重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度研究——基于规范性角度的分析

刘少军，王 娜

随着党的十八届四中全会以来以审判为中心的诉讼制度与认罪认罚从宽制度等一系列司法改革措施的推行，我国刑事诉讼关系的样态发生了深层次的变化，促进了我国刑事诉讼关系模式的二元化发展：在认罪的案件中形成了以“公力合作”(1)参见陈瑞华《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，《法学论坛》2019年第4期。为主线的合作型诉讼模式，而在不认罪的普通刑事案件中，逐渐显现出以监督制约为核心的对立型诉讼模式。然而，无论何种诉讼模式，检察机关在既往的诉讼活动中所形成的“超当事人”地位都在逐步丧失。但由于其所处的承上启下的诉讼地位，检察机关在审前诉讼中的作用却愈发凸显(2)参见李奋飞《论检察机关的审前主导权》，《法学评论》2018年第6期。。因此，对检察权特别是对检察机关在审前诉讼程序中的权力进行重新配置，是检察机关在当前司法改革的大背景下必须而为的一项重要工作。“两高三部”于 2016年颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》与2017年颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非规定》)，提出建立“重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度”，便是一步步实现检察机关在审前程序中主导地位的一种有益尝试。该制度是指检察机关在重大案件的侦查程序终结之前，对犯罪嫌疑人进行询问，专门核实调查侦查人员是否存在刑讯逼供以及其他非法取证情形，并对核查全过程进行同步录音录像的制度(3)参见陈瑞华《非法证据排除程序的理论展开》，《比较法研究》2018年第1期。。其旨在通过以看守所为节点建立侦查终结前讯问合法性核查制度，及早发现刑讯逼供等非法取证情形，以保障犯罪嫌疑人合法权益，维护司法公平正义(4)参见郁卫平、秦靖雯《重大案件侦查终结前讯问合法性核查实务问题研究》，《犯罪研究》2019年第1期。。2017年下半年，最高人民检察院与公安部联合发布了《关于讯问合法性核查的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见》)，对重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度进行了初步构建。2020年1月，最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布了《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》(以下简称《意见》)，标志着该项制度正式确立。这项新生制度对于推进与落实以审判为中心的诉讼制度改革具有重要作用，但部分规定尚存在进一步完善的空间。本文拟结合司法实践，从制度的体系化构建层面进行规范性分析，为提升《意见》与司法改革各项制度的耦合度，增强《意见》执行层面的系统性和科学性奠定基础。

一、重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度的功能定位

(一)及时发现并排除非法证据

重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度最直接的功能在于及时发现并排除以刑讯逼供等非法方法获取的言词证据，以保障重大案件中证据的合法性。长期以来，检察机关侦查监督不力导致侦查权不断被滥用，频频酿成冤错案件(5)参见刘计划《侦查监督制度的中国模式及其改革》，《中国法学》2014年第1期。。据我国学者对20起典型冤案进行的研究，发现有多达19起案件，即95%的案件存在刑讯逼供现象(6)参见陈永生《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。。同样，美国学者Brandon L.Garrett对全美250件通过DNA技术而纠正的错案进行了系统分析，发现其中存在40起案件，即将近16%错案的发生原因都是虚假供述(7)[美]Brandon L.Garrett：《误判：刑事指控错在哪了》，李奋飞等译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第15～16页。。这些数据清楚地表明，刑讯逼供等非法取证行为在刑事诉讼中不但客观存在，而且是导致冤假错案的重要原因。及时发现并排除非法证据便成为各国刑事司法理论和实践的共识。针对被告人供述存在的高致错性风险因素，域外诉讼程序通常有两种防范路径：一是对犯罪嫌疑人的沉默权与律师帮助权进行充分告知并予以保障；二是由裁判者对自白的任意性(Voluntary Confessions)进行综合判断，并对不具备任意性的自白予以排除。较之域外，我国一方面在口供防错设定上略显不足，表现在长期以来形成的“由供到证”的路径依赖，犯罪嫌疑人沉默权与律师在场权的阙如以及羁押场所的非中立化导致被告人供述本身存在较高风险；另一方面，裁判者对于非法证据的排除起步较晚且范围较窄，表现在从2010年出台的“两个证据规定”，到2012年的刑事诉讼法，再到2017年的《严格排非规定》，最后到2018年刑事诉讼法的最新修改，至今不过十年时间。其中很多规定的操作性并不是很强，且主要针对被告人供述的合法性展开非法证据排除，对实物证据的排除则采取相对排除加裁量排除的模式。因此，有学者指出，我国非法证据排除规则的发展有别于美国以物证为核心的排除规则，而侧重对言词证据的排除(8)参见熊秋红《美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示》，《政法论坛》2015年第3期。。

