CISG下智能合约的适用问题研究

孙雯 范玉颖

内容提要：不同于传统合同的表现形式，智能合约完全以程序编码形式表示，其执行环节脱离缔约方由代码（CODE）控制，因此讨论智能合约缔结时的法律问题尤为重要。智能合约体现了区块链的去中心化、透明性、可追溯性、即时性和不可撤销性等特征，在现代数字交易中产生积极作用。本文以国际法视角，立足于国际商事合同领域适用最为广泛的统一实体法——《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），讨论智能合约在当前法律制度下，特别是在CISG下的对接及适用问题，并在此基础上讨论智能合约所体现的区块链技术的制度成本及法律限界。从合同构成看，完全以代码形式表现的智能合约能够满足CISG项下要求的要约和承诺条件。从CISG的立法目的出发，智能合约的应用能够提高交易效率，促进国际商事发展，以智能合约方式形成的国际商事交易能够适用CISG，智能合约在CISG项下合法有效。然而在现有实践亦可以看到，智能合约在交易中普遍适用尚存在若干法律规制，法律成本较高，智能合约尚不能无条件广泛适用于国际商事交易。

关键词：智能合约;CISG;要约;承诺;区块链

中图分类号：DF41  文献标识码：A  文章编号：1001-148X（2020）10-0134-10

一、问题的提出

区块链技术在网络和信息技术的推动下产生，并在数字金融、物联网、数字资产交易等多个领域和行业延伸扩展。智能合约是区块链系统的核心组件，在现实生活中有着广泛的应用。

智能合约以区块链技术为支撑，能够自动执行全部或者部分被储存在区块链平台的当事人合意的一系列计算机编码。与传统合同以自然语言编写不同，智能合约体现为计算机程序编码。区块链技术的发展能够为智能合约履行提供较为安全稳定的平台，智能合约在区块链平台能够被自动获取和自动执行，具有透明性、确定性和效率性的特点。世界贸易组织的前顾问总干事Emmanuelle Ganne发表评论认为区块链技术和智能合约对于国际贸易的开展具有重要作用[1]。智能合约的自动执行性使得当事人的违约成本提高，在国际商事领域中适用智能合约无疑能够提高交易效率。

智能合约不仅仅是一项信息网络技术，更是一个值得探究的法律问题。如同一柄双刃剑，区块链技术加载的智能合约，具有条件成就时自动执行的特点，其能否在国际商事领域得到广泛应用，需要我们谨慎考虑。当前无论是中国相关法律条文还是国际相关法律文件对于智能合约的应用均没有明确规定。法律层面的规定空白，使得企业可能出于减少法律不确定性带来的风险考量，减少甚至拒绝应用智能合约，从而无法充分发挥智能合约适用于国际贸易的积极作用。因此，探讨智能合约在国际商事领域，特别是CISG下的适用问题极具现实意义。本文将在规范性层面和实践性层面围绕两个核心问题进行讨论，一是规范性问题，即现有的CISG能否包含或是纳入智能合约加以调整？二是实践性问题，即假设上述前提成立，即智能合约不违反CISG之相关规定，其应用前景又是如何？  二、规范性问题：CISG能否纳入智能合约加以调整？

国际贸易有多方主体参与，实现过程复杂，这一过程需要达成并且遵循多个书面文件。国际贸易的交易完成所需要经历的程序包括但不限于贸易融资、商业交易要求、关税和海关入境程序，任何一个程序中都会形成多份书面文件。除此之外，由于过程复杂，每一过程都需要一定的人力投入，效果却未必理想，仍有较大概率出现错误、欺诈甚至是损失。总体上，国际贸易交易对大量书面文件以及人力的依赖，加大了国际贸易的行政成本支出。如果在国际贸易交易中适用智能合约，不仅能够有效减少书面或者纸质文件的产生，也节省人力成本。尽管智能合约随着区块链技术的发展而不断革新，也在全球贸易领域被适用，但是其法律效力仍不确定，其法律地位尤待存疑。CISG是全球范围内适用最广泛的国际商事合同公约，且其规定体现出条文的原则性与灵活性，CISG能否纳入智能合约加以调整值得被探讨。

