我国要约规制型消费者冷静期制度的反思与完善

许丹琳

摘 要：冷静期制度的建立能够为消费者提供更全面的保障，以其类型化为基础，我国新《消法》（《消费者权益保护法》，简称《消法》）第25条针对其中的要约型作出规定。自新《消法》实施以来，制度的积极作用毋庸置疑，但通过对立法的分析反思可知，仍存在适用范围局限、对象模糊、部分规则缺乏可操作性等问题。是故，在制度的未来改进中，可通过对第25条进行再解释，从适用范围及对象的应然界定与行使规则的细化等方面出发探讨制度完善的可能路径。

关键词： 消费者保护;制度类型化;要约规制;信息不对称

中图分类号：D923.8 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2020）06-0149-06

冷静期制度是立法对消费者予以倾斜保护的体现，通过扩大消费者的权利来调整在特定领域中经营者与消费者之间的关系，让二者达到均衡。这一制度规定于我国新《消法》第25条中，对推动我国消费者保护立法发展无疑具有积极作用，但在制度建立之初，要充分发挥其效用则还需进一步的完善。因此，以对冷静期制度的类型化为基础，探讨要约规制型冷静期制度的改进问题，以新《消法》第25条与《网购商品七日无理由退货暂行办法》（以下简称《暂行办法》）为主进行文本分析，试以解决当前立法存在的适用困难，为未来冷静期制度的体系化构建提供思路。

一、冷静期制度类型化的基础依据

（一）信息不对称的客观存在及其二元样态

信息不对称是一种广泛存在的客观事实，伴随社会分工的不断细化，信息分布不均问题存在于社会生活的各个领域中。这种分布不均会对主体决策的作出產生重要影响，经营者与消费者之间受信息不对称的影响尤甚。事实上，信息不对称本身是一个中性现象，它并不直接产生危害结果，但在实践中却总是与之相联系，究其原因，在于“经济人”的理性追求与机会主义倾向。所谓“经济人”就是追求自身利益最大化、体现利己主义本性的人[1]。按照亚当·斯密的论述，自爱或自利是人的本性。那么，利益最大化追求本身是符合人性需求的。然而，由于信息总是不均衡分布，其分布往往能够决定获取利益的多寡，因此，经营者在机会主义的诱导下就可能选择利用信息优势以增加自身获益，从而对消费者的权益造成损害。尤其在消费方式与消费商品多元化发展的今天，不可核实或核实成本高的信息数量庞大，致使机会主义行为相应增加，因而需要制度对这种当事人之间非基于双方自愿的利益或损失不适当分配予以调整[2]。遵循这一路径，冷静期制度将消费者权利的行使阶段延伸，以阻止信息优势方对信息的利用，促使经营者与消费者之间形成一种均衡的利益格局。

综上所述，要探讨对冷静期制度的优化设计，首先应当充分认识信息不对称的二元样态。即是说，信息不对称也是具有差异性的，针对不同程度或不同成因的信息不对称有区别的加以克服，才更能实现制度的预期效用。以二元样态为基础对冷静期制度的适用对象进行类型化，更能有效使制度成为保护消费者权益的有力工具，同时也保障经营者的权益不受过度损害。具体来说，基于信息不对称成因的差异，可以将其分为基于特殊交易方式的信息不对称与基于特殊标的性质的信息不对称。一方面，相较于传统消费方式，新型消费方式无疑便利了消费者，但也相应增加了其决策风险。这是由于交易方式的特殊性所导致的不可核实信息增加，对经营者的行为选择产生影响。以时下最常见的网络购物为例，在网购中，消费者所获取的信息主要来源于经营者提供的商品描述，这些信息亦成为消费者决策的重要依据。但此时经营者所提供的往往是不可核实或核实难度大的信息，消费者核实信息必然花费大量成本，不核实信息则会面临经营者提供信息不实的风险。在实践中，大多数消费者不会选择花费高成本进行信息核实，这对不愿意充分提供信息的经营者则是一个有利的信号。另一方面，伴随科技的不断进步，消费需求的不断提高，大量高专业性、高复杂性的商品粉墨登场。在以新型消费品为标的的交易中，消费者同样存在信息获取与处理弱势。因此，基于以上两类信息不对称，可将冷静期制度的适用对象类型化为要约规制型与标的规制型，并在内容设计上加以区别，针对不同类型交易中的问题进行有的放矢的规制，不同情形下也赋予经营者不同的选择权，降低干预刚性，减少经营者对策行为，最终实现干预有效、干预有度。