然而，与美国等国家的非法证据排除规则不同的是，我国的非法证据排除规则并不仅限于审判阶段，其也适用于审前阶段。由检察机关主导的非法证据排除正在成为我国非法证据排除规则的特色。但无论在审判阶段还是审前阶段，确保被告人供述的合法性都是非法证据排除规则的首要考量。据统计，司法实践中80%以上的案件是通过被告人的口供定案(9)参见李训虎《口供治理与中国刑事司法裁判》，《中国社会科学》2015年第1期。。在黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件中，定案对口供的依赖性更大。鉴于目前绝大多数错案均由虚假供述所致的现实状况，确保审前证据特别是嫌疑人供述的合法性，就成为检察机关重要的职责要求。因此，检察机关在重大案件侦查终结前进行讯问合法性核查，可以在第一时间发现取证不合法的嫌疑人供述并予以排除，从而防止不具有合法性的供述向审判阶段流转，以充分保障审判阶段证据的合法性与庭审的顺利进行。

(二)强化审前侦查监督职能

最高人民检察院将重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度列为《2018—2022年检察改革工作规划》中“完善刑事立案和侦查活动法律监督机制”的一部分，可见官方对其的定位，即旨在通过该制度拓展既有的侦查监督体系。实质上，保障侦查权服务于检察权一直以来是现代检察制度的基本功能。恰如战后德国联邦检察官华格纳所言，“检察官制之创设，乃催生法治国并克服警察国之明显方针”(10)转引自林钰雄著《检察官论》，北京：法律出版社，2008年，第8页。。我国是以检察机关为一元主体的侦查监督体制(11)参见刘计划《侦查监督制度的中国模式及其改革》，《中国法学》2014年第1期。，现行诉讼体制无法效仿大陆法系构建以检察官或者预审法官为主导的侦查体系。借1999年和2000年两次检察机关内设机构改革的契机，我国形成了“以审查逮捕为主体，以刑事立案监督和刑事侦查活动监督为两翼”(简称“一体两翼”)的监督架构(12)参见朱孝清《侦查监督的工作格局》，《人民检察》2013年第14期。。但这种架构的运行效果并不理想。首先，检察机关对公安机关的立案监督乃至对整个侦查活动的监督较弱，检察机关的“纠正违法意见书”和“检察建议书”均难以对侦查机关形成实质性制约力，尤其是检察机关力图推进的提前介入侦查以及对公安派出所刑事执法派驻检察的改革，均遭到了侦查机关不同程度的抵制(13)2017年，湖南省检察系统推行的公安派出所派驻检察室(检察官)改革，被湖南省公安厅下发的《关于暂缓推行在公安派出所派驻检察室(检察官)的通知》紧急叫停。。其次，尽管通过检察机关非法证据排除解决侦查权失范问题已经在立法层面得到了确立，但在实际运行中的效果乏善可陈。例如上海市从2014年以来每年都公开法院启动非法证据排除情况的数据，作为推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强人权保障的具体成果。其中，上海市三级法院2014年一审审结刑事案件3.19万件，启动证据收集合法性调查程序15件，排除非法证据2件；2015年一审审结刑事案件3.27万件,启动调查程序12件( 排除数据不详)；2016年一审审结刑事案件2.86万件，启动调查程序16件，排除非法证据2件；2017 年一审审结刑事案件2.76万件,启动调查程序16件,排除非法证据6件。从上述数据可知，庭审启动非法证据排除程序的情况并不乐观，表现为启动比例低，排除证据数量少(14)参见兰跃军《严格排除非法证据若干问题》，《湖南社会科学》2018年第4期。。最后，值得关注的是，在2018年推行的“捕诉合一”改革背景下，侦查监督部门与公诉部门之间的诉讼利益捆绑性愈发增强，致使审查逮捕环节本具有的侦查监督以及人权保护的功能属性大幅削弱(15)参见谢小剑《检察机关“捕诉合一”改革质疑》，《东方法学》2018年第6期。。此外，职务犯罪侦查权的部分转隶，也在一定程度上削弱了侦查监督权的震慑力。

因而，检察机关亟待强化其侦查监督职能。在现有侦诉关系难以发生实质性变化的前提下，为避免侦诉之间的直接对立，检察机关需要转变侦查监督方式，实现从“事后监督”到“事前监督”，从“柔性制约”到“刚性制约”的转变。而选择以“重大案件”作为改善侦诉关系的突破口具有十分重要的意义，因为这种较为温和的方式能够让侦、检之间就取证的合法性及其核查形成一定程度上的共识，并为庭审中的证据检验与控辩对抗做好充分准备。

