转移给信托公司，以便受托人行使管理与处分权。(53)“两规”规定“交付”要件使信托财产权属明确化的做法引发争议：作为上位法的《信托法》并未直接规定信托财产转移，那么下位法突破上位法作出的该规定效力如何仍待商榷。本文认为，营业信托中信托财产“交付”的要件一般规定在委托人与受托人签订的信托文件中，应当将其视为双方意思表示一致的结果肯定其效力。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第95条也进一步印证我国营业信托中秉持着广义上的信托财产独立性理论，保障信托财产与信托关系各当事人的自有财产相分离是营业信托司法实践中的裁量准则之一。

其次，“两规”中对信托财产独立性提出以下要求：①声明信托财产独立性。“两规”明确规定信托财产独立于信托公司的固有财产，不与信托公司的财产混同、不被纳入信托公司的清算财产范围；②信托财产损益独立。“两规”规定信托公司应按照信托文件的规定，将管理信托事务产生的收益归入信托财产，负担的风险及债务则由信托财产承担，不得用其他财产垫付；③受托人负有分别管理、分别记账的义务。“两规”均强调受托人负有对不同信托财产分别管理、记账和核算的义务，使信托公司的不同信托业务资金保持相对独立；④禁止受托人以任何形式承诺信托财产或保证最低收益。“两规”明确禁止信托公司实施刚性兑付，破坏信托财产损益自担的市场规律。然而，由于刚性兑付具有隐蔽性、潜藏性的特征，“两规”的上述规则并未真正消除信托公司投资产品普遍的“刚兑”标配，及至2018年出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》才给了刚性兑付致命一击，彻底清除这种蕴藏着债务危机甚至金融机构破产风险的不合理措施。(54)参见朱大明：《论信托投资产品刚性兑付的法律规制》，载《法学》2019年第4期，第42-51页。

最后，从营业信托在司法实践中的实际情况来看，“两规”的确有效化解了资金类信托纠纷中的部分疑难问题，其中信托财产的“交付”要件与受托人分别管理、分别核算的义务等规定有效疏解了《信托法》第2条造成的阻塞。譬如法院在审理信托公司提出的执行异议申请时以“信托公司依法经营信托业务时有权以自己名义持有和管理独立于固有财产的信托财产”，“不能适用一般性规则将其名下账户一概认定为自有资金账户”排除第三人对信托财产的妨碍。(55)人民法院在审理渤海国际信托股份有限公司与广州农村商业银行股份有限公司间的合同纠纷时，应广州农商行的财产保全申请，查封、扣押、冻结了渤海信托公司名下账户。渤海信托公司就此提出异议，主张其名下部分账户中为信托专户资金，不应当被纳入保全范围。参见渤海国际信托股份有限公司诉广州农村商业银行股份有限公司合同纠纷案，广东省高级人民法院(2019)粤执异字第9号执行审查类执行裁定书。然而营业信托中还存在一定比例的财产权类信托，“两规”中的交付要件并不符合此类信托的公示要求。目前信托实践通过采取其他措施代替信托登记以经营财产权类信托，(56)实践中常见的替代性措施包括：在信托文件中规定登记事宜但不实施任何登记行为；既在信托文件中规定登记事宜，同时又签订以信托财产为标的的买卖合同以便办理过户登记；用质押、抵押登记代替。参见张阳：《中国信托登记的错位与回归》，载《兰州学刊》2020年第7期，第73-87页。此举不仅会有过重的税赋负担，(57)参见王家俊：《信托税制中税负主体的确定性研究》，载《江汉论坛》2020年第7期，第112-118页。更会有使信托财产与其他财产混同、信托财产独立性难保之风险。此乃财产权类信托发展始终低迷的主要原因。

总之，我国信托制度所依凭的“一法两规”虽然在保障信托财产独立性方面做了较为妥善、细致的安排，但信托财产权属转移不明始终是攻克信托财产独立性的缺口，信托登记和信托税制等从属制度的构建也因信托财产所有权主体的缺失而一再被搁置。目前资金类信托的良好发展态势足以证明，明确的信托财产权属规定才是信托制度完善化、成熟化的基础和前提。虽然《信托法》对信托财产转移上的迂回策略被历史证明具有正确性，(58)参见江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，陈夏红整理，法律出版社2010年版，第415页。但它也只是一定阶段的正确而已。从域外实践经验和我国信托制度长远发展来看，只有切实的信托财产转移才能彻底铲除制约我国信托制度发展的根本性障碍，进而摘掉“被误读的信托”标签。(59)参见高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版。