（二）要约规制型冷静期制度的价值定位

在一个“柠檬”市场模型中，劣币驱逐良币的出现，逆向选择的加重，最终都会使消费者受损，市场机制失灵。信息核实难度的增加导致交易双方的行动难以预测，就可能出现道德风险。此时，市场将处于低效或者无效的状态。然而不同于经济学模型的是，实践中的旧车市场运行有序，低效或者无效状态也并不常见，这是由于运用法律规则对其进行了调整。众所周知，经济学最主要的功能是用于解释现实世界，因而前述模型的分析能够直接指出信息不对称与市场失灵之间的关系[3]。经济学分析虽然不能帮助我们直接制定法律，但基于这些分析，可以进一步探讨法律制度或者法律规则是如何影响主体之间的相互作用的[4]。要约规制型冷静期制度正是用于实现这种调整的，它能够缓解新型消费方式中的信息分配不均，使主体之间达到一般均衡状态。同时，这一制度也能够减少消费者救济中的机会因素，提升救济成功的概率。在没有冷静期制度干预的情形之下，由于空间、信息可核实性等因素的干扰，特殊交易方式中的消费者即使权益受损也更可能选择放弃高成本的维权。即使进入到救济程序中，由于商品交付的过程较长，且存在多种不确定性干扰因素，此时消费者也存在不同程度的举证困难，致使消费者寻求救济之路愈发曲折。通过冷静期制度所赋予消费者的权利，能够大幅降低消费者权益受到侵害的概率，同时也能激励消费者主动行使权利。从各国的立法经验来看，要约规制型冷静期制度主要适用于远程交易与上门推销，目的在于克服这类特殊交易方式下的信息分布不均，从其赋予的权利内容来看，是将消费者权利行使的阶段扩展，提升消费者决策有效性的同时使受损消费者更易获得救济。这一特殊权利的赋予，增加了经营者利用信息优势损害消费者的成本，能够激励经营者主动提供真实且充分的信息，减少消费者因信息劣势作出低效或无效的决策。可见，从阶段上看，冷静期制度本质上是一种事后策略，是在信息不对称被利用后作用的。而其他制度如经营者信息提供义务等则多属于事前策略，作用在信息不对称被利用之前。正是通过这些制度的共同作用，才能为消费者提供全面的法律保护。

二、我国要约规制型冷静期制度的立法评析

网络科技的不断进步，使远程交易为大多数消费者所青睐，这为经营者对信息优势的利用提供了温床，导致消费者在远程交易中更易受到侵害。因此，我国于2014年施行的新《消法》中规定，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品”可以适用冷静期。但此制度在我国仅具雏形，在实施中仍存在诸多障碍。通过对制度的适用及行使规则进行分析，或可为解决实施中的困境提供思路。

（一）制度适用的立法检讨

在制度适用上，我国存在着如下问题，首先，适用范围的局限性。在域外立法经验中，要约规制型冷静期制度通常包括远程交易与上门推销两类，也有将二者进行总结后统一规制的。但我国立法条文中所列举的交易方式却都属于远程交易的范畴，由此可推出，我国新《消法》第25条仅适用于远程交易。虽然条文中有兜底规定，但在适用中仍是以网购等远程销售方式为限，上门推销则明显不属于解释的范畴。其次，适用对象解释的模糊性。我国新《消法》第25条中仅提及冷静期制度的适用对象为商品，那么采取远程交易等方式购买的服务是否可以包含在内？面对这一问题，我国的立法中并未给出明确答案，实践中既有将商品扩大解释为包含服务的，也有仅从字面解释不包含服务的，导致在适用时出现“同案不同判”的情形。最后，适用除外缺乏规范性。冷静期制度的适用除外分别在我国新《消法》第25条与2017年《暂行办法》中有规定，《暂行办法》对新《消法》第25条进行了细化，进一步明确和限缩不宜退货商品的范围，并规定排除适用需经消费者确认方可生效。这些条款在一定程度上提高了制度的可操作性，适用除外的确认生效规则也能够在一定程度上督促经营者履行其说明义务。但在实践中，确认方式的不规范使得这一条款的效果大打折扣，消费者容易在未经仔细阅读或未注意的情况下进行确认，如部分经营者采取自动勾选的方式将确认条款放在页面不显眼处，消费者往往难以注意，当需要退货时，经营者便以此为依据拒绝履行。因此，为发挥制度的最佳效果，还可对确认的方式及程序进行进一步规范化。