(三)保障控诉质量

以审判为中心的诉讼制度改革的基本内涵是侦查、起诉活动应当面向审判、服从审判要求(16)参见龙宗智《“以审判为中心”的改革及其限度》，《中外法学》2015年第4期。。但长期以来形成的“侦查中心主义”诉讼模式的窠臼，使检察机关在审前程序中难以摆脱对侦查机关的路径依赖，只能被动接受侦查机关所取得的侦查成果，从而产生“带病批捕”与“带病起诉”两大顽疾。而法院受制于既有的诉讼关系，基本承继了之前侦诉机关对于案件事实的判断与定性，侦诉机关在审前程序中可能存在的错误难以被发现，更难以被纠正。但随着以审判为中心的诉讼制度改革持续深入，公检法三机关之间的诉讼关系会进行深层次调整，法院需要从“正向配合”逐渐转变为对检察乃至对侦查工作的“逆向制约”(17)参见左卫民《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》，《法制与社会发展》2016年第2期。，进而形成审判对整个刑事诉讼程序的审查与制约格局。庭审对控诉质量和证明标准提出的严格要求，不仅适用于审判程序，也适用于审前程序。面对以审判为中心的诉讼制度改革给检察机关控诉职能带来的挑战，“回归主业”成为检察高层的共识(18)参见陈国庆《充分履行公诉职能 全面提升公诉水平》，《人民检察》2017年第2期。。检察机关能否回归控诉的“主业”在很大程度上取决于侦查的程序与成果能否满足庭审对于证据本身、取证程序以及证明标准的要求。因为在整个刑事控诉证据体系中，审前供述一直处于核心环节，特别是在重大案件中，审前供述的真实性、合法性与稳定性往往成为控辩双方关注的焦点。检察机关对重大案件在侦查终结前进行讯问合法性核查，不仅是增强检察机关审前诉讼主导权的表现，还能够促使侦查机关的工作成果满足控诉与庭审的要求。

二、重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度的适用范围

从2020年1月发布的《意见》第2条可知，重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度应然的适用范围是“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”；此外，根据《意见》第8条和第10条的规定，该制度或然的适用范围是“犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的”重大案件，该种情形下，检察人员“可以”进行调查核实而非“应当”，故为或然适用。对于“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”，由于犯罪嫌疑人可能判处的是长期剥夺人身自由和剥夺生命权利的刑罚处罚，无论在诉讼程序的行进还是诉讼结果的处置上都应当较普通刑事案件更为严肃和慎重。如若在诉讼程序中出现侦查讯问不合法的情形，不仅对于后续的刑事诉讼处理有较大的影响，而且还会严重侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。在侦查终结前对讯问合法性进行核查，有助于及时发现和处理案件在侦查阶段可能存在的讯问不合法的情形，这对于犯罪嫌疑人而言是极为有利的。而对于“犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的”重大案件，检察机关在侦查终结前进行讯问合法性核查对于犯罪嫌疑人的人权保护作用更为直接和明显，同时也是对嫌疑人维权的积极反应。

值得注意的是，相较于2017年《指导意见》，2020年《意见》在第2条适用范围的规定中删除了“或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪案件等重大案件；嫌疑人及其辩护人提出控告、申诉，并提供相关线索或者材料，反映存在刑讯逼供、非法取证情形的其他重大案件”，转而以“其他重大案件”替代，并在第8条和第10条侧面提出了“犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的”，检察人员可以进行调查核实。从立法技术和语义解释层面分析这一变化，不难看出，概括式表述较之列举式表述扩大了“重大案件”的适用范围。与此同时，这一变化也带来了在司法实践中对究竟何为“其他重大案件”的不同解读可能导致的适用冲突。而作为抽象的概念，“重大案件”在我国刑法与刑事诉讼法中尚未有明确的规定。侦查机关和检察机关对于“重大案件”的不同界定表现在：2014年公安部颁布的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条及2020年公安部修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条列举了应当对讯问过程进行录音录像的三类重大案件：(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件；(二)致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；(三)黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。而2013年最高人民检察院颁布的《关于切实履行检察职能、防止和纠正冤假错案的若干意见》则列举了在审查逮捕和审查起诉工作中应重点审查的十类案件，与侦查机关对于重大案件的规定不尽相同。《意见》中“其他重大案件”的模糊性用词将可能致使公、检两家对于“重大案件”的理解存在不同程度的分歧，增加了司法实践的适用困难。如何进一步明确“重大案件”的范围就成为侦查机关与检察机关之间开展讯问合法性核查的前提条件。

实际上，对“重大案件”的界定应当考虑核查案件的必要性与可行性两大因素。就前者而言，应当结合案件的实体与程序情况进行综合考量，例如案情的复杂程度、定罪量刑因素以及在取证过程中是否存在风险及风险的大小等；而对于后者，则应从既有的司法资源配比度加以考虑。质言之，核查的案件范围需结合现有的检察资源配比进行确定，若过宽界定核查案件的范围，势必导致核查工作质量的低下；若过窄界定核查案件的范围，将易造成讯问合法性核查制度功能的丧失。基于上述因素的考量，本文将“重大案件”分为下列两种类型：一为应当核查的案件，具体包括：犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑的案件；危害国家安全的案件，严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪的案件，黑社会性质组织犯罪以及严重毒品犯罪的重大案件；羁押期间嫌疑人出现严重非正常伤情、病情的案件。二为可以核查的案件，具体包括：犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的案件；“一对一”证据类型的案件；可能判处十年以上有期徒刑的重大案件；重大未成年人犯罪案件；接到其他人员检举、揭发的案件；办案、羁押部门提出建议的案件；在社会中有重大影响的其他案件。此外，在重大案件讯问合法性核查制度正常、规范化运行后，也可以考虑将监察机关调查的案件与检察机关自侦的案件纳入证据合法性核查的范围之列。将“重大案件”做“应当核查”与“可以核查”的类型划分，一方面明确了检察机关核查的权限范围与职责要求，另一方面也赋予了检察机关相应的自由裁量权，防止因检力和相关资源的限制而出现无法核查的情况。

