论《公司法》第16条的规范性质

摘 要：《公司法》第16条主要规定了公司对外投资、担保以及向本公司股东或实际控制人提供担保时的法律限制。然而，有关该条款的争议，自其制定颁布以来就未曾停息。理论认识上的分歧也导致了司法实践中“同案不同判”的乱象，因为“规范目的”本身就与规范性质密不可分。因此，本文拟先厘清《公司法》第16条的规范性质，再在此基础上基于本文自己的价值判断，考察公司为他人担保时的合同效力。

关键词：担保;公司法第16条;合同效力

一、《公司法》第16条的规范性质

在民法理论上，法律规范可依其能否以当事人的意思排除为准，分为任意性规范与强制性规范，这一分类的目的主要在于对法律行为的效力进行认定。此外，近年来已有学者在此基础上提出，服务于妥当判断民事行为效力这一目的，除传统上的两类民法规范外，尚有倡导性规范、授权第三人规范及混合性规范的存在。尽管有不少学者对此分类方法提出过质疑，但本文基本赞同此种分类方法。这一分类方法弥补了以往民法学研究中对部分法律条款认定上的困难且在解释力上更利于对民事法律行为的效力认定。因此下文将采这一分类方法来识别《公司法》第16条的规范性质。由于该条第1款与第2款、第3款的规范对象不同，因此将分开讨论。

（一）《公司法》第16条第1款。对于《公司法》第16条第1款的规范性质，大部分学者都将其认定为强制性规范。本文亦赞同这一观点。尽管该款中并不含有“必须”等强制性用词，但根据《公司法》立法者的表述：“对外投资和为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险。如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。”因此，《公司法》第16条的目的就在于“引导公司对这类重大行为作出科学的决策、保证公司行为的恰当性、避免风险。”若将《公司法》第16条第1款理解为任意性规范，则难以避免董事长或法定代表人滥用职权对外提供担保，侵害中小股东利益，致使该款的规范目的落空。又因为该款的规范目的与公共利益无关，因此应将该款认定为管理性强制性规定为宜。

（二）《公司法》第16条第2款。就《公司法》第16条第2款的规范性质，在理论界不存在太大的争议。首先，该款明确使用了“必须”一词，这是强制性规范的文义特征之一。但本文认为仅凭这一点尚不足以肯定其为强制性规范。囿于立法技术及法条语境等因素的局限，越来越多的学者都已将规范性质的认定重心从“形式判别”移向了“实质判别”。本文认为，对于该款的规范性质考察仍需结合规范目的。从规范内容上，该款针对的是公司为本公司股东或实际控制人提供担保的情形。在此类情形下，显然公司及公司股东的利益较之《公司法》第16条第1款更易受到侵害，因为被担保人从公司外部人员变为了公司内部人员或实际控制人员。根据当然解释的方法，既然危害性更低的第1款都被认定为强制性规范，则第2款更应为强制性规范。又因为该款与前款都不涉及对公共利益的保护，因此也应被视为管理性强制性规范。

具体而言，在规范内容上，该款针对的是决议通过的程序条件，即过半数以上持表决权的股东通过。然而，该句在实践中可能要面对“公司章程另有约定”的情况。这类可能的“另有约定”具体来说又有三种情形：第一种，即公司章程的规定与该句规定相同，只要过半数以上同意即可通过;第二种，公司章程的规定严于法律规定，即章程规定的最低人数要求高于法律的规定;第三种，公司章程的规定低于法律规定，即章程规定的最低人数要求低于法律的规定。就这三种情形而言，第一种情形因其与法律规定相同，无需讨论，此时该句仍属强制性规范;第二种情形因其限定条件严于法律规定，结合该条的规范目的，更有利于对公司及股东利益的保护，因此在这种情形下第3款第2句为任意性规范，章程约定有效;在第三种情形中，由于其所规定的条件较之法定条件更为宽松，不利于规范目的的实现，故此时应将该句视为管理性强制性规范，不能将章程的规定一概认定为有效。

二、担保合同的效力：路径与结论

《公司法》第16条的规范性质之所以产生如此大的争议，主要原因在于对公司所提供的担保合同效力认定上的分歧，换言之，前者由后者所引发。然而，已如上文所述，不少学者都已抛弃了这种思路，转而采用“法定权限限制说”来认定合同效力。这一转变的理由主要有：第一，“法律规范属性说”是在循环论证，逻辑错误明显。第二，《公司法》第16条是对公司内部治理的规制而不涉及对合同效力的评价。第三，《民法总则》第61条与《合同法》第50条对越权担保的效力有专门规定，此时不应直接越过专门规定而去适用《合同法》第52条第5项。

本文认为，目前针对“法律规范属性说”的几点批评都不能完全否定其价值。首先，“法律规范属性说”在实践中确实沦入了“循环论证”的泥沼中去，但这种困境出现的原因在于实践中各地法院缺乏共识，学界亦有学者相应地提出类型化的方法来解决这一问题。其次，尽管《公司法》第16条的规范对象主要针对的是公司的内部治理，但并不意味着其与合同效力的评价无关。即使是采“法定权限限制说”的学者，在讨论担保合同的效力时也都会结合《公司法》第16条的内容来认定《合同法》第50条中所规定的善意相对人。最后，适用《合同法》第52条第5项并不意味着排斥《民法总则》第61条及《合同法》第50条的适用。根据《指导意见》第15条第3句的规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”在解释论上，所谓“根据具体情形认定其效力”，自然应包括结合其他法律规定来认定。

本文以为，两派分歧的核心并不在于方法论上的对错，而是价值判断上的差异。“法律规范属性说”侧重于对交易安全的保护，自“中建材案”后，大部分法院都将《公司法》第16条认定为管理性强制性规范，从而保护交易相对人的利益。而“法定权限限制说”通过对《合同法》第50条的适用，引入对相对人善意与否的审查，从而实现对交易安全与公司及其股东的利益的兼顾。这才是两种学说在实践中最大的差别。

就这两种路径的选择，本文认为还是采“法定权限限制说”为宜。首先，强制性规定的类型化研究才刚刚展开，实践中还远未形成共识。多数地区法院的法官对强制性规定的理解还停留在“违反效力性强制性规定的，无效;违反管理性强制性规定的，有效”这样简单的二分法中，未能接受对强制性规定的多元评价体系。因此，尽管在解释论上“法律规范属性说”并非绝对的走不通，但其难以适应当前的司法惯性，操作难度过大。其次，公司投资或提供担保的行为属于传统的商事领域，不能完全以民法思维来调整。“法律规范属性说”在实践中已呈现出过于侧重保护相对人的弊端，不利于公司業务的发展。最后，仍需强调的是，选择“法定权限限制说”这一路径并不意味着对法律规范属性的漠视，在相对人善意与否的认定等方面，法律规范属性仍有相当重要的作用。质言之，对于强制性规范，相对人的注意义务更高，而对于任意性规范，则相对人的注意义务更低一些。

参考文献

[1] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第55页。

[2] 参见肖伟志，汪婷：《<公司法>第16条强制性解释的误区及重构》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第6期。施天涛教授、高圣平教授也都持此观点，参见前注2，前注9。

[3] 如公司章程规定：“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的1/3以上通过。”

[4] 参见石一峰：“效力性强制性规定的类型化分析”，《武汉大学学报》2018年第2期。

作者简介：李泉锡（1995年——），男，汉族，河北省邢台市人，法学硕士，湘潭大学2018级研究生，民商法学方向。