（二）行使規则的现实困境反思

冷静期制度的实施要达到预期效果，除了应当明晰前文所述的一系列基础性内容，还需要制定科学合理的行使规则以配合，因此，从权利行使期限、经营者告知义务、权利行使方式与行使要件三个方面来分析探讨制度实施过程中存在的现实困境。

在权利行使期限方面，我国新《消法》第25条中规定为七日，并在《暂行办法》中对七日起始期间的起算进行了补充规定，但未明确具体的行使规则、商品退回时间的认定等问题，导致实践中这一制度的实施存在一定阻碍。例如，缺乏统一的认定规则使得消费者在与不同的经营者交易时可能面临不同的计算办法，甚至可能因为计算错误而无法顺利行使权利。此外，冷静期期间延长规定的缺乏，致使经营者可能怠于履行其告知义务，消费者则无法得到更全面的保护。

在经营者说明义务方面，顾名思义，是以要求经营者充分提供真实信息为核心目的的，其重要性不言而喻。经营者对信息的充分提供能够减少消费者权利行使的成本，提升制度实施的效率，因此针对冷静期制度进行经营者说明义务的规定也具有必要性。但在我国新《消法》第25条中，却并未相应增加冷静期制度的经营者说明义务的相关规定。说明义务规定的缺乏无疑会影响制度实施的效果，首先，消费者了解自身的权利是有效行使权利的前提。其次，会导致权利行使期限起算困难。最后，权利告知方式的不明确容易导致经营者的机会主义行为，使这一制度沦为经营者利用的工具。此外，在制度适用的过程中，对“商品完好”定义的说明义务也应当由经营者承担。这是由于，个体之间本身就存在异质性，即使是买方与买方之间对事物的认知也可能存在分歧，因而经营者与消费者的不同身份立场必然容易导致二者对同一件商品是否完好的评价标准存在差异。因此，规定由经营者事先对商品完好的定义进行说明，能够使这一信息成为消费者决策的依据之一，一方面，减少评价标准不同带来的消费者维权困难，另一方面也能够有效防止消费者的道德风险。

在行使方式与行使要件方面，在行使方式上，根据新《消法》第25条的规定，消费者行使权利的方式主要是退回商品，这一方式看似简便，但在实践中消费者行使权利时却仍面临诸多问题。例如，对消费者退回商品的认定在适用中就会产生争议，一些经营者采用商品寄出标准，一些经营者采用商品到达标准。虽然《暂行办法》对这一问题进行了补充规定，增加以通知形式行使消费者权利的内容，便利了消费者的权利行使。但这一补充规定却仅适用于网购，在以其他特殊方式完成的交易中，仍然仅以退回为标准。这会导致出现如下问题，首先，不以通知为前置程序的直接退货可能导致消费者退回的商品得不到经营者的及时处理。其次，消费者权利行使生效时间的认定缺乏统一标准。最后，通知形式的多样化会在一定程度上增加举证困难。在行使要件上，新《消法》规定了“商品完好”这一退货要件，但未对“完好”的定义做进一步解释。后《暂行办法》中细化了“商品完好”的标准，为实践中的适用提供有效指引，却仍存在一定程度的标准模糊性，如能将标准加以细化，更能够减少因消费者破坏商品完好性给经营者带来的损失，以及因此而产生的退货纠纷，还可基于此进一步规定消费者的价值补偿义务，保障消费者权利行使的同时也约束消费者的行为。