三、重大案件侦查终结前讯问合法性核查的程序

(一)重大案件侦查终结前讯问合法性核查权行使的主体

从《意见》第4条、第10条和第12条可知，人民检察院驻看守所检察人员被赋予讯问合法性的初步核查权，人民检察院负责捕诉部门的检察人员被赋予进一步核查权，但主要和基础的调查核实工作由驻所检察人员进行。然而长期以来，驻所检察作为检察机关派驻羁押场所的监督部门，一直在检察系统内处于“边缘化”的尴尬地位(19)参见袁其国《认真履行修改后刑诉法赋予监所检察工作的新职责》，《人民检察》2012年第7期。。尽管2014年最高人民检察院将“监所检察机构”更名为“刑事执行检察机构”，意图提升刑事执行检察部门在整个检察系统中的地位，但目前刑事执行检察机构存在内部人员结构老化、办案经验与法律监督能力较为欠缺、长期驻所经历所带来的角色混同负面效应等问题，已成为严重制约其发挥核查证据合法性职责的因素。更为关键的是，与侦查监督、公诉部门对非法证据具有直接排除的权限不同，驻所检察并不具备非法证据排除的决定权，只能依赖于其他部门对非法证据作出处理，难以对侦查机关产生应有的制约效力。因而，驻所检察能否担当重大案件讯问合法性核查的责任受到了学界与司法实务界普遍的质疑。

上述质疑在一定程度上来说不无道理，但任何一项制度的改革都不可能尽善尽美。从克服检察机关自身追诉利益的角度看，将重大案件的讯问合法性核查权赋予驻所检察部门还是当下较为适宜的一种理性选择。因为一方面，在推行“捕诉合一”的制度改革后，侦查监督部门与公诉部门之间“互为捆绑”，涉案利益逐步加深，由侦查监督部门或者公诉部门作为重大案件的证据合法性核查主体都欠缺核查所需要的“第三方”的中立性。而驻所检察部门既不负责具体案件的批捕与起诉工作，也与诉讼结果没有直接利害关系，其中立性是非常明显的。另一方面，重大案件讯问合法性核查程序的规制对象是虚假口供的发生机制，驻所检察部门作为讯问法定场所的监督主体，不仅具有职权行使的便利性，同时也具备职权行使的合法性。“驻所检察人员对嫌疑人的身体情况、思想动态、问题反映更有直观的了解和掌握，具有主动、深入、及时、具体的法律监督的作用”(20)上海市徐汇区人民检察院课题组：《重大案件侦查终结前讯问合法性核查工作若干问题研究——以X区人民检察院试点工作为例》，《犯罪研究》2018年第4期。。防止虚假口供的出现、规制非法取供的行为本身就是驻所检察人员的职责所在。驻所检察人员的素质与自身局限性仅是“技术层面”上的问题，可以通过检察机关的内部分配机制以及在规范授权层面解决。2020年出台的《意见》即采取了此种做法。

(二)重大案件侦查终结前讯问合法性核查的启动方式与时间

在研究重大案件侦查终结前讯问合法性核查的启动方式与时间之前，有必要先行明确重大案件讯问合法性核查与侦查讯问之间的关系。二者之间的关系主要体现为四点不同：一是主体不同。重大案件讯问合法性核查的主体是享有法律监督权的人民检察院；而侦查讯问的主体则是享有侦查权的机关。二是对象不同。前者针对的是重大案件的犯罪嫌疑人，而后者则是针对所有刑事案件的犯罪嫌疑人。三是方式不同。前者主要采取的是询问犯罪嫌疑人并录音录像的方式，而后者并不一定采取录音录像的方式，只有符合法律规定的案件，侦查讯问才会采取录音录像的方式。四是目的不同。前者是在重大案件侦查终结前，由人民检察院介入对侦查机关在侦查期间的讯问合法性进行核实，而后者是在一般案件中惯常所采取的侦查行为，目的是查清案件事实、收集与固定证据。因此，重大案件侦查终结前讯问合法性核查的启动方式与时间应当与对一般案件进行侦查讯问有所区别。

根据《意见》第4条、第8条、第10条和第12条的规定，重大案件讯问合法性核查程序的启动方式有两种：一是依职权启动，二是依申请启动。前者针对“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”；而后者针对“犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的”重大案件。实际上，这两种启动方式与笔者对于重大案件的两种分类(应当核查的和可以核查的)恰好相对应。对于应当核查的重大案件，检察人员应当依职权启动核查程序。而对于可以核查的重大案件，检察人员“可以”要求犯罪嫌疑人具体说明刑讯逼供、非法取证的人员、时间、地点、方式等相关信息，证明存在刑讯逼供等非法取证情形，防止申请启动权的滥用。犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师的申请并不必然引起检察人员启动核查程序，只有在犯罪嫌疑人能够具体说明刑讯逼供、非法取证的人员、时间、地点、方式等相关信息的情况下，才能由检察人员启动核查程序。

