公共领域保留视野下专利创造性司法判断研究

杨利华，高 薇

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

引 言

随着我国创新驱动发展战略的深入实施和自主创新能力的不断提高，专利保护对科技的贡献率日益上升，专利保护的重要性日渐凸显，涉及专利的纠纷也随之呈现快速增长趋势。近年来，在专利纠纷中，除侵权纠纷外，授权确权案件的数量在不断增加，其中相当一部分案件的核心是专利创造性的认定问题。根据我国现行《专利法》，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性①，其中创造性是发明或者实用新型获得专利授权的实质性条件之一。在专利授权确权诉讼中，对创造性的判断直接关系到专利的有效性，进而影响着专利的质量和稳定性，其重要性不容小觑。

创造性的判断涉及现有技术、公知常识等公共领域要素。作为知识产权领域中不可缺少且地位日益重要的内容，公共领域涉及专利从授权确权到侵权纠纷的全过程。在专利创造性司法判断中融合公共领域保护的理念，是维护专利制度初衷、防止专利过度扩张的有力手段。这种融合不仅能有效保障公共利益，维护个人利益与公共利益的平衡，更能激发创新主体的创造活力，“使创新和再创新可以获得充足的养分，促进知识的广泛传播利用，保障创新和再创新的可持续性”[1]，使一切有利于技术进步、生产力发展的力量源泉充分涌流。基于上述考虑，笔者拟从公共领域保留视野出发，以专利司法实践为考察对象，探讨专利创造性认定的问题。

一、专利创造性判断中公共领域维护的重要意义与作用

基于专利法鼓励和保护创新的目的，在发明创造性判定中应当妥善处理好保护创新与维护公共领域的关系，尤其是在界定现有技术的过程中，当适用公知技术、惯用技术手段来排除权利请求保护的技术特征时，公共领域应当被慎重对待。正如最高人民法院发布的相关司法政策指出：要“在依法保护专利权的同时，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益”②。笔者认为，在专利创造性判断的司法实践中，公共领域保留的重要意义与作用可以归结为以下几方面。

（一）有利于平衡权利人利益与公共利益

专利制度乃至整个知识产权制度体系的建立，其实质是一种利益平衡机制。在专利法的价值构造中，如果一方过于强势，就势必损害另一方的利益。公共领域保留可以这样理解，知识产权是一种专有权,在这种专有权之外的知识产品则处于公共领域，这些处于公共领域的知识产品是社会公共财富，是科学和文化建立的基础，也是人们进行创新和创造的源泉，因此在知识产权法保护专有权的同时，也要为公共领域保留空间，防止专有权过度扩张而侵犯公共领域[2]。在创造性司法判断机制中，融入公共领域保留理念，能促使法院明确在维护公共领域方面应当发挥的作用，使其综合运用裁判规则、诉讼规则等认定发明和实用新型是否具有创造性，构建更加完善的司法保护机制，强化对公共领域的保护，以更好地维护和保障公共利益。同时，重视公共领域问题，在对权利人利益进行约束的同时，也会为权利人进一步的创新提供公共知识资源的保障。公共领域不能被侵蚀和滥用，只有正确认识公共领域的作用和重要性，才能在权利人利益和社会公众利益之间寻求恰当的平衡点，使专利制度能同时实现激励创新和保护专利权人合法权益的制度目的。

（二）有利于限制专利权的滥用，维护专利制度初衷

近些年来，专利权人对其所拥有的专利权越来越趋向于主张一种带有垄断性质的强保护。在现有制度的设计之下，专利创造性标准的适用容易成为权利人扩张其权利边界、获得专利垄断的一种工具，这导致专利权人的专利越来越难以被公众获取，许多公共资源也以不同的形式划入到专利的保护之下。如果公共领域边界不明晰，公共资源被侵占，个人利益与公共利益之间的冲突便会日渐凸显。同时，目前对于知识产权法中公共领域的保护措施较少，且主要聚焦于知识产权相关法律法规中对权利人权利的限制，而较少关注具有激励作用的公共资源保护制度，这就导致公共领域的保护和公共资源的供给缺乏主动层面的制度支持和激励。为此，需要限制专利权的滥用，以维护专利制度的初衷。