三、改进方向：对新《消法》第25条的再解释

（一）适用范围的应然界定

要约规制型冷静期制度适用范围的界定是整个制度的基础性问题，合理的范围界定能够保障制度实施的效果，敦促经营者履行其义务。由于这一制度给予消费者以倾斜性的保护，扩大消费者权利，势必会导致经营者承担更多的义务。因此，过宽或者过窄的范围界定都会导致无法有效实现立法目的。应当如何划定规制范围，如何调整规制的“度”，是我国要约规制型冷静期制度完善所需解决的首要问题。

在适用范围的界定上，我国新《消法》的规定显得不尽合理，即并未将上门推销明确纳入。实践中的上门推销形式早已多样化，地点不再仅限于最初的在家或者工作地，因而在这种情形下权益受到侵害的消费者也并不鲜见。概言之，将上门推销这一特殊交易形式明确纳入到现行制度的调整范围中，是制度完善的应有内容。如表1所示，远程交易与上门推销中的信息不对称主要发生在合同履行之前的阶段，在经营者履行交付义务之后信息分布趋于均衡。在产生原因上，远程交易和上门推销则各有不同。因此，将二者都纳入要约规制型冷静期制度的规制范围具有其必然性与必要性。而通过法律解释的方法实现对上门推销的增设，能够保持立法的稳定性，同时保障冷静期制度的体系化与统一性，是现阶段制度完善的最优选择。具体来说，法律解释在法的生成过程中占有重要地位，它既是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法[5]。在法律适用中，由于立法通常具有一定的局限性与滞后性，法律解释就成为被普遍采用的一种重要法律方法。综上所述，通过法律解释实现要约规制型冷静期制度的完善是具有可行性的。全国人大常委会法制工作委员民法室在解读新《消法》第25条的适用范围时也明确指出，考虑到设立无理由退货制度的初衷，是解决消费者在特定交易领域因信息不对称而导致的意思表示真实性受影响的问题，本条适用应做广义解释，即包括上门推销、直销等非固定经营场所销售[6]。可见，将上门推销扩大解释到新《消法》第25条的适用范围内，是合立法目的性的。此外，通过解释还可以对“上门推销”的范畴进行明确，不仅包括传统的消费者家中或者工作场所中，还可以将为推销产品而举办的旅游推介会或者其他活动、在一些旅游观光地、休闲活动地、交通工具上等非常规营业场所都纳入可适用场景之中。而一些虽然满足场景要件，但却是由消费者预约的上门销售，则不应当被解释为可适用冷静期制度的上门推销。因为此时消费者面对的是非突袭式推销，对可能出现的销售模式有一定的心理预期，虽然是上门销售，但消费者预知上门销售的时间和可能销售的产品，有充分时间对商品的质量、价格等各项要素进行了解和对比，此时存在的信息不对称是不同于突袭式上门推销的。

而在适用对象及适用除外方面，改进可以遵循如下路径：首先，探讨将新《消法》中的商品扩大解释为服务的合理性问题。笔者认为，如一些观点所言，仅从服务具有难以恢复原状的特性出发，否定消费者在远程交易中购得服务所应当享有的权利，是对立法所欲达到的保护消费者的目的之限缩。当然，通过对域外立法进行分析可知，并非所有类型的服务都能够适用这一制度。因此，在运用法律解释的方法对服务进行解释时，还应当明确其可适用的具体内容，同时设置服务试用期或服务延迟履行期等规则，使消费者有充分的时间确认其是否行使退回的权利。其次，适用除外中对消费者确认方式的明晰。对于冷静期制度的适用除外规则，在我国新《消法》与《暂行办法》中规定了法定的适用除外与约定的适用除外两类。然而对约定的适用除外的消费者确认程序在立法中却未予明确，使实践中容易出现消费者被确认的情形。针对这一问题，笔者拟从以下两个部分出发予以完善：第一，适用除外确认方式的确定。设置确认程序势必会面临两个问题：一是对消费者的权利告知，二是获得消费者的真实意思表示。对此部分的具体论述在下文的经营者说明义务中一并展开。第二，举证责任的设置。由于约定的适用除外通常是在合同订立前告知消费者对其权利的排除，结合实践，笔者认为举证责任由经营者承担更为恰当。一方面，经营者一般是信息优势方，对于是否充分履行说明义务由经营者举证更加便利;另一方面，由经营者承担举证责任能够在一定程度上约束经营者的行为，减少消费者被确认的情形出现。