目前《意见》第4条将讯问合法性核查的启动时间笼统规定为“侦查终结前”，而对于“侦查终结前”究竟是“时间段”还是“时间点”的概念语焉不详，导致驻所检察人员在启动核查程序时存在一些困惑。由于从犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起至侦查终结之间的过程较长，若将“侦查终结前”理解为侦查终结时间末点一次性行使核查权，可能会导致讯问核查失去了最好的时机，讯问合法性核查程序的功效将大打折扣。对此，应当对“侦查终结前”作时间段的理解，在具体的启动时间节点上不应局限于“侦查终结末点”，而应将讯问合法性核查置于侦查过程中的四个程序节点上：一是在重大案件侦查开始时，由侦查机关将案件的基本信息通报给驻所检察人员，并由驻所检察人员做好启动核查程序的相关准备。二是在审查逮捕前，由驻所检察人员启动核查程序进行初步核查，制作初步核查意见函，连同证据材料一并移送人民检察院负责捕诉的部门。三是在侦查终结前，由人民检察院负责捕诉的部门进一步核查，并根据核查情况作出核查结论，制作重大案件讯问合法性核查意见书，作为审查起诉的依据并送达侦查机关。经核查，确有刑讯逼供等非法取证情形，或者现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当报经本院检察长批准后，通知侦查机关依法排除非法证据。人民检察院对审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。四是在核查讯问的整个过程中，如果发现存在刑讯逼供等非法取证情形的，应及时通知侦查机关停止讯问并更换讯问人员。同时，在每次核查程序启动之前，侦查机关应当为检察机关提供相应的案件信息并为其留有一定时间启动并完成合法性核查工作。另外，对退回补充侦查的案件，如存在需要讯问的情况，也应当由驻所检察人员进行初步核查并由捕诉部门的检察人员进一步核查。这样，就可以实现重大案件的证据合法性核查从一般的侦查案件到补充侦查案件的全面覆盖。

(三)重大案件侦查终结前讯问合法性核查的方式

语义学层面的“核查”具有“调查核实”之意。2017年《指导意见》仅规定了询问犯罪嫌疑人并录音录像一种核查方式。这种过于单一的核查方式可能会在一定程度上影响讯问合法性核查程序的功效发挥。2020年《意见》在核查方式上有了明显扩充，其中第10条规定了人民检察院驻看守所检察人员可以采取5种初步核查方式，第12条则规定了人民检察院负责捕诉的部门可以采取8种进一步核查的方式，更为全面和深入地调查核实并固定刑讯逼供等非法取证行为的线索和证据，此为一大进步。然而遗憾的是，《意见》并未对司法实践中大量存在的异地羁押情形下讯问合法性核查主体和方式做出明确规定。从核查便利性和实效性角度出发，对被异地羁押的犯罪嫌疑人进行讯问合法性核查，可以委托被羁押地检察机关代为履行讯问合法性核查的职能。未来的立法应当将此条明确写入，以加强检察系统内部的高效配合和有序协作。

四、重大案件侦查终结前讯问合法性核查的内容

(一)核查法定的讯问程序

遵循法定的讯问程序是指讯问活动中的参与主体、时间、场所、方法以及过程符合刑事诉讼法与公检法三机关适用刑事诉讼法的相关规定，具体包括：第一，讯问的前置条件。传唤、拘传、提讯嫌疑人需要具备齐全的程序性材料，办案人员必须表明执法身份，办案人数符合法律的规定。第二，法律规定的告知义务。侦查人员需要明确告知犯罪嫌疑人在刑事诉讼中享有的诉讼权利和应当履行的义务，特别是2018年刑事诉讼法新增的关于认罪认罚的权利规定以及法律规定的其他程序内容。第三，讯问的主体、时间、地点。讯问人的身份、人数是否符合法律的规定；讯问持续的时间是否保障了嫌疑人必要的睡眠、饮食时间和必要的室外活动时间；讯问被羁押的犯罪嫌疑人是否在看守所讯问室内进行，讯问不需要羁押的犯罪嫌疑人是否在其所在市、县侦查机关办案场所或住处进行。第四，讯问中的强制性事项。讯问同案的犯罪嫌疑人是否个别进行；讯问结束后是否将最终的讯问笔录让被讯问人核对或向其宣读；讯问可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件的犯罪嫌疑人，是否对讯问过程进行录音录像；讯问未成年人是否通知法定代理人到场；讯问聋、哑以及不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人是否通知了翻译人员到场；讯问过程中是否存在刑讯逼供等非法取证情形。

(二)核查犯罪嫌疑人供述的取得方式

1.采用刑讯逼供行为获得的供述

《意见》将“刑讯逼供”纳入重点核查的对象。根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《司法解释》)第95条的规定，刑讯逼供可以分为“肉刑”与“变相肉刑”。现代刑事诉讼制度以保障人权为核心价值目标之一，毋庸讳言，采用以殴打、违法使用戒具等暴力方法为主要形式的肉刑当然应被纳入讯问合法性核查的对象，理论界与实务界也一致赞同对通过肉刑方式取得的言词证据予以排除。这一点在2017年《严格排非规定》第2条以及2019年12月最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑事诉讼规则》)第67条中得到了立法确认。在目前的司法实践中，侦查机关采用肉刑的情况也已大幅减少。