（一）智能合约的成立

智能合约完全由计算机代码构成，由当事人在区块链平台选择适用智能合约，约定置于智能合约内的合同条款和内容，一旦合同成立交付运行，则根据代码指令自动执行操作性条款，代码（CODE）控制一切。换言之，当事人如果愿意用智能合约约束对方，最大的法律问题在于合同的成立。由此，依托于区块链技术的智能合约最核心的法律问题发生在成立阶段而非执行阶段。因为只有在合同成立的问题上，当事人具有协商和改变的空间，由当事人控制一切，而非代码。在国际贸易中，当事人适用智能合约进行交易同样需要面对合同成立的相关法律问题。因此讨论CISG下智能合约的适用问题，首先要讨论智能合约在CISG项下是否成立的问题。

（二）CISG的立法背景

从CISG的序言来看，CISG追求两项根本目标：形成统一的国际货物买卖合同规则，减少国际货物贸易的法律障碍;以及促进国际贸易发展。由此，CISG的规定具有极大灵活性：为促进国际贸易中普遍遵守的诚信，CISG采用中立性的術语;起草者特别注意避免使用带有某一法律传统特征的法律概念，而是融合不同法律传统的要素，其目的在于促使尽可能多的国家加入公约。CISG为实现国际贸易实体法统一的目标，对于缔约国法院解释其条款做出了限制①，即解释公约条款应当首先考虑其国际性，不应当受到法院地法律传统的影响。这一规定可以避免公约条款解释因受某一方当事人不熟悉的国内法影响而具有不确定性，使得调整当事人之间国际货物销售合同的法律规定更加明确透明，有利于减少国际货物贸易中法律适用的壁垒，从而促进国际贸易的有序发展。

正因如此，本文认为体现CISG目标和宗旨的原则性和灵活性的法律表述，为公约通过后随着社会的发展在国际贸易领域产生的新形式的法律问题如智能合约应用于国际货物买卖的问题提供了适用的可能，体现了公约起草者的立法智慧。

（三）CISG下合同成立之条件分析

由上文分析可知，基于智能合约具有自动执行性的特性，CISG下能否纳入智能合约加以调整，首要问题是讨论在CISG项下智能合约能否成立的问题。在CISG中，进行关于合同订立的讨论，应当从第14条着手。

1.合同成立的基本要件——要约。CISG的第14条从正反两个方面明确规定了要约所必须具备的构成要件[2]。根据第14条②的规定，要约构成的首要条件是一方当事人发出的信息必须是“订立合约的建议”。对于这项“订立合约的建议”，CISG在特定受信人、内容、建议被接受即受其约束三个方面做出限定。当订立合同的建议符合上述三个条件时，即构成要约。CISG对内容“十分确定”做出进一步解释，当建议中规定了要约的基本要素，即货物、价格和数量时，即为内容十分确定。此外，如果建议仅载明货物，通过明示或者暗示方式在建议中标明价格和数量或者它们的确定规则，也被视为内容确定。发价人表明受建议约束的意旨是构成要约的主观要件，这一意旨可以通过声明的方式做出，也可以通过行为表明。CISG第8条③对此进行规定：根据当事人主观意思解释规则;根据处于相同状况下“理性人”理解解释规则，其中确定“理性人”的理解，需要对与事实有关的一切客观情形进行考虑。

根据CISG第8条的规定，要约人受建议约束的意思可以通过任何与交易相关的外在情形证明，既包括当事人缔约谈判时的声明和行为，又包括其后的任何可以推知其意思的行为。除此之外，当事人之间以往交易形成的交易习惯、行业惯例均可以用以证明当事人的意思。在当事人未明确表明其意图时，通过当事人主观意旨规则无法解释其意图，法院或者仲裁庭判断当事人意思需要适用上述客观的“理性人”理解的解释规则。

2.合同成立的基本要件——承诺。CISG第18条④对承诺进行规定。公约明确承诺是受要约人同意一项要约的意思表示，该同意的意思可以通过声明或者行为方式表示。当要约人对受要约人做出承诺的方式进行限定时，受要约人只有按照要约人要求的方式做出同意的意思表示，才构成承诺。由此，受要约人对要约沉默或者无行动则不等于对要约的接受。但是缄默加上某种行为就可能被认定为承诺[2]，如卖方在发运货物，组织生产合同项下的货物，接受信用证，根据CISG第8条确定的解释原则都可能被认定为承诺;同时在当事人间存在约定、交易习惯、惯例时，受要约人不发出通知而直接履行要约内容，也构成承诺。