（二）行使规则的细化

在对要约规制型冷静期制度应予适用的范围及对象进行厘清之后，进一步探讨制度行使规则的合理化设置，是制度完善的应有之意。在制度的未来改进中，可以从以下几方面着手细化。

第一，合理规定权利行使期间的起算与延长。根据现有的新《消法》与《暂行办法》规定，权利行使期间可以从网购商品签收次日的0点起算至第七日的24点。在实践中，除网购外的其他远程交易也可以以此类推适用。但在上门推销中，商品既可能邮寄交付也可能当场交付，因此，可将规定细化为两类：其一，邮寄交付的商品以快递签收的日期为标准认定，消费者的权利行使期间自物流公司对应单号下显示的签收时间的次日0点开始起算。其二，当场交付的商品则从交付的次日0点开始起算。此外，计算期限时还应当充分考虑节假日等可能产生的影响，可规定如期限届满之日为节假日则可以将期限延长至节假日结束的次日24点。

为激励经营者主动履行信息提供义务，域外立法中通常会有冷静期期限延长的规定，如《德国民法典》中将延长分为两种情形：一种是经营者未履行其权利告知义务的情形，这种情形下权利不消灭[7]。一种是经营者事后履行告知义务的情形，这种情形下权利行使期间由消费者知道或应当知道之日起算，并由十四日延长至一个月。结合我国发展实际，将权利行使期限延长过长显然不妥。因此，就这一问题，笔者认为可采取较为中性的做法，将权利的最长存续期限规定为三个月。虽然在交易中消费者获取的信息通常主要由经营者提供，但在网络环境如此发达的今日，消费者通过其他渠道获取自身享有的权利信息也十分便利，是故，将最长期限限定为三个月既能够实现其对经营者的激励作用，也能保证交易的稳定性。同时，也提升消费者获取信息的主动性，敦促消费者及时行使权利。

第二，经营者告知义务。消费者对权利的知悉是冷静期制度发挥其效力的重要前提，但在我国新《消法》与《暂行办法》中，均未规定经营者的说明义务。在实践中，会导致经营者怠于告知甚至不告知消费者应当享有的权利。对此，有学者认为，经营者告知义务是冷静期制度构成上不可或缺的要件，基于成本与效率的考量，由经营者负担这一义务也具有立法上的正当性[8]。笔者也赞同此观点，我国消费者整体法律意识较为薄弱，受损后能够积极及时维权的消费者较少，因而在立法中对经营者说明义务进行规定，能够让消费者更好地获知所具有的权利。并且，从成本效益上来看，这种说明义务的承担并不会为经营者增加过重的负担，能够获取较好的实效。对于具体履行的细节，在形式上可借鉴德国经验，规定以文本或者便于消费者查看、留存的方式作出。说明语言上应当简明扼要，便于消费者理解。内容上应当包括权利行使的无因性说明，行使期限的起算与终止，可以采取的权利行使方式，退货的具体流程以及成本的分担等。此外，需要明确的是，在约定的适用除外中，由于具有消费者确认的前置程序，一旦消費者确认即可排除其权利适用，对经营者的告知义务规定应当更加严格。在网购等远程在线交易方式中，可以通过设置弹窗或者邮件确认的方式获取消费者的确认，为防止消费者误点确认按钮，可设置阅读时间，间隔一定时间后消费者才可点击确认。此外，在文本中可以通过字体加粗、彩色标记等方式突出重要信息，以确保消费者知悉适用除外内容并且出于真实的意思表示同意排除适用。而通过电视、电话等方式消费的，则可以采用电话告知与按键重复确认的形式以确保消费者对适用除外的知悉和确认。在上门推销中，则可以通过现场说明并在同意书上签字的方式予以确认，同时应当注意经营者提供格式条款的问题。综上，通过经营者说明义务规定的完善，基本能够保障消费者知悉所享有的权利，并能够顺利行使其权利。