（三）有利于提升专利质量，促进高水平创新

完善现有专利创造性司法判断机制，形成一套切实有效的专利保护法律实施制度，不仅能更有针对性地激励社会主体进行自主创新和研发，更好地保护发明创造人的知识成果和维护其创新积极性，而且行之有效的创造性判断机制和明确清晰的创造性判断标准可以提高社会的整体专利水平，有效减少国家相关机构在对低质量的专利进行审查和授权时造成不必要的人力、物力、财力等资源的浪费。诚然，更加严格的创造性的认定和保护可以激发知识产权主体的创造性；同样，更好地维护公共领域，保护公共资源，让更多后来的发明创造者从公共领域丰富的基础资源中得到技术灵感和启示并进行发明创造，对于激发主体的创造灵感和保护其创新积极性同样具有不容忽视的作用。

二、专利创造性判断及其对公共领域因素的排除

（一）专利创造性的含义

我国现行专利法律法规和部门规章对于创造性有明确的规定。《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在《专利审查指南》第二部分第四章中亦对创造性的判断进行了具体的规定。另外，此处所指的“现有技术”，并不包含在该专利申请提交之前已经提交，但在该专利申请公布之后才公布的在先专利申请，即抵触申请。众所周知，现行法律已经规定了发明和实用新型要想获得专利授权，必须具有新颖性、创造性和实用性。然而，既然新颖性已经明确了发明和实用新型必须是非现有技术，为何还要规定一个与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著进步的创造性？这里需要明确，新颖性解决的是申请授权的专利是否是已存在的现有技术的问题，它只是一道初级门槛，而创造性的规定是为发明和实用新型获得专利权保护制定了一个更高的门槛，是对发明创造中创新的“高度”和“程度”要求，即发明创造的创新程度必须要达到一定的高度，拥有一定的技术含量，能实质性解决技术问题，达到一定的技术效果，才能称为具有创造性，继而获得专利权的保护。

创造性关注的重点在于，当申请获得专利权保护的技术具有新颖性，即不同于任何一份对比文件中记载的任何一项现有技术，该技术与相关现有技术之间存在差异。假设一项技术虽然是新的，却是这个领域的技术人员将不同的现有技术组合、拼接起来轻而易举获得的，或无需创造性劳动，是从现有技术中得到显而易见的启示、做出相关技术改造而形成的技术方案。如此技术方案如果被授予专利权，不但不能起到鼓励发明创造的作用，反而会形成过多、过滥的垄断，并且使得在后的发明创造人在利用相关技术时受到限制，以致限制后续创新和技术进步，打击后来者在公共资源基础上进行创新的积极性，对公共领域造成侵害，进而损害公共利益。因此，能被授予专利权的技术方案仅具备新颖性远远不够，还必须在创造性上达到一定高度，凝聚较多智力劳动，才符合专利的授权要求，不违背专利制度的初衷。如果将新颖性的要求简单概括为“新”，则创造性的要求可以被归结为“难”。换言之，只有那些本领域普通技术人员不易想到的发明创造才能获得专利权，专利法以新颖性的要求刺激新技术的产生，而以创造性的要求促进技术的飞速发展[3]。由此可见，作为发明和实用新型专利申请获得专利授权的实质条件之一，创造性的判断和认定至关重要。创造性的含义绝不在于这一专利之前是否存在、对现在而言是否为“新”的东西，而在于它相较于之前是否达到了一个“质”的飞跃，其中所包含的技术含量和创新性是否达到了之前的普通水平难以企及的标准。简言之，判断其中所含有的创造性劳动相较于已存的现有技术是否具有实质性进步和飞跃，这才是创造性认定的本质含义。

（二）专利创造性的判断

1.专利创造性判断的常规步骤。根据《专利审查指南》的规定，通常来说，判断一项专利是否具有创造性，要通过三个步骤。首先是确定与要求保护的技术方案最接近的现有技术。为此，需要考虑二者的技术领域、技术特征、要解决的技术问题、能达到的技术效果等因素。其次，确定要求保护的技术方案与该最接近的现有技术之间的区别特征，以及该技术方案所实际解决的技术问题，以判断其与现有技术是否存在实质差异。最后，判断该要求保护的技术方案的区别特征对于同一技术领域的技术人员来说，是否显而易见。若本领域技术人员在面临相应的技术问题时，能从最接近的现有技术中得到技术启示，达到该要求保护的技术方案实现的技术效果，解决相应的技术问题，则该区别特征就是显而易见的，即不符合创造性的要求③。以上步骤在行政授权或司法实践中，通常被称为“三步法”。其中，最易出现争议的是第三步，即对“显而易见性”的判断。对“显而易见性”的判断，需要判断要求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是否显而易见，并确定现有技术是否存在某种技术启示，其中涉及几个判断要素，如本领域普通技术人员、技术启示、技术效果，本领域技术人员和技术效果，其与本文所探讨主题无涉，在此不赘述。专利司法实践中，按照“三步法”对要求保护的技术方案的创造性进行判断时，最常见的问题有两个：一是对最接近的现有技术的确定；二是判断公知常识，确认其是否对创造性造成破坏，同时创造性判断中对现有技术和公知常识的认定也与公共领域的保护密切相关，是本文探讨的重点。