关于承诺何时生效，CISG确定承诺通知到达要约人生效的原则。这一原则既适用明示表达的承诺，又适用暗示表达的承诺[3]。同时公约对承诺到达生效做出限制：受要约人需要在规定时间内或者合理期间内将承诺的通知送达要约人。其中对于“合理期间”的考量，需要确保了受要约人有足够时间考虑要约的内容。如果采用数据电文的形式，承诺于表示同意的电子信息进入要约人的服务器时生效[4]。

3.合同形式。根据CISG第11条⑤规定，承诺的做出或者销售合同的成立无特别的形式要求，以书面形式和口頭形式订立的合同在公约项下都可能成立。合同可以通过任何方法证明，无需以书面的形式证明，甚至证人也是被公约承认的用来证明合同的方式。可见，公约关注的是订立合同的协议的实质而非其形式。考虑到有些国家国内法对于合同成立有特殊的形式要求[5]，公约第12条和第96条允许缔约国对该条进行保留。中国在加入公约时对合同形式自由的条款提出保留，当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》⑥要求国际货物买卖合同必须采取书面形式，后经《合同法》立法，规定合同不受形式限制，中国于2013年撤回对该条款的保留[6]。

因CISG没有对于合同成立形式要件的要求，由此可以推知，在CISG项下，合同除可以通过传统的书面、口头、行为方式订立和证明，还应当能够以电子数据的方式订立和证明。这对于分析以智能合约在CISG项下能否成立有重要作用。

虽然CISG关于合同成立条件的规定非常明确，但是由此引发的问题是CISG的规定是否适用互联网技术发展下的智能合约？为解答这一问题，下文将对CISG下智能合约的成立要件进行分析阐释。

（四）CISG下智能合约的成立要件分析

不同于传统合同，智能合约是依托于区块链平台的新技术，其类型多样，存在多种可能。目前UNCITRAL尚未明确CISG能否适用于智能合约，智能合约的各种可能性在CISG项下是否有效及何时有效依然存在讨论的空间。对于和当事人完整书面协议共同发挥作用的智能合约更容易分析其有效性，因为集中审查集中于书面协议的传统合同构成要素即可。由此，本文关注的是另一种智能合约，即当事人全部协议以数据编码构成的智能合约在CISG项下是否合法有效？

智能合约要求当事人之间的协议以代码形式表示出来，为便于分析，下文的论述将围绕一个已经将当事人协议转换为程序编码的虚拟的智能合约展开。被转换为程序编码的协议内容是：如果营业地位于中国的甲公司在2019年11月11日向营业地位于韩国的乙公司发货10000套女士正装，乙公司便向甲公司支付289000美元⑦。此外，当事人未约定解决合同纠纷适用的法律，合同争议由中国法院管辖。

需要说明的是，本文将效力问题仅限定于“构成效力”，即仅探讨智能合约是否符合CISG所要求的合同成立的构成要件，而并不考虑如缔约人的权利能力行为能力等其他合同效力问题。换言之，只要智能合约符合CISG对合同构成的要求，且智能合约不存在国内法上规定的无效事由，那么该合约应当被认定为具有约束力。

1.智能合约有效性构成要件之一：要约。CISG项下的合同构成要件以要约和承诺为基础。因此需要讨论以代码形式编写的智能合约是否能够满足CISG第14条所规定的构成要约之条件。根据前文所述，CISG第14条规定了构成要约的三个条件：至少有一个特定的受要约人;提出订立合同的建议的内容十分确定;要约人表明建议被接受时即受该建议内容约束的意旨。在上述假定案件中，乙公司向甲公司发出订立服装买卖合同的建议，在建议中写明如果甲公司在要求的时间发货，乙公司将支付289000美元来购买这10000套女装。