第三，消费者权利行使方式与行使要件。要使冷静期制度的实施达到预期效果，在对前述要件进行完善之后，还需要进一步关注消费者权利行使方式与行使要件的相关规定。在权利行使方式上，可以从如下路径着手改进：首先，经营者不能及时处理消费者不经通知直接退货的商品的问题。网购消费者通过直接将商品寄回的方式行使权利可能会增加经营者确认的程序性负担，无法保证效率且增加处理成本。因此基于利益平衡考量，通过设置消费者退货通知为前置程序能够改善以上问题。即无论在网购还是其他远程交易亦或上门推销中，均由消费者发出通知后再行寄回商品。当然，如果消费者的通知非因自身原因未能及时到达经营者又已将商品寄回，则仍然可以被视作行使了权利，经营者不得以未接到通知为理由拒绝履行其义务[9]。其次，对消费者权利行使生效时间的认定。根据我国冷静期制度的现行规定，可根据消费者权利行使的方式分别对通知与退回两种生效时间的认定进行探讨。在以通知形式行使权利的情形下，采“通知到达主义”认定较为合理。这也符合形成权的行使规则，即只需以单方意思表示为之，于相对人了解或到达相对人时发生效力[10]。然而，这一规则并不适用于采用寄回方式行使权利的情形，因消费者被赋予的权利行使期限仅为七日，商品邮寄过程中存在一定的干扰因素和不确定性，采“到达主义”可能会影响消费者权利的顺利行使，出现商品在权利期限已过后才到达的情形，此时经营者可能拒绝接收退回的货物，导致消费者事实上无法有效行使其权利。因此，当消费者采取寄回方式行使权利时，以商品“寄出主义”为标准更合理，即当消费者寄出商品后就可以将物流公司对应单号下的寄出时间认定为消费者权利行使的生效时间。最后，消费者的通知形式设置。对于通知的形式，笔者认为也应规定为以易于留存的形式作出，在举证上，是否发出通知由消费者承担举证责任更具合理性，而易于留存的形式能够降低举证难度与举证成本，同时提升纠纷处理的效率。

在行使要件方面，我国新《消法》与《暂行办法》中规定了“商品完好”及相应认定标准，这为解决经营者与消费者在商品完好认定上的纠纷起到了一定的积极效果。在制度的未来改进中，除列举方式外也可加入具体的类型描述、明确的标准，为经营者和消费者提供更全面的指引。具体来说，可以从以下几个方面着手完善认定标准：其一，依日常经验认定。采这一方法并不是随机判断商品的完好性，而是根据普通人的经验来判断这一商品的拆封与试用是否会影响商品的二次销售。例如，口红、粉底等化妆品如经试用，根据日常经验判断是确定会影响商品二次销售的，因而一旦拆封便不能认定为商品完好。其二，消费者对商品的试用是否超过必要限度。在制度赋予消费者七天无理由退货的权利后，随之出现消费者过度利用这一权利的情形。一些商家为防止消费者过度试用，会随商品一同邮寄试用品，此时消费者如仍拆封商品并试用可认定为商品不完好。其三，认定标准设置的合理性。无论是消费者的试用查验，还是经营者的“完好”定义，均需限制在合理范围内，既保证消费者能够体验到商品的效用，也保证经营者不会遭受过度的损害。

四、结 语

正如哈耶克所说，“假如我们具有一切信息，假如我们能从一个已知的偏好体系出发，假如我们掌握全部的知识，一个合理的经济秩序的构建就纯粹是一个逻辑问题了”。要约规制型冷静期制度的构建能够使在特殊交易方式中由于信息不对称产生的侵害行为得到控制，增加消费者获取信息的可能，或者至少能够使消费者及时止损。虽然这一制度尚未成熟，在适用中也存在缺陷，但它仍在一定程度上为消费者提供了有效保障。在此后进一步的改进与完善中，应当更加注重制度的体系化建设，走出实用主义的误区，防止“哪里需要就在哪里规定”的思维所导致的立法碎片化，减少由此带来的规则冲突，期望能进一步实现立法由应然向实然的转化，实现理想与现实的接轨。

参考文献：

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（責任编辑：王铁军）