值得关注的是，由于重大案件侦查依然难以摆脱对口供的路径依赖，在我国，“变相肉刑”的形式不断变化，除了以“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”为代表的传统型变相肉刑，还存在着强光、噪音、非接触式电击等新型变相肉刑。实际上，作为直接肉刑发展的变体，变相肉刑对人体造成的危害性与危害后果与直接肉刑并无本质上的差异，均会使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦，是对人身健康权利的极大侵犯，也都应当被纳入《意见》所指的讯问合法性核查对象。遗憾的是，不论是《严格排非规定》还是《刑事诉讼规则》，都仅对肉刑做了“列举+概括式”的立法表述，均没有对变相肉刑的表现形式做明确界定。这一立法现状可能导致司法实践中因缺乏明文规定，难以杜绝变相肉刑，更难以依法排除通过花样翻新的变相肉刑取得的供述。鉴此，一方面，在未来完善《意见》以及相关法律法规的立法进程中，有必要根据现代技术发展趋势和当前的司法实践，明确规定变相肉刑的具体表现形式以及判定变相肉刑的参考指标(应当考虑讯问对象的个体差异、健康状况、性别、年龄、背景、讯问环境，结合被施暴程度进行综合判定)。另一方面，应进一步明确通过变相肉刑手段取证的有关机关应当承担的不利后果。程序层面的不利后果主要指采取上述方式取得的犯罪嫌疑人供述不能作为定案依据，应当被排除适用。实体层面的不利后果则是指如果采用变相肉刑手段造成犯罪嫌疑人身体上的伤害达到了追究刑事责任程度的，相关人员应承担刑讯逼供罪、故意伤害罪等罪行的刑事责任。同时，对于伤害结果达不到追究刑事责任程度的，相关人员也应当承受内部行政处分的不利后果。

2.采用威胁、引诱、欺骗等方法获得的供述

除了刑讯逼供行为以外，使用威胁、引诱、欺骗等方法致使被讯问人作出虚假供述，也是催生冤假错案的重要原因。2012年刑事诉讼法第54条中的“等非法方法”，按照立法者的原意是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法(21)参见郎胜等编著《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：新华出版社，2012年，第124页。。尽管2017年《严格排非规定》第3条和2019年《刑事诉讼规则》第67条均规定了采用严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法取得的口供应当予以排除，但采用引诱、欺骗等方法获取的口供应否排除语焉不详，并无标准可循。这也导致我国司法实务部门对于以引诱、欺骗等方法取得的口供应持何种态度并不明确。另外，“刑讯逼供等非法方法”的立法表述在《意见》第1条中具化为“刑讯逼供等非法讯问行为”，而在第7条之后均转换为“刑讯逼供等非法取证情形”，是否意味着“非法讯问行为”等同于“非法取证情形”？采用引诱、欺骗等方法获得的供述是否在讯问合法性核查的对象之列呢？

笔者认为，讯问合法性的核查对象应当包括引诱、欺骗等方法获得的供述。《严格排非规定》《刑事诉讼规则》以及《意见》中对“引诱、欺骗”用词的刻意回避，是我国司法解释主体多元化与解释目的实用主义化的产物。根据法律效力高于司法解释效力的一般法理，2018年刑事诉讼法第52条明文规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”不应当在司法解释用语中发生任何偏移。同时，从现实层面来看，因引诱、欺骗而导致的错案比一般的错案在证据上更具有迷惑性。例如在李春兴故意杀人案中，采取引诱、欺骗的方法，形成了表面上可信性较强、难以推翻的供述，以致李春兴作出有罪供述，而后在庭审阶段翻供，酿成错案(22)参见纵博《指供及其证据排除问题》，《当代法学》2017年第2期。。在司法实践中，引诱、欺骗等方法具有较强的现实需求性，运用一定欺骗的讯问策略促使被讯问人认罪也是世界各国通行的侦查策略。如美国联邦最高法院在Frazier v.Cupp一案中就肯定了欺骗性审讯策略的合法性(23)Frazier v.Cupp，394 U.S. 731(1969).。从对错案预防的角度考量，对“引诱、欺骗”的界定与理解应当回归到尊重被讯问人自由意志的原点上。同时，也不能对引诱、欺骗等方法做过于武断的界定和处理，而应对其做如下限定：一是适用对象的限制。禁止对被讯问人是盲、聋、哑的人以及尚未完全丧失行为能力的精神病人，或者未成年人、心智不健全的犯罪嫌疑人使用欺骗性讯问方法；二是适用方式的限制。禁止使用严重违反社会伦理道德、职业伦理、宗教信仰，或者是以法律禁止性的非法利益欺骗被讯问人；三是严重伪造实物的限制。这是指不得以严重违背事实的方式伪造实物，从而对被讯问人进行引诱、欺骗而获取供述。对于上述方法获得的供述应当予以强制性排除。而对于其他带有侦查策略性质的引诱、欺骗等方法则应综合全案加以考量，予以裁量性排除。