（1）智能合约符合订立合同的建议至少有一个特定的受信人的条件。完全以代码形式编写的智能合约能够通过在区块链平台直接向特定的一个或者一些当事人发送其缔约建议或者发送电子邮件的方式，实现订立合同的建议至少向一个特定受信人发出的要求。要约人给一个或者一组特定当事人发送的订立合同的建议能够转换为程序语言。目前，保险业巨头安盛推出基于以太坊公链的航空延误保险产品，该款名为Fizzy的保险产品是由用户支付保费，当航班延误两个小时以上时，自动理赔⑧。从Fizzy的推出和应用可以推知，完全以程序代码编写的智能合约能够解决针对至少一个特定当事人发送信息的问题。因为如果依托于区块链平台的智能合约不能解决该问题，那么安盛公司的自动理赔便无法实现。

回到上述虚拟案例，为使乙公司订立合同的建议直接针对甲公司，乙公司可以将其建议以编码的形式直接发送给甲公司。如果甲公司和乙公司因之前的交易已经在同一个区块链平台，该平台可能允许乙公司通过复制粘贴其编码建议来创建一个新的智能合约并将其直接发送给位于同一个系统中的甲公司。除此之外，乙公司也可以将其建议编码以电子邮件的方式发送给甲公司负责人的特定电子邮件地址。一旦符合条件的订立合同建议到达甲公司的服务器，该要约生效。

（2）要约人受建议约束的意图能够以多种途径表明。CISG要求要约人表明受建议约束的意图必须明确，如果仅是当事人针对至少一个特定的受信人发出订立合同的建议但是没有明确表明将受到建议的约束，不能构成要约，因为当事人发出建议可能意在与受信人就订立货物销售合同进行磋商。因此，如果当事人表明其将受其提出的订立合同的建议约束，即便该建议是以程序编码的形式提出，也符合CISG第14条对于要约关于要约人表明受约束意图的要求。

CISG的规定没有说明什么样的建议表明要约人愿意受其约束的意旨，判断受约束的意旨是否存在可以依据公约第8条的规定[3]，对当事人的声明和行为进行解释得出。从该条款可知，要约人受建议约束的意思可以通过“与事实有关的一切情况”来证明，包括但不限于当事人在订立合同前后的行为和声明，行业惯例以及当事人之间在先前交易中形成的交易习惯等。因此，在上述虚拟案例当中，乙公司可以通过其先前与甲公司履行过的类似协议中的相关事实来表明其有受其建议约束的意图。如果以纯代码形式发送订立合同的建议成为甲公司和乙公司所从事领域的行业惯例，那么乙公司的行为也可以表明其是根据公约第14条的要求发出了要约。

此外，表明要约人受建议约束的另一种方式是在双方当事人之间建立智能合约[7]。如本文第二部分所述，智能合约具有自动执行性，一旦条件满足，智能合约中嵌入的交易将自动执行无法停止。换言之，嵌入上述虚拟协议的智能合约在乙公司和甲公司之间建立，一旦甲公司向乙公司发送服装，交易即被触发，乙公司账户中的289000美元被划拨到甲公司的账户。如果乙公司已经知道智能合约具有自动执行性，仍然在区块链系统对其银行账户转账汇款业务进行授权，与甲公司订立智能合约，其行为应当能够证明其具有受其建议约束的意旨。

（3）智能合约能够满足内容十分確定的要求。完全以代码形式表示的智能合约能够十分明确的指明当事人认同的销售的产品、数量和价格。例如，当前智能合约被应用于金钱或者其他类型的数字代币（Token）⑨融资发行领域。智能合约中明示被转换为代币的商品、代币所要销售的价格以及代币所代表的数量[8]。同样在上述假定案例中，嵌入智能合约的底层协议包括了具体货物（女士正装）、商品数量（10000套）、商品价格（289000美元）。因此，完全以代码形式表现的智能合约能够满足要约内容十分明确的要求。

综上，笔者认为完全以代码形式编写的智能合约完全满足CISG第14条规定的要约的要求，能够构成在CISG项下的要约。该要约同订立传统合同的要约具有同等的法律地位，可以适用于CISG的调整。

