不正当竞争行为判定标准认定

张振航

摘要：商业道德在认定不正当竞争行为时起到了极为重要的作用，本文将以商业道德判定标准为依据，在简析商业道德判定标准的基础上，进一步探究诚实信用原则、行业自律惯例和创设具体细则三种判定途径，分析三种判定方式的合理性与弊端，寻求相对而言最为合适的判定方式。

关键词：不正当竞争 ; 商业道德 ; 行业自律惯例

引言

竞争是市场经济发展所带来的必然属性，有市场便一定存在竞争，市场竞争是指商品经济条件下，各个企业或经济利益主体为了争取经济活动中的优势地位和有利条件所进行的较量1。

一、不正当竞争行为判定标准概述

由于不正当竞争行为涉及市场各行各业，对不正当竞争行为的判定自始以来都未形成具体、有针对性的判定标准，我国在进行不正当竞争行为判定标准所工人的依据为商业道德，根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。公认的商业道德可以表现为不成文的商业交往和惯例，也可以表现为成文的自律公约、行业规则等2。需要明晰一点，商业道德与日常生活中的道德并不完全等同，日常生活道德为“高标准”的道德，而商业道德则为“低标准”的道德，商业道德的重心所在是要求行為人不为损害他人利益的行为，并不代表一定不实施由日常道德看来不适当的行为。

二、诚实信用原则判定

作为民商事法律种的“帝王条款”，诚实信用原则频繁的体现在各种民商事法律关系的判决当中，不正当竞争领域亦是如此，其与商业道德标准相辅相成，共同予以判定，许多情况之下，单从商业道德标准来看，行为人实施的是正当可行的行为，商业道德标准是最低层次的标准，虽然在该道德标准的认定下，行为人的行为或许是正确的，但在市场秩序中，诚实信用同样也是一条底线，而该底线又往往在商业道德标准之上，也就是说，竞争者的行为只有在符合商业道德标准的基础上，同时又不违背市场经济中的诚实信用原则，该行为才是切实合理与可行的，如在“百度网讯与奇虎科技不正当竞争纠纷案”中，北京市第一中级人民法院就将商业道德与诚实信用原则相结合进行判定3。

三、法官创设具体细则判定

法官创设具体细则判定顾名思义，即法官在审判案件过程中，结合各种因素，首创具体细则，以具体化、细化商业道德标准，从而对案件进行判决，其中较为著名的包括以下规则，北京市第一中级人民法院在“百度与奇虎robots案”中总结出了“协商通知原则4，在“百度诉奇虎插标案”中北京市高级人民法院在审理时提出了“非公益必要不干扰原则5。

四、行业自律惯例判定

相对于上述两种对商业道德判断标准的细化而言，该措施相对更具有合理性，最高人民法院也承认了通过行业自律惯例细化商业道德判定标准的正当性，行业习惯和职业伦理具有同质性，都是肇端于单个的社会经验6。行业自律惯例指的就是各行各业在发展过程中，所形成的具有在该行业内所具有普遍适用性的，由该行业所普遍遵循的规范，这种行业自律惯例既可以是具有法律明文规定的法律规范，也可以是行业之间长时间形成的习惯规则，行业内部的习惯规则与法律上的习惯法不尽相同，相比而言，行业内部所形成的习惯规则更具有强制性，由于行业内部相较整体社会而言范围更为明确，一旦不遵守相应的行业习惯规范就会在行业内部产生极大的影响力，因而该行业自律规范相对更为合适，北京市高级人民法院出台的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第34条也明确规定， 在定性公认商业道德时， 可重点参考特定领域的行业惯例或自律规范，可见行业自律惯例在对不正当竞争行为的判定上更具有说服力，当然，相较于行业自律惯例判定，最精确了当的方式是直接在《反不正当竞争法》中加以规定，直接对互联网领域何为不正当竞争行为提供里具体可行的参考依据，虽然第四款仍具有兜底的性质，但相较而言已有了极大进步，为互联网领域经营者提供了不正当竞争行为的参考，同时也为法官提供了判案依据。

结语

虽然我国在反不正当竞争行为的认定方面还未形成具体的判定规则，以商业道德为基础进行判定也存在着一定的主观性，但随着实践的不断发展，各行各业也逐渐形成了自己的行业规范，而我国立法者也在尽可能的将此类规范上升至法律领域，同时，各学者也在积极探究更为切实可行的判定方法，相信对于不正当竞争行为的判定标准将会随着时间的推行变得更为合理。

参考文献

[1] 叶岑， 钱丽萍. 观念竞争与市场竞争[J]. 西安交通大学学报（社会科学版）， 2001， 21（3）：59-61.

[2] 谢兰芳， 黄细江. 互联网不正当竞争行为的认定理念[J]. 知识产权， 2018， No.207（05）：17-30.

[3] 孔祥俊. 反不正当竞争法的创新性适用[M]. 中国法制出版社， 2014.

[4] 石必胜.网络不正当竞争认定中的公共利益考量[J].电子知识产权，2015（03）：31-36.

[5] 谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 109 页。

注：

1叶岑， 钱丽萍. 观念竞争与市场竞争[J]. 西安交通大学学报（社会科学版）， 2001， 21（3）：59-61.

2谢兰芳， 黄细江. 互联网不正当竞争行为的认定理念[J]. 知识产权， 2018， No.207（05）：17-30.

3参见： （2014） 民申字第873号《民事裁定书》。

4参见： （2013） 民三终字第5号《民事判决书》。

5参见： （2010） 鲁民三终字第5-2号《民事判决书》。

6谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 109 页。