3.采用非法限制人身自由的方法获得的供述

司法实践中以拘代侦、超期羁押的现象较为普遍。刑事诉讼中适用37天的拘留期限针对的是“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”，但在实践中普遍将拘留时间延长适用于各种刑事案件(24)参见龙宗智《强制侦查司法审查制度的完善》，《中国法学》2011年第6期。。对此，尽管最高人民法院起草的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(征求意见稿)曾将“超期羁押”获得的犯罪嫌疑人的供述作为排除对象(25)参见毛立新《严格排除非法证据规定的九大缺憾》，《中国律师》2017年第8期。，但最终“两高三部”颁布的《严格排非规定》将“超期羁押”一词替换为了“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。那么，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法获得的供述应否被纳入讯问合法性核查的对象，又如何界定“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”呢？

《宪法》第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”鉴于人身自由在公民基本权利体系中的重要性以及非法限制人身自由方法获取的被告人供述具有致错的高风险性，且2019年《刑事诉讼规则》第67条也明确了采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述应当予以排除，故应当将采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法获得的供述纳入讯问合法性的核查对象。而对于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”的界定标准，应从“时间因素”与“空间因素”两个方面进行综合判断。“时间因素”主要是指超期羁押，不仅包括非羁押性的拘禁行为，也包括在羁押期限届满后继续非法羁押的超期羁押行为。而“空间因素”则是指具有变相羁押性质的监视居住以及违反法定程序将嫌疑人带至非讯问区域并在限制犯罪嫌疑人人身自由的情况下进行的讯问。《严格排非规定》第9条规定，“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”，尤其要对侦查机关利用在看守所讯问室以外区域开展的讯问活动进行严格的限定。具体在核查程序中，应当重点核查将嫌疑人带离看守所讯问室以外区域进行的讯问是否具备合理的理由以及整个讯问过程中程序是否合法。

五、重大案件侦查终结前讯问合法性核查结论的效力

(一)对于侦查机关后续程序的效力

以是否存在刑讯逼供等非法取证情形为区分，讯问合法性核查结论对侦查机关后续程序的效力可分为以下两种情况：其一，根据《意见》第9条的规定，犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师在人民检察院开展核查询问和听取意见时均明确表示没有刑讯逼供等非法取证情形，并且检察人员未发现刑讯逼供等非法取证线索的，人民检察院驻看守所检察人员可以据此制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关，讯问合法性核查程序终结，并将相关材料移送人民检察院负责捕诉的部门。简言之，在结束讯问合法性调查核实后，未发现刑讯逼供等非法取证情形，核查结论可以作为侦查机关提请检察机关批准逮捕与审查起诉的依据。其二，根据《意见》第10条到16条的规定，由驻所检察人员初步调查核实是否存在刑讯逼供等非法取证情形，再由人民检察院负责捕诉的部门进一步调查核实，根据核查情况作出核查结论，制作重大案件讯问合法性核查意见书，并送达侦查机关。经核查，确有刑讯逼供等非法取证情形，或者现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当报经本院检察长批准后，通知侦查机关依法排除非法证据，侦查机关应当及时依法排除非法证据，制作排除非法证据结果告知书，将排除非法证据情况书面告知人民检察院负责捕诉的部门，并应当经由其他刑事诉讼程序依法追究相关人员非法取证的法律责任。

(二)对于检察机关非法证据排除的效力

在分析重大案件侦查终结前讯问合法性核查结论对检察机关非法证据排除的效力前，有必要对该讯问合法性核查程序与检察机关非法证据排除工作之间的联系与区别予以厘清。重大案件侦查终结前讯问合法性核查的目的在于通过核实查证侦查阶段是否存在刑讯逼供等非法取证情形，并对由此取得的证据是否为非法证据作出判断。有司法实务部门人员指出，讯问合法性核查与检察机关非法证据排除存在以下不同之处：一是承办人员不同。前者由人民检察院驻所检察人员进行初步核查，由捕诉部门的检察人员进一步核查；后者由人民检察院捕诉部门的案件承办检察人员负责，诉讼监督部门的检察人员参与。二是核查权限不同。在讯问合法性核查中，驻所检察人员或者捕诉部门检察人员只能针对侦查阶段的讯问这种单一的侦查行为的合法性进行核查，且只能根据提讯提解证、讯问笔录复印件、讯问同步录音录像等相关案件材料开展核查；而案件具体承办检察官则可以根据案件的全部证据材料和情况综合判断是否存在非法证据(26)参见郁卫平、秦靖雯《重大案件侦查终结前讯问合法性核查实务问题研究》，《犯罪研究》2019年第1期。。三是处置权限不同。在讯问合法性核查中，驻所检察人员或者捕诉部门检察人员采取询问、听取意见以及调取录音录像等方式进行调查核实，如发现存在刑讯逼供等非法取证情形，则应当报经批准后通知侦查机关依法排除证据；但承办案件的检察官如果发现侦查阶段出现上述情形的，则有权直接将非法证据予以排除。因此，重大案件讯问合法性核查仅是检察机关非法证据排除工作中的一个组成部分，且是为检察机关后续排除非法证据所做的准备，而不是非法证据排除本身。讯问合法性核查与检察机关非法证据排除之间的关系在很大程度上决定了讯问合法性核查结论的效力。