五、重塑：民法典时代信托财产的所有权转移及具体展开

亨利·梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”(60)[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。我国《信托法》颁布已有二十年，诸多立法内容空白和缺陷在实践中显露无疑，法律条文与信托实践之间的缺口逐步扩大至不可调和的地步，沉疴痼疾非但没有自然消散，反而愈加突出；而且随着《民法典》正式规定遗嘱信托，未来民事信托将成为活跃在信托制度中的一股积极力量，但《信托法》第2条的含糊表述势必会为民事信托长远发展埋下隐患。近二十年来信托实践总结的经验与教训亟待通过一场彻底的变革来逐一落实和整改，《信托法》的修订时机已经成熟，其中为满足信托财产独立性要求而厘清信托财产关系，明确规定信托财产所有权转移是《信托法》修订的第一要务。

(一)信托财产所有权转移的多重考量

为矫正《信托法》第2条“委托给”表述所引发的一系列理论误区与实践障碍，信托立法应顺应时势及时更新，明确规定信托财产转移为信托设立要件之一。理由在于：其一，信托财产归受托人所有是域外立法的普遍选择，日本、韩国及我国台湾地区均是在信托财产归受托人所有的基础上建立起较为完善的配套性措施，甚至英美信托制度都在试图抛弃“双重所有权”，转而向受托人所有制靠拢。(61)See Rodolfo Sacco, Diversity and Uniformity in the Law, 49 The American Journal of Comparative Law 171, 171-181(2001); Donovan W.M.Waters, Mark R.Gillen & Lionel D.Smith eds., Waters’ Law of Trusts in Canada, 3rd Edition, Carswell, 2005, p.12.其二，以信托财产转移重塑我国信托制度，修正“委托”措辞的负面效应，驱散笼罩在受托人独立地位与法定权利上的阴霾，最大程度发挥信托制度在财产转移中的灵活性与财产管理中的优势，同时消解信托法律在司法适用过程中的妨碍。其三，信托财产转移的顾虑已不复存在，(62)See Zhen Meng, Changing Concepts of Ownership of Trust Property in the Transitional Era of China’s Trust Industry, 19 European Business Organization Law Review 415, 415-438(2018).毕竟开展信托业务需经过严格的审批程序，且信托公司具有雄厚资本实力、稳定信用基础担保信托财产安全，再加上随着社会信托观念普及、信托氛围愈发浓厚，财产保值、增值目的成为驱动信托财产转移的积极力量；其四，信托财产受托人所有将有助于信托制度与其他民事制度相耦合联结，尤其在破除信托法与其他民事法律规则上卓有成效。

(二)信托财产所有权转移的具体展开

1.信托财产受托人所有与商事信托：表决权信托的发展

表决权信托是迎合现代公司治理需求而衍生出的一种新型信托模式，是公司控制权优化配置的典型成果。具体而言，表决权信托以公司股份为信托财产，借助信托框架实现股权内容分化目的，即当委托人转移其名下股份所有权后，受托人获得该股份上的表决权，受益人则承继股东对公司经营利润的分配请求权。表决权信托的内核为股东决策权的集中管理与运用，旨在为调控公司权力格局设定抓手：表决权信托的受托人通过融贯公司中小股东力量，形成与大股东相抗衡的合力，保障中小股东诉求表达渠道畅通，并由此获得介入董事任免程序的契机，间接影响董事会决策与权力运行，同时避免公司控制权因频繁的公司兼并或股东更迭而丧失稳定性。(63)See Ali Raza Ansari, Alexandra Jane Davis & Kashif Imran Zadi, The Impact of Voting Trust System on Corporate World and Its Significance for China & Its Economy, 9 International Journal of Business and Economics Research 282, 282-287(2020).不同于其他商事信托对信托设立行为要物属性的抛弃，表决权信托须以信托财产所有权转移为生效要件，而在投资者权利证券化的背景下，该所有权转移具体以背书和股票交付的方式实现，(64)参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017年第6期，第136-155页。并以记载在公司股票分类账簿和明确标注“表决权信托”字样为公示手段和外在表征。此外，表决权信托模式下受托人的信义义务履行还有额外的保障机制：股东派生诉讼与表决权信托的期限性要求。其一，表决权信托的受益人虽被排除在公司经营管理主体之外，但由于其享有对公司利润的分配请求权，因此当受托人怠于履行信义义务、损害公司利益时，受益人可代表公司提起派生诉讼；(65)参见陈雪萍：《信托受益人股东派生诉讼制度研究——基于双重派生诉讼展开》，载《政治与法律》2021年第7期，第105-120页。其二，表决权信托的期限性要求在于，为防止受托人长期把控公司控制权或虚置受益人的权益，表决权信托协议中须明确载明信托期限，且当约定的信托期限届满时，信托财产所有权将遵照协议再度发生转移，除非委托人与受托人提前签订续展协议，延长受托人独立行使表决权的期限。