2.专利创造性判断中的公共领域排除要素。专利创造性的判定，显然要排除处于公共领域的技术信息和知识，以达到通过专利保护实现激励创新的作用。以下将对公共领域的排除要素进行具体分析。

第一，现有技术。确定最接近的现有技术，是创造性判断“三步法”的首要步骤，也是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。因为除了部分属于在先的专利技术外，现有技术一般已处于公共领域中、可以为公众所知晓和获取，是任何发明创造人都可以获取并利用的④。如果将现有技术作为被保护的技术方案的一部分授予专利，使现有技术获得专利权排他性的保护，也即将现有技术“私有化”，公众就无法再自由地获取该技术并且在此基础上进行新的发明创造，这样就与专利制度引导和鼓励创新的制度设计理念不符，自然也违背了公共领域保留原则，过度扩张了个人利益，侵害了公共利益，破坏了知识产权制度赖以实现的利益平衡机制。因此，如果某一技术方案为现有技术，就不能作为专利权的保护对象。对于现有技术如何确定，《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1“确定最接近的现有技术”中明确规定：“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。”

对现有技术的确定，实际上是范围和内容的划分。在范围上，划定所要保护的发明的技术方案所属的技术领域；在内容上，在此领域中寻找与要保护的技术方案最接近的现有技术方案，作为对比文件。在寻找对比文件时，通常不局限于一份，而应将多份文件中所记载的现有技术的组合作为对比的基础，以避免保护的只是简单的现有技术的组合或者是不符合创造性要求的现有技术方案的简单叠加。对于方法发明，可以作为对比文件的通常是最接近或者最相似的方法；对于产品发明，则是用途或者功能最相接近的产品。寻找对比文件时，要同时考虑所要保护的技术方案与现有技术相比，是否属于相同或者相近的技术领域以及是否具有相同的技术特征，技术领域越是接近，相同技术特征的数量越多，越是可能成为判断创造性的关键对比文件。对于确定现有技术的种种限定途径和方式虽然已经做到了尽可能具体确切，但在实际操作中，由于主观难以百分之百量化为客观，仍然存在一些难以彻底避免和克服的问题。例如，在确定现有技术的范围之时，“所属技术领域”就是一个主观性较大、相对模糊的概念，尽管有专利分类可以作为参考，但是随着科学技术的发展以及不同领域间的高度交叉和融合，许多发明创造已经不能单纯地划分为一个技术领域，而是可以被划分至不同的领域，用以解决不同的技术问题。故在进行技术领域的划分、寻找对比文件时，不能简单地局限于相同或者类似的领域，而应当根据个案的实际状况，注意寻找关联的领域，尽可能进行全面、综合的对比。

第二，公知常识、常规技术手段。作为专利创造性判断中的重要步骤，对公知常识或常规技术手段的认定在行政授权审查和确权、侵权司法程序中都是举足轻重的。公知常识或常规技术手段是否对某一权利要求的创造性造成破坏，有时直接关系到涉案专利的有效性。但到目前为止，在我国相关立法和规定中，都没有对“公知常识”“常规技术手段”等相关概念的范围或定义作出较为明晰的界定，其中“常规技术手段”通常被囊括在“公知常识”的大范围之中，作为“公知常识”的下位概念。在《专利审查指南》中，对“公知常识”采取开放式定义，即“公知的教科书或者工具书披露的技术手段、或者本领域中的惯用手段”，其中便包含了常规技术手段⑤。尽管如此，这两个概念的边界仍然是模糊的，没有统一、法定的可量化标准，在众多司法裁判文书中也经常使用不同的词汇进行表述。尽管专利创造性的判断步骤因遵循“三步法”而相对客观化，但对于公知常识、常规技术手段的判断，因专利审查人员或司法人员的认知范围和水平以及个案所属技术领域的情况的差异而存在差别，判断的标准无法统一，因此判断是否属于公知常识或常规技术手段，相对来说仍然是一个倾向于主观化的过程。