2.智能合约有效性的构成要件之一：承诺。根据CISG第18条的规定，受要约人可以通过声明和行为的方式做出接受要约的表示。受要约人不附加任何条件地对要约内容表示理解和接受是最明确的承诺方式。例如，在上述虚拟案例中，甲公司在2019年11月11日向乙公司发送10000套女士正装，并且接受乙公司的报价，未提出更高的价格。则甲公司的行为是对乙公司要约的接受，被视为承诺。

与传统合同不同，对智能合约的承诺需要调用并执行代码完成[9]。智能合约的承诺来自履行，可以将智能合约的承诺界定为意思实现[10]，例如上述虚拟案例中的甲公司在乙公司确定的日期之前在区块链系统中调用乙公司发出的要约，通过其密钥提供其数字签名来执行交易，以表明其对要约的接受。在CISG项下，以程序代码为基础的数字签名和传统的书面或者电子签名具有同样的法律效力。首先CISG第18条仅对承诺成立的条件和承诺生效的时间做出规定，没有关于其形式的限制，即CISG不禁止承诺以数据代码表示承诺。同时，根据CISG第11条的规定，合同订立可以通过任何方法证明，区块链系统中的数字签名应当属于第11条允许的证明方式。

传统合同的承诺要求送达要约人生效，但是意思实现是承诺须经受领的例外[11]。所以智能合约在承诺做出时生效，无需另行做出承诺的通知。要约人在区块链系统中，随时有机会获取受要约人提供数字签名并执行交易的信息。

3.依然存在的法律理论争议。智能合约在缔约方式、表现形式、履约过程等方面均不同于传统合同，对于这项科技发展下的产物是否构成合同，以及能否如传统合同适用CISG，仍然有一定的理论争议。

（1）智能合约是否是真正意义上的合同？有学者认为智能合约并非真正意义上的合同，其不是人与人之间的协议，实质上缺乏当事人的合意，仅是协议的一套履行机制或执行程序[12]。本文认为，特定的智能合约是对由当事人确定的协议的数字固定，具有不可变更性。智能合约的具体执行虽然由机器完成，但是其订立和履行无不体现着当事人的合意。智能合约依托于区块链平台运行，要约人首先需要向区块链系统授权，才能够在区块链平台以数字代码形式发出体现其订立合同意思的要约。在合同履行方面，智能合约的执行仍然依赖于人的行为，即受要约人需要向平台提供密钥数字签名表示接受要约，同意智能合约的履行。这一过程体现了当事人的意思自治。由此智能合约具有当事人的合意，能够成立真正意义上的合同，而并非仅是协议的履行机制。

智能合约的代码多是嵌入在区块链系统中运行的[19]，智能合约的编码以及在其系统中发生的交易均体现了区块链透明性、不可篡改性、中立性的特点。区块链的发展可以实现智能合约的代码由任意参与者撰写并绑定到系统中[15]。智能合约部署在每个节点的区块链数据库上，由特定的交易类型所触发。因此，智能合约订立的第一步与传统合约无异，即交易双方当事人形成合意，该合意是撰写智能合约代码的依据。上述合意至少应当包括触发智能合约的特定条件。智能合约形成的第二步与加密技术相关，其目的在于保护交易中的私有信息，防止第三人任意读取交易信息。如果当事人意图触发交易或者给另一方当事人发送信息，他在交易自动执行之前必须预先授权这项交易[20]。区块链利用公钥基础设施（Public Key Infrastructure）进行授权，每个交易当事人通过私钥（private key）对触发交易授权，使用公钥（public key）来核实交易及有关信息[21]。这一授权体系使得交易的形成无需第三方查验系统的介入，实现智能合约去中心化。

智能合约是运行在区块链上的程序，因编写程序的语言不同，有多种实现方式，如以太坊平台、超级账本、EOS等。智能合约能够在多种不同的交易中适用，有多种不同类型的智能合同。例如，一种智能合约是合同中所有的条款都通过程序代码运行[22]。这类智能合约已经在金融、保险、证券等领域应用，能够实现自动支付和资产自动转移。例如人寿保险，在被保险人身故的情况下，智能合同自动将保险金或其他类型的资产支付给受益人[23]。另一种智能合约是与传统合同相结合，仅将合同中如支付条款等这样简单的合同履行内容程序化。这类智能合约基于传统合同[24]，将合同中非必须由人执行的内容以程序语言撰写于智能合约当中，而對于当事人责任、救济以及其他条款均使用传统合同的自然语言书写，两种模式共同作用结合成一个合同。