根据《意见》第15条、第16条的规定，人民检察院负责捕诉的部门应当根据核查情况作出核查结论，制作重大案件讯问合法性核查意见书，并送达侦查机关。经核查，确有刑讯逼供等非法取证情形，或者现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当报经本院检察长批准后，通知侦查机关依法排除非法证据……人民检察院对审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。这就意味着，由人民检察院主导的讯问合法性核查不仅对侦查机关排除非法证据具有“间接决定权”，而且对检察机关在批准或决定逮捕、提起公诉程序中排除非法证据具有“直接决定权”。尽管重大案件讯问合法性核查工作是检察机关排除非法证据工作的组成部分之一，但却极具代表性地体现了检察机关在非法证据排除工作中的主导地位，是充分发挥检察机关在审前程序法律监督职能和逆向制约作用的集中体现，亦是逐步构建以审判为中心诉讼制度改革背景下新型侦诉审关系的一大亮点。

(三)对于审判机关庭审的效力

检察人员在重大案件侦查终结前讯问合法性核查程序后所作出的核查结论对于审判机关庭审的效力主要集中在两个问题上：一是检察机关以讯问合法性核查结论为依据向法院起诉，法院应如何看待讯问合法性核查结论？二是被告人及其辩护人在庭审中提出侦查机关在侦讯过程中存在刑讯逼供等非法取证情形的，讯问合法性核查结论在其中处于何种角色？

实际上，上述两个问题都可以聚焦为一点，即如何看待讯问合法性核查结论的性质问题。从本质上看，讯问合法性核查结论仅是一种过程证据或程序性证据。因为在形成时间上，过程证据形成于案件发生之后，尤其是在办案人员刑事诉讼活动过程之中，而结果证据通常形成于案件发生之前，或者形成于案发现场之中(27)参见陈瑞华《论刑事诉讼中的过程证据》，《法商研究》2015年第1期。。在讯问合法性核查程序中的嫌疑人扮演的是程序证人角色，证明对象是讯问过程的合法性，而不是自身供述的真实性，这并不违反“禁止强迫自证其罪”原则。司法实践中，检察机关用讯问合法性核查结论补强犯罪嫌疑人供述的证明力以防止“翻供”(28)参见徐德高、顾祁荣、崔丹《江苏海安：构建讯问合法性核查机制补强证据》，正义网，http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201708/t20170830_1792423.html，最后访问时间：2020-08-10。然而，因为此种核查结论是由检察机关单方面作出并提供给法庭的，其真实性和合法性有必要经过法院审查，因而，举证与质证程序还是有必要进行的。《意见》第7条规定，“如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请”。在此过程中，如果需要检察人员对核查程序本身或者核查结论制作过程做出说明的，参与合法性核查的检察人员应当出庭作证。在这种情况下，侦查机关就可以不再参加庭审接受控辩双方的质询。而在辩方能够指出检察人员在合法性核查过程中存在的问题，并且检察人员无法作出合理回答从而直接影响核查结论作为证据使用的情况下，侦查机关就应当按照庭审要求出庭作证，就其取证的合法性进行证明。那么，显然，讯问合法性核查结论在辩护人不能提出反驳意见的情形下，在很大程度上就免除了侦查人员的作证义务和负担。

在重大案件侦查终结前讯问合法性核查程序中，可能会出现犯罪嫌疑人前后供述不一致的情况，如何处理也是个问题，特别是在被告人当庭翻供或者供述不一致的情况下。此种情形要参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条与第22条的规定，被告人庭前供述一致且经过讯问合法性核查程序未发现刑讯逼供等非法取证情形的，但被告人在庭审中翻供且不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，则可采信审前经过讯问合法性核查的供述。但若被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，则不应采信审前经过讯问合法性核查的供述。

六、结 语

我国当下正在推行的以审判为中心的诉讼制度改革，是对现代刑事司法发展规律的理性回应与自我矫正。其核心在于建立司法权内部制约与制衡的结构，即由审判权到检察权再延伸至侦查权的逆向控权结构：一方面实现庭审实质化以发挥审判对于审前程序的权威检验与最终控制作用，确保案件在正当程序的控制下实现正确的裁判；另一方面激活检察权对侦查权的监督功能，确保侦查机关取得的证据能够得到检察机关的审核与确认，并最终满足审判对证据的要求。该结构不仅充分凸显了审判权对于诉讼行为与诉讼结果评断的最终权威性，更重新诠释了“分工负责、互相配合、互相制约”这一原则的时代内涵与内在价值。而建立重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，一方面能够保证庭审中控方能够有效应对辩方提出的非法证据排除申请，并承担相应的证明责任，另一方面有助于督促侦查机关在取证过程中严格遵循合法性的要求，以保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，阻断冤假错案在侦查阶段的生成机制。这无论对于庭审实质化的最终实现，还是对于逐步减少甚至割舍对被告人口供的依赖，保障被追诉人的基本人权都是至关重要的。尽管在治理口供问题上，抛弃“口供中心主义”的侦查路径十分考验顶层设计者的决心，毕其功于一役的做法是不切实际的，但每往前一步，都是在口供渐进式治理路径上迈出的坚实一步，同时也是在司法改革过程中的一个有益尝试与探索。