实际上，公知常识本身就是专利制度中涉及公共领域的重要内容，在司法程序中对于公知常识的判断和认定也直接影响着公共领域保留和公共利益的维护。且在专利案件的司法审查过程中，对于公知常识的判断不能仅立足于是否属于“公知常识”本身，即不能为了证明公知常识而判定公知常识，还要结合涉案专利技术方案的领域。例如，如果该区别技术特征所应用的技术确属公知常识，但并非本领域技术人员能够显而易见联想到并且进行应用的，而是对该公知常识的非常规应用，并取得了相应的技术效果，确属于具有符合创造性要求的情形，也不能因其在一般意义上属于公知常识而认定其对于创造性造成了破坏。总而言之，对于公知常识的判断要因案而异，在一案中属于公知常识的不具备创造性的技术，并不当然导致在其他案件中因该公知常识的应用而自然无效，这是司法过程中应当注意的。即司法审查过程中不宜将公知常识的判断过于机械化，而是要立足于个案实际进行判断，否则反而属于滥用公共领域中的公知常识判定，从而造成错案。知识产权制度的本质是利益平衡机制，若以公共领域为借口，忽视保护真正具有创造性价值的成果，就会造成本末倒置的后果。

三、专利司法实践中创造性的认定

2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过、自2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第十三条规定：“说明书及附图未明确记载区别技术特征在权利要求限定的技术方案中所能达到的技术效果的，人民法院可以结合所属技术领域的公知常识，根据区别技术特征与权利要求中其他技术特征的关系，区别技术特征在权利要求限定的技术方案中的作用等，认定所属技术领域的技术人员所能确定的该权利要求实际解决的技术问题。”本条确定了司法人员在审理专利授权确权案件时，可以进行有限的专利创造性司法审查，迈出了司法审查授权专利创造性的重要一步。此外，该司法解释第二十八条还规定：“当事人主张有关技术内容属于公知常识或者有关设计特征属于惯常设计的，人民法院可以要求其提供证据证明或者作出说明。”根据谁主张、谁举证的原则，该条明确了相关当事人的充分说明或者提交证据证明的责任。

（一）专利创造性判断实践

在我国专利行政授权确权案件的司法实践中，判断要求保护的技术特征是否具有显而易见性，一般会根据前文所提的“三步法”进行。在涉及专利创造性判断的案件中，涉及公共领域的情形主要有两类：一是专利创造性判断中对于现有技术的认定；二是对公知常识、惯常技术手段等破坏创造性从而导致专利权无效的情形的认定。

1.创造性判断中对于现有技术的认定。在专利授权确权案件以及无效案件的司法实践中，经常出现因为要求保护的技术方案被认定为属于现有技术而导致该技术方案不具有创造性的案例。除了在先专利技术外，现有技术应当属于公共领域中的内容，这一点毋庸置疑，但作为判断创造性的“三步法”中的第一步，如何确定与要求保护的技术方案最接近的现有技术至关重要。一旦认定不当，就难免构成对公共领域的滥用或破坏而违背专利制度的初衷。因此，在创造性判断中对现有技术的选取一定要专业和慎重，选取“适格”的现有技术。《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1中，列举了可以作为最接近的现有技术的几种情况：“与要求保护的发明技术领域相同、所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和（或）公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。”以下不妨以相关典型案例为例加以探讨。

在刘培立与国家知识产权局专利复审委员会实用新型专利权无效行政纠纷一案中，原告主张本案当事人清华同方环境公司提交的对比文件中公开的是工业用冷水箱，与“家用中央空调器主机”实用新型专利结构不同，不具有可比性，不构成本案的现有技术。法院则认为，清华同方环境公司向专利复审委员会提交的附件1是空调制冷技术领域的专业书籍，其中记载了制冷的工作原理，与“家用中央空调器主机”实用新型专利属相同技术领域，可以作为对比文件评价该专利的创造性，因此，专利复审委员会将附件1中记载的内容作为构成“家用中央空调器主机”实用新型专利的现有技术并无不当，故驳回了原告的该上诉理由⑥。