尽管智能合约有多种类型，但是并非所有纳入合意的合同条款都能够以智能合约的形式自动运行，一些合同条款更适合在智能合约中运行。这类内含具体操作条件的合同条款被称作“操作性条款”[7]，如在期权合约中，要求在行权日应付的金额等于行权的期权数量乘以行使价差额的条款。当符合约定的“操作性条款”要求时，就会触发自动运行的程序。然而，现实中也存在着“非操作性条款”，这类合同条款通常不体现操作逻辑，但是与当事人的法律关系密切相关，如争端解决条款、法律选择条款等。

由上述讨论可以推知，在区块链系统中能够运行多种类型的智能合约和不同种类的当事人协议，引申而来尚有很多问题需要讨论，例如智能合约何时有效且具有约束力？智能合约能否在不同的交易中被广泛地推广适用？

（二）智能合约适用可能涉及的其他法律问题

上文在CISG项下讨论智能合约是否成立以及能否适用的问题。实践中，作为一项技术发展下的新产物，智能合约在国际贸易中的应用前景需要进一步探讨，智能合约在运用过程中可能出现以下极端情况。

1.当事人丧失毁约权。智能合约具有履行即时性和不可撤销性的特点，当触发条件符合，合约自动执行。而当事人选择适用智能合约后，便不能根据自己的意志修改、违反或者拒接履行合同[25]。因此，对于合同事项，智能合约开始运行后，当事人无法改变合同约定事项。智能合约的特性具有双面性：一方面，交易效率得到提高，对方当事人的信赖利益能够被有效保护;另一方面，当出现重大情势变更时，可能会给一方当事人带来过于沉重的负担。由此产生的争论是是智能合约在合同履行阶段排除当事人的意思表达。而无论是CISG还是私法都充分尊重当事人的意思自治，智能合约对当事人意思表达的限制使得其面临着合法性的质疑。

然而，本文认为，对于这一问题不能一概而论。首先，对于一般交易，当事人在自由意志之下选择智能合约，由其行为可以推断当事人受智能合约约束的意思。尽管智能合约对条款的修改和变更做出严格的限制，但是智能合约的指令内容和判断结果都是当事人真实意思在计算机语言下的直接映射。当然，并非所有的交易类型都适合于适用智能合约，对于在合同履行过程中需要当事人实时协商的交易，智能合约可能无法发挥其优越性，此时则应当排除智能合约的适用。因此，不能武断地认为智能合约对当事人意思表示的限制是排除了当事人的意思表达。

2.代码漏洞被黑客利用可能会损害当事人的利益。以太坊平台曾出现的损失惨重的“The DAO事件”[26]便是黑客利用投资基金公司DAO智能合约的漏洞将5000万美元转移到其私人账户。黑客转移资金的行为显然不是当事人的意思表示，同时其行为对当事人的利益造成重大损害。由此引发的问题是，代码漏洞可能会对当事人的意思进行曲解，需要在智能合约的背景下保证当事人的意思被正确无误地履行。同时黑客对智能合约的侵入亦会引发法律追责的问题。

本文认为，该问题解决或许可以借助于软件工程师设计的“紧急出口”[7]的程序，该程序能够使得智能合约在运行当中停下来。当事人可以预先将停止智能合约的程序合并于智能合约之中，使得智能合约有机会停止执行，当出现如代码漏洞的安全问题时，智能合约自动停止执行;当出现重大情势变更等需要修改合约内容的情况时，当事人可以自行触发“紧急停止”程序停止智能合约的运行。