2.信托财产受托人所有与民事信托：遗嘱信托的革新

《民法典》以“自然人可以依法设立遗嘱信托”寥寥数语开创了我国信托制度与继承法规范互动交流的新局面。遗嘱信托作为横跨信托法与继承法的特殊信托种类，以兼顾两法并保持内部协调统一为积极使命。与强调合意要件的合同信托不同，遗嘱信托从其本质而言是遗嘱，具有单方行为、死因行为的法律性质，因而其成立和生效不能沿用一般的信托规则：遗嘱信托于委托人作出书面意思表示时设立并于委托人死亡时自动生效，受托人是否承诺受托在所不问。(66)我国《信托法》第8条规定遗嘱信托须具备受托人承诺的成立要件，是对遗嘱信托性质的错误解读。参见甘培忠、马丽艳：《遗嘱信托：民法典视阈下的新思考》，载《检察日报》2020年10月27日，第3版。而且正是由于遗嘱信托成立与生效之间难以规避的时间差，才使得信托成立后信托财产仍有灭失的风险，进而导致信托隔离委托人破产的功能有所欠缺。日本信托法为弥补遗嘱信托的这一功能性障碍而发展出遗嘱代用信托制度，为信托财产独立性提供更加周延的保障。实际上，无论是单纯的遗嘱信托抑或是变通后的遗嘱代用信托，都应当建立在信托财产转移至受托人的基础之上，毕竟只有这种财产权属安排才是符合信托制度财产控制权与财产收益权分离的基本架构与“受人之托、代人理财”的基础定位。(67)See Mark Pawlowski, Testamentary Trusts and Capricious Testators, 26 Trusts & Trustees 222, 222-226(2020).与此同时，明确规定信托财产归受托人所有还能保障信托财产所有权切实转移，即当负责转移信托财产的遗产管理人或继承人为谋取自己的利益而懈怠或不完全转移信托财产时，受托人可在取得所有权人地位后积极救济信托财产，保证其独立性与完整性。此外，信托财产归受托人所有意在说明遗嘱信托生效后，信托财产不得与委托人的其他遗产相混淆，遗嘱信托自可与《民法典》规定的其他的遗产处理规则并行不悖。

六、结语

比起日本信托制度历经百年探索而逐渐臻于完善，且已步入自我调整新纪元的发展境遇，我国信托制度虽然只有短暂二十年的实践检验历程，但快节奏的发展步伐已经充分暴露《信托法》的诸多不足。信托财产所有权转移本是信托制度构建中要解决的首要问题，但《信托法》第2条含糊其辞的规定反倒让这一基础性任务成为困扰信托制度长远发展的痼疾，进而导致信托财产公示制度、信托税收规则等辅助性措施长期处于缺位状态。因此，我国信托制度的重构就要以明确规定信托财产归受托人所有为起点，充分贯彻落实信托财产独立性的要求，使信托摆脱外界因素干扰，增强社会公众对信托制度的认同感与接受度；信托业除保持营业信托稳定发展的态势外，还要注重加强信托制度与其他民事制度的融合，使信托这一高效的财产管理措施在更多领域施展所长，让信托制度的优势效果惠及更多人。