在第40592号复审决定（200810070675.8）涉及的案件中，“涉案申请要求保护一种微波陶瓷元器件制作的激光微调刻蚀方法，而对比文件1公开了一种用激光照射对石英晶体进行微调的方法。针对石英和陶瓷在用途、材料性质和工作信号频段方面都存在差别而属于不同领域的产品的观点，专利复审委员会决定认为，虽然涉案申请与对比文件1在加工对象的性质和具体应用领域有差别，但对于陶瓷和石英这样质地坚硬的材料而言，激光微调刻蚀在原理上是类似的，都是利用激光束可聚集成很小的光斑，当达到适当的能量密度时，有选择地气化部分材料来精密调节微电子元器件，在涉及激光微调刻蚀技术的现有技术文献中也已经给出该技术可通用于许多集成电路元器件的教导。因此，这种技术问题与功能上的一致足以指引所属领域技术人员以对比文件1为基础，根据其公开的激光微调刻蚀石英的技术而想到并实现激光微调刻蚀陶瓷的技术”[4]。二者虽然属于不同的技术领域，但在解决的技术问题和功能等方面具有相似性，因此依旧可以构成现有技术。

由此可见，在判断是否构成现有技术时，司法实践中要从是否属于相同或相近的技术领域、是否采取相同或相近的技术手段、实现的技术效果等方面综合考量，从而作出选择和判断，而非仅根据单一的因素来下定论[5]。

2.对公知常识、常规技术手段破坏创造性的认定。公知常识和常规技术手段属于现有技术和公共领域范畴，因而也会破坏专利创造性。以下不妨以北京市人民法院2016年知识产权司法保护十大典型案例之一的国家专利复审委员会与某公司的药品发明专利无效行政纠纷一案为例加以探讨。在该案中，法院认为“将Bis（POC）PMPA与富马酸成盐并由此获得成盐化合物通常所具有的性质，是本领域技术人员基于本领域普遍存在的动机作出的常规选择”，即涉案技术方案属于常规技术手段的应用，“本领域技术人员从有药用价值的化合物中寻找更适合生产、储存以及实际使用的盐的种类是本领域普遍存在的动机以及随之作出的常规选择”⑦。若将此种技术领域内常规技术手段的结合与应用判定为具有创造性，从而给予专利权保护，则该常规技术手段就会被该专利权人所垄断，势必导致后续同样以此技术手段为基础进行的发明创造受到限制，属于对公共领域的侵犯和对公共利益的损害，也会给相关领域的创新造成阻碍。

再如，在伦某与国家知识产权局专利复审委员会、河北某管业有限公司发明专利权无效行政纠纷一案中，该专利权利要求是否具备创造性的判断焦点就在于该技术方案的区别特征是否是对常规技术手段的应用，判决书中提到：“附件1中的树脂色浆是本领域技术人员已知的可以根据实际配色需要进行选用的常规添加剂……附件1的表面层也使用了玻璃纤维进行缠绕；预氧化聚丙烯腈纤维是本领域常用的织物之一，而单层缠绕、多层缠绕是本领域常规的缠绕方式。在附件1内容的基础上结合本领域的普通技术知识，本领域技术人员为了获得更强的机械强度，容易想到采用多种织物多层缠绕的方式。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求6也不具备创造性。”“伦某再审主张权利要求7与附件11的技术领域不同，附件11对其没有技术启示。本院认为，附件11涉及的实用新型为输送液体的SPE复合管，与本专利的传输管均为管道传输，属于相近的技术领域。附件11公开了在内管上复合轴向和周向组成网状钢筋骨架的技术方案，并且采用该技术手段使所述复合管‘强度高、承压能力强’。因此，本领域技术人员有动机将该轴向和轴向构成增强钢筋网架的技术手段结合到最接近的现有技术中实现同样的增强功能，而左旋或右旋的缠绕方式是本领域的常用技术手段。”⑧本案中，当事人虽然主张涉案专利与该常规技术手段不属于相同领域，但法院认为根据案件所涉技术问题的实际情况，该技术手段对于涉案专利所在的技术领域仍旧具有技术启示，是该领域的技术人员可以进行联想并实现的，因此伦某关于涉案专利与该常规技术不属于同一技术领域的抗辩无效，该常规技术手段的应用对涉案专利的创造性造成了破坏。

从上述案件可以看出，司法实践中对于公知常识或常规技术手段的认定已不再局限于相同技术领域甚至相近技术领域，而是要对涉案专利进行具体分析、综合衡量，从而最终对有无创造性作出判断。