3.智能合约的违约和救济问题。以计算机语言为载体的智能合约具有逻辑周延性，在很大程度上克服了传统合同所具有的契约不完全性，被认为是“完备合约”。完备合约不存在违约，即智能合约设计前提就是假定违约不存在[27]。但是在实践中，由于当事人无法预见到未来发生的所有情况，其合意转换成的计算机代码必然具有不完全性，人的主观因素可能影响代码的转换，出现代码漏洞和系统风险，从而产生违约风险。由此，在智能合约项下，也存在违约的可能。此外，当合同目的落空，如相对方丧失履行能力，合同无法继续履行时，也会导致违约的风险。一方当事人出现违约情形时，基于智能合约自动履行的特性，另一方当事人的利益可能会受有损害。对于相对方利益损失的救济可否当然适用现行法律的相关规定，也需要进一步探讨。

本文认为，对于当事人违约以及其后续的救济，当前智能合约本身不能很好地解决这些问题。因为不可修改性是智能合约所依托的区块链技术的根本。诚然可以通过上文提及的“紧急出口”技术减少因一方违约而造成的损失，但是对于其后续的救济问题则无法在技术上得到解决。因此，对于智能合约的违约救济问题仍然需要在现有的违约救济的法律框架下予以考量，与CISG和合同法的相关规定相协调和相适应。

需要说明的是当前智能合约的适用不存在合规性检验。合规性检验的缺失可能为智能合约适用于非法交易打开大门。但是智能合约的合规性检验对技术提出很高的要求，需要将计算机的密码学代码与法律语言一一对应。当前的技术水平尚无法实现这样的目标，由此，合规化验证的实现仍需要技术的创新和发展。

4.智能合约缺少灵活性，增加僵化成本。在国际贸易中适用智能合约，虽然在CISG项下合同能够成立，但是智能合约是否是最优途径仍然需要讨论。如上文所述，智能合约具有透明性、匿名性、执行后不可撤销性等特点。但是也正是智能合约所具有的这些特性，使其在合同开始执行后开始僵化，无法在原合同语境下，应对合同开始执行后双方当事人可能出现的情况。而在国际商事活动当中，当事方的交易可能出现多种变化，需要当事人之间及时磋商，灵活变更合同的执行。但是智能合约恰恰缺乏这一灵活性。此外，从成本角度考量，与传统语义合同相比，基于智能合约的特点，为实现其所要求的精确性、分散性和匿名性会增加缔约成本。智能合约的修改具有局限性，仅是对置于原始合同中的条款进行修正。且因智能合约是完全由数字代码构成，执行受到CODE的控制，代码语言的准确性与同一术语在不同商业环境下的不同含义之间无法并存。换言之，当事人对合同解释需预先做出约定。相比于传统语义合同，事前缔约成本过高。

由此可见，智能合约在实践中缺少灵活性僵化而增加缔约成本，智能合约的应用前景或许并没有那么乐观。在国际贸易领域，可能会有国际贸易公司在其贸易过程的一部分适用智能合约，但是它在完全适用于贸易的整个过程或许未必能够发挥出最大的优越性。

基于以上讨论可知，在实践方面，智能合约的优点与缺点同样明显。智能合约僵化执行的严格刚性与CISG的灵活性之间存在难以调和的矛盾，因此，即便智能合约在CISG项下能够成立，这种矛盾也限制了智能合约的应用场景。智能合约适用于特定交易当中，能够有效节约成本，提高效率。但是基于智能合约的特殊性以及当前法律规定，智能合约大量适用仍存在着诸多规制，有较高的法律成本。由此，目前智能合约在当事人均有合意适用且不会更改协议的情形下可以适用，其他情形下还应谨慎适用。

四、结语

如前所述，智能合约是区块链技术发展下的合同新形式，有别于传统合同，具有去中心化、透明、可追溯等诸多优点。智能合约完全能够满足CISG第14条和第18条对要约和承诺的要求，而公约对于合同成立没有其他更多条件，因此智能合约符合CISG项下合同成立条件，能够构成CISG项下的国际货物买卖合同。尽管智能合约是完全以计算机程序代码表现的，但是它能够实现针对特定当事人发出订立合同的建议，能够在建议中指明货物、价格和数量，也能够表明要约人受到被接受的要約内容约束。受要约人可以通过在区块链系统提供数字签名或者划拨货款进行承诺。此外，由于智能合约自身所具有的优越性，能够有效节省国际贸易的交易成本，促进国际贸易发展，因此智能合约适用于国际贸易将发挥其积极的作用。智能合约可以适用CISG调整，不会对现有的国际贸易体制产生大的冲击，但是这种适用不是在履行阶段，而是在成立阶段。基于智能合约自身的特性以及当前的法律规定，智能合约应用的场景受到严格限制，在部分特定交易中可以发挥其积极作用，然而作为技术发展的新兴产物，智能合约存在其独特的法律问题亟待进一步讨论解决，尚不能在所有交易中无条件大量适用。换言之，智能合约在国际贸易中的应用应当仅限于当事人的选择。