（二）专利司法实践中现有技术认定存在的主要困难

根据《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1“判断方法”的规定，关于“实际解决的技术问题”的确定，在正确认定发明相对于最接近的现有技术的区别技术特征的基础上，应当以涉案专利说明书为依据，根据该区别技术特征在权利要求保护的技术方案中以实现的作用、功能和技术效果，来确定其实际解决的技术问题。如果在涉案专利的说明书中没有记载该区别技术特征的作用、功能和技术效果，则可以结合本领域的公知常识，以及区别技术特征与权利要求中的其他技术特征的关系等因素作出认定。而技术认定有以下两个难点。

1.确定现有技术范围和内容的复杂性。在司法实践中进行现有技术的专利认定时，确定现有技术的范围和内容是两个重要的问题。首先是现有技术的范围的确定。在选择对比文件时，必须界定现有技术的范围。2008年《专利法》修订后，由于公开方式不再受地域限制，现有技术认定不再区分公开方式，认定现有技术要考虑两项要素，一是时间要素，即“申请日之前”，二是“为公众所知”[6]。范围上，确定最接近的现有技术，不仅要考虑相同或类似的技术领域，也要考虑相关的技术领域，且技术领域的范围不应只着眼于“所属技术领域”，还应考虑其制造过程中的相关技术领域，以及不同技术领域之间的关联程度[7]。然而，在当前的司法实践中，因为专利案件所涉及的领域十分广泛，在某一领域中的技术问题又有着极强的专业性，而司法人员本身的技术知识范围和认知水平有限，有时在判断现有技术的过程中难免存在这样或那样的问题。其次是对现有技术的内容的界定。界定的难点在于，目前现有技术的内容十分专业和复杂，专利领域中的现有技术范围又相当广泛，包罗万象，且现有技术的公开状况不确定，对于公开的方式、时间、对象，都需要司法人员进行综合、审慎的判断，以最终确定其是否处于“为公众所可以获知”的状态，即属于公共领域的范围。且在许多专利文件中，权利人或专利代理人为避免权利要求落入他人专利的保护范围，或者由于对权利要求书的撰写不够熟悉，导致许多专业术语的使用不够规范，甚至有一些可能是权利要求书的撰写者自行改变、创造的；或者由于语言表达的局限性，无法通过权利要求对其专利的保护范围进行准确的界定[8]。另外，权利人提供的对比文件可能不仅包含专利文件，还包含学术论文、资料等。这给司法人员的审查和判断进一步增加了难度，有可能影响判断的准确性。

此外，在个案中，确定最接近的现有技术以及与要求保护的技术方案的区别特征后，对于该现有技术是否能给出技术启示的判断，也不能单纯、机械地拘泥于该现有技术，而应回到要求保护的技术方案。根据该区别特征连同相关技术特征在整个技术方案中真正实现的技术效果进行判断，不能仅根据区别特征可能与现有技术中的某一手段类似，就断定现有技术给出了启示，从而对创造性作出错误的判断[9]。

如果因为上述原因，导致在现有技术的司法判断中出现问题，从而造成对涉案专利创造性的误判，不仅是对司法资源的浪费，也会严重影响当事人的合法权益。如果误对某一现有技术授予专利权保护，更会对公共领域造成侵害，侵害社会公众自由使用现有技术的权利和自由。因此，可以考虑引入技术调查官制度，以更好地在司法审查过程中帮助司法人员作出更为专业的判断，此部分内容将会在后文中详细讨论。

2.认定公知常识的复杂性。在公知常识的认定过程中，需要重点考虑区别特征在技术方案中所起到的作用，即所能解决的技术问题。只有当其与该技术方案实际所要解决的技术问题相同或相近时，才能认为该区别特征所体现的技术手段是本领域解决相应技术问题的公知常识，从而确定现有技术中存在技术启示。如果忽略对发明实际解决的技术问题的考虑，只是孤立地看区别特征本身是否常见，对技术启示的判断则很可能偏离“三步法”判断创造性的宗旨。判断区别特征是否为公知常识时，应当将区别特征所要解决的技术问题和发明实际解决的技术问题联系起来。如果区别特征所要解决的技术问题与发明实际所要解决的技术问题不相同或不相对应，即使该区别特征本身为本领域技术人员广泛知晓，也不能认为该区别特征在本发明的创造性判断中属于公知常识，进而认为现有技术中存在技术启示、发明不具备创造性⑨。也就是说，对公知常识的判断不应当孤立和割裂于具体案件，应当结合该案件的技术领域和实际解决的技术问题来确定。技术方案不是全新的，而是由若干技术特征组合构成的，构成任一技术方案的技术要素若要完全分割开来，都是零散的常用技术手段。因此，在使用公知常识评价创造性时，应当回到该具体案件所涉及的技术领域以及所要解决的技术问题上来。即在本技术领域中，该“公知常识”是否给出了解决实际技术问题的启示，其要解决的技术问题与实际解决的技术问题是否实质相同，本领域技术人员是否因该公知常识对最终技术方案产生的影响有确定的预期，从而有目的地选用该公知常识。