注释：

① 见CISG第7条第1款，在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。

② CISG第14条（1）向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。（2）非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。

③ 见CISG第8条（1）为本公约的目的，一方当事人所做的声明和其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。（2）如果上一款的规定不适用，当事人所做的声明和其他行为，应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释。（3）在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。

④ 见CISG第18条（1）被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。

⑤ 见CISG第11条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

⑥ 见《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条，当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。引自http：//www.pkulaw.cn，最后访问时间：2019年11月10日。

⑦ 协议内容改编自“汉州公司诉潍坊雅翔国际贸易有限公司买卖合同纠纷案”，案件事实见（2016）鲁民终1352号，http：//wenshu.court.gov.cn/，2019年11月13日访问。

⑧ “Called Fizzy， the product is similar to Etherisc， formerly known as FlightDelay， whereby individuals pay an insurance premium then automatically receive compensation if the flight is delayed for more than two hours.”Maria Terekhova， AXA Turns to Smart Contracts for Flight-Delay Insurance， Business Insider（Sept. 15， 2017）.

⑨ “Token在漢语中被翻译成“令牌”、“通证”、“代币”、“工分”、“股权”、“产权”、“权符”等”。见陈鹏：区块链本质[M].北京： 清华大学出版社，2019：12.

⑩ 见CISG第13条，为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。

B11 “flexible enough to include telex， fax， e-mail and other electronic means of communication.” See Decision number 979 for judicial year 73 by Court of Cassation of Egypt http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/060411e1.html，最后访问时间：2019年12月17日。

B12 “a set of promises， specified in digital form， including protocols within which the parties perform on these promises.”See Nick Szabo， Smart Contracts： Building Blocks for Digital Markets， EXTROPY（1996）.

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The  Applicability of CISG on Smart Contracts：The Legal Sphere of Block

Chain Technology

SUN Wen，FAN Yu-ying

（School of Law， Nanjing University， Nanjing 210093，China）

Abstract：Unlike the traditional form of contract expression， smart contracts are completely

expressed in the form of program codes，and their execution links are controlled by the code of thecontracting parties.Therefore，it is particularly important to discuss the legal issues at the conclusion of smart contracts. Smart contracts reflect the decentralization， transparency，traceability，immediacy，and irrevocability of the block chain，and have played a positive role in modern digital transactions. From the perspective of international law， based on the United Nations Convention on International Contracts for the International Sale of Goods（CISG），the most widely applied uniform entity law in the field of international commercial contracts， the paper discusses the application of smart contracts under the current legal system， especially under CISG， and further discusses the institutional costs and legal boundaries of the block chain technology embodied in smart contracts. From the perspective of the composition of the contract， the smart contract，which is expressed entirely in code，can meet

the requirements for offers and acceptance under CISG. From the legislative purpose of CISG，the application of smart contracts can improve transaction efficiency and promote the development of international commercial affairs. International commercial transactions formed in the form of smart contracts can be applied to CISG， and smart contracts are legal and effective under CISG. However， it can also be seen in the existing practice that there are still several legal regulations for the general application of smart contracts in transactions.The legal cost is high， and smart contracts cannot be widely applied unconditionally.

Key words：smart contract;CISG;offer;acceptance; block chain

（責任编辑：严元）

收稿日期：2020-07-15

作者简介：孙雯（1974-），女，上海奉贤人，南京大学法学院副教授，法学博士，研究方向：国际经济法、文化遗产法;范玉颖（1997-），女，内蒙古兴安盟人，南京大学法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。

基金项目：国家社科基金艺术学一般项目“‘一带一路背景下非物质文化遗产的数字化保护与知识产权保护的冲突与协调”，项目编号：2019BH02551。