四、专利创造性判断中维护公共领域的建议

如前所述，专利司法实践创造性判断应当采取一定方式甄别现有技术，既要防止不适当地扩大对现有技术、公知常识、惯用技术手段等的适用范围，以致损害发明创造者的合法权益，挫伤其从事创新的积极性；也要注意防止不适当地将现有技术纳入发明创造性，从而损害社会公众使用公共领域资源的权利和自由。为此，笔者拟在前文研究的基础上，提出相关对策。

从专利创造性判断的角度出发，加强对专利制度中的公共领域保护，不仅要从制度理论、法律体系上进行“源”的保护，也要依靠司法体制的完善进行“流”的保护，立法和制度需要司法的适用作为保障，并在司法适用过程中不断完善，因为司法是对公共领域维护的最后一道屏障。就目前我国专利创造性判断而言，有关讨论及改善建议多集中于立法和理论层面，在创造性判断与公共领域的维护问题上，专利司法领域缺乏切实有效的制度，亟待加以完善。为在专利司法实践中规范创造性判断，以进一步加强公共领域的保护，应进行如下制度改革。

1.建立健全高效的专利司法确权制度。在专利制度建立之初，专利侵权纠纷主要通过民事诉讼解决，专利确权则主要通过行政手段进行，大部分专利确权案件采用专利无效宣告程序，在无效宣告程序中对专利创造性进行判断，独立于专利侵权纠纷的解决。但近年来，随着知识产权的保护越来越受重视，知识产权纠纷逐年增加，知识产权纠纷审判的专门化已经是大势所趋，而我国专门的知识产权法院数量较少，集中在北京、上海、广州等一线城市；在专利纠纷案件的受理上采用的也是集中管辖民事案件和刑事案件的做法，如果能够建立专利司法确权制度，法院就可以在受理专利侵权纠纷时，在侵权诉讼中同时进行专利确权。因为专利侵权诉讼中经常也会涉及创造性的判断问题。针对涉及同一专利的纠纷，结合现有技术抗辩机制等规则，在解决侵权纠纷的同时解决专利有效性的问题，就可以避免针对同样的专利在确权和侵权诉讼中重复进行创造性的判断，有利于统一专利确权和侵权法律适用的标准、提高解决专利纠纷的效率，避免由于重复创造性判断而引发可能出现的创造性判断结论不一致的矛盾，以及同一专利在行政程序和司法程序中出现截然不同的结果。统一专利侵权纠纷和确权纠纷的审理，对当事人也是一种制约，面对同一审查组织，能够避免当事人在不同程序中为了自己的私益而作出不同的解释[10]。建立专利司法确权制度，能统一对同一专利的创造性判断标准，使得在涉及公共领域的要素时，司法人员能做出一致的认定，从而起到保护公共领域的效果。

此外，由于在专利创造性的司法判断中，虽然步骤相对客观，但判断过程存在较大的主观选择余地。正如有人指出的：“虽然创造性是存在的，但其确是一个无法量化的概念。对创造性的判断带有很大的主观性，很难有非常统一的标准。”[11]尤其是涉及现有技术的认定以及公知常识的判断等与公共领域密切相关的要素，赋予了司法人员较大的自由裁量权。因此，除法律另有特殊规定外，司法活动中应当对以下行为进行严格的限制，以防止对公共领域的侵蚀：一是超越法律规定擅自创设专利权；二是超越法律规定扩大解释专利权的外延；三是削足适履，擅自降低专利授予条件，不当扩大专利主题范围[12]。

2.在专利案件中健全和完善技术调查官制度。前文已经提到，尽管当前判断创造性的步骤相对客观化和标准化，但在判断过程中难免有许多需要司法人员主观认定的内容，尤其当涉及对现有技术认定、公知常识等公共领域要素的判断时，更是需要对应的专业知识来保障创造性判断的客观性和准确性，从而避免因判断不当而对公共领域造成侵蚀。随着技术的发展，专利案件涉及面愈发广泛，复杂程度也在不断加深，案件中的许多专业性问题若仅交由司法人员判断，不仅花费时间，耗费司法资源，增加成本，而且法官对某一专业领域的内容可能不甚熟悉，在判断的专业水平上也会参差不齐，若涉及不同审级，亦有可能导致“同案不同判”的情况，故技术调查官的引入对进一步提高司法程序中专利创造性判断的质量确有必要。

2019年4月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称《技术调查官规定》）。该规定明确人民法院在审理专利案件等专业技术性较强的知识产权案件时可以指派技术调查官参与诉讼活动，提供技术咨询等，为技术调查官制度的进一步健全和完善提供了指引。在《技术调查官规定》的指引下，法院可以依据案件审理的实际情况引入技术调查官参与诉讼活动，发表技术意见。在涉及专利创造性判断的疑难、专业性案件中寻求技术咨询，可以提高专利案件审判的效率和质量，尤其在确定现有技术、认定公知常识等涉及公共领域要素的问题上，在专利行政授权确权案件中常规化、普遍化应用技术调查官制度，不仅能为司法判断的专业性、权威性和有效性提供重要技术支撑，同时能进一步界定和厘清应受保护的技术方案和应属于公共领域的元素，有益于公共领域的维护和公共利益的保障。

3.尝试引入和建立知识产权公益诉讼制度。知识产权保护的客体是创造性智力成果，也就是知识资源。知识资源从本质上讲是公共资源，属于公共产品，所以知识产权制度设计的终极目的不应该脱离公共利益。目前，知识产权的权利边界出现扩张趋势，这就导致在知识产权得到保护的同时，公共利益容易受到侵害，公共领域受到威胁，因此，对于公共知识资源的保护应当成为司法实践中的诉由。尤其是目前很多专利申请人或专利代理人为使专利获得授权，保证专利具有创造性，在撰写权利要求书时会采取各种形式进行规避，防止权利要求落入公共领域之中从而不具备创造性，由此导致一些本不应当被授予专利权保护的技术方案被垄断，而仅靠受侵害的主体是很难全面发现或运用诉讼维护权利的。这种趋势下，如果扩大专利诉讼的主体范围，就会为专利公共领域的保护增加一道屏障。目前，世界上许多国家在知识产权公益诉讼方面已经有了比较成功的实践，但我国尚未形成健全的知识产权公益诉讼体系，该领域还亟待加强研究。

知识产权公益诉讼可以这样解释，是当国家或者社会公共利益在面临侵害的时候，相关公民、组织或者社会团体都有权利向法院提起诉讼，以维护知识产权保护的公共利益的制度[13]。这样的诉讼制度势必对维护知识产权公共领域有促进作用。在公益诉讼中，适格的当事人范围被扩大，即如果知识产权公益诉讼制度建立，相关公民、组织或者社会团体认为自己在知识产权领域内的公共利益被侵犯时，都可以提起诉讼，这就大大提高了知识产权制度中公共领域受保护的可能性，激发公民维护自己权利的积极性，从而进一步推动公共领域的保护，激发人们的创造性。因而，尝试引用和建立知识产权公益诉讼制度，有利于维护公共领域，有助于在全社会形成尊重和保护知识产权的良好风气。

结 语

作为知识产权领域中不可或缺的重要部分，公共领域已经不仅是一个单纯的概念，而是可以作为一种理论工具来更好地保护知识产权，促进知识产权制度的健全和完善。在专利创造性的司法判断中融合公共领域的概念，对创造性的司法判断机制进行完善，可以有效地防止我国目前的专利保护制度走向垄断型保护，防止专利权过度扩张以至于侵蚀公共领域，从而更好地保护公共资源，维护公共利益。同时，只有当公共资源得到了强有力的保护并大范围共享时，才可以长期维护个人利益与公共利益之间的平衡，防止专利权过度扩张而形成不当垄断，避免公众因难以获取公共资源而缺乏创新积极性，从而激发出创新的原动力，为创新和再创新提供足够的空间，为技术的进步和发展提供雄厚的公共资源支撑。

注 释：

①参见《专利法》第二十二条。

②最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（2009年3月23日法发[2009]16号）。

③参见《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1条。

④基于本文的研究目的，本文探讨的现有技术，不包括某一专利申请日之前为公众所知的在先的专利技术。

⑤参见《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1：“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：（i）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”

⑥参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第199号行政判决书。

⑦参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3504号行政判决书。

⑧参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2218号判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3561号行政判决书；中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申350号行政裁定书。

⑨程燕、张琪、李姿著《创造性审查中公知常识的认定》，载《中国知识产权报》，2018年11月26日。