国家级新区先行先试法治化的制度成本

杜维超，殷书建

（南京师范大学 法学院，南京210023）

地方先行先试是中国改革开放中制度供给的一个重要路径。 所谓“先行先试”，就是地方根据各自的区域需求和改革方向进行立法实验和制度创新，进而推动全国的经济与政治体制改革。 这一制度变迁路径继承了中国“摸着石头过河”的政治传统，即有利于地方积极性的调动，又能在风险成本较低的情况下推动制度试验，成为当代中国改革进程中的宝贵经验［1］。 与此同时，地方先行先试存在着违法的可能性问题。 由于改革开放初期法律体系建设相对滞后，地方先行先试改革经常以突破当时宪法与法律框架的方式推进，中央对此的态度亦颇为微妙。 一些学者为了解释改革与法治之间的这种冲突，提出了“良性违宪”“良性违法”等论说［2］。 但是多数法学家认为，无论加上什么样的前缀或修饰语，都改变不了“违宪和违法是对宪法和法律权威的损害”这一事实［3］。

当前，中国改革进入全面深化的新时代，“帕累托改进”式的增量改革基本完成，改革边际效用递减，阻力增加，需要更为有力的制度支撑。 中共十八届四中全会提出“重大改革必须于法有据”，直指转型时期中国改革与法治之间的紧张关系，地方先行先试的法治化成为共识，法治化的制度探索也日益丰富。 在此背景下，在理论层面，当地方先行先试“良性违法”的解释面临广泛质疑时，我们是否可以提出更具解释力的理论框架以应对改革与法治的紧张关系；在实践层面，当地方先行先试完全嵌入现行法治体系，考虑到法律的滞后性这一基本性质，我们如何保证改革的效率？ 习近平总书记多次强调要削减制度性成本，另一方面也强调，改革要付出必要成本［4］。 将制度成本观念引入地方先行先试法治化的研究极其必要。 考虑到国家级新区是中国改革的排头兵，也是地方先行先试的重要场域，法治建设更是被视为推进新区发展的关键抓手［5］。 本文拟在既有研究基础上，以国家级新区先行先试的法治化实践为分析对象，对上述问题展开讨论并提出建议。

一、国家级新区先行先试法治化模式

从浦东新区到雄安新区，中国国家级新区的发展历程跨越了整个改革开放，是改革进程中制度创新的前沿阵地，也生动呈现了中国改革与法治关系的变迁。

改革开放初期，由于政法体制相对滞后于社会结构变化，立法采用“宜粗不宜细”的原则，法律规则体系比较概括，对具体问题经常只作原则性规定，操作性规则的设置大多留给国务院或有关行政部门制定实施细则。 为了调动地方的积极性以突破体制惯性，同时为了分散制度试验的风险，中央鼓励各地自行进行体制创新，地方获得了较大的自主权以及对于法律的“裁量权”。 以第一个国家级新区上海浦东新区为例。 1990 年6月，中共中央、国务院批复《关于开发浦东、开放浦东的请示》指出：“对于涉及国家主权的问题，要严格按照国家的有关法律和法规办理；需要另行规定的，请上海市起草单行法规草案，报国务院审议发布”［6］。 与近年来中央关于国家级新区的政策指示相比，当时中央除了涉及国家主权事项外，给予浦东新区极大的地方自主权。 在具体操作中，浦东新区甚至比批复要求更进一步，对法制统一采取更为灵活变通的态度。 在实践中，浦东新区突破了当时中国对于外资进入的领域限制、产业限制、经营限制和其他限制，允许上海证券交易所为浦东开发自行审批发行人民币股票和B种股票，设立中国开放度最高的外高桥保税区，等等。 那一时期，浦东新区通过“项目绑政策”的方法，通过各种相应的法律变通，有力推进了陆家嘴金融贸易开发区、外高桥自由贸易区、浦东国际机场和深水港等项目，先行先试获得良好效果［7］。

随着改革朝着深水区推进，一些深层次问题已超出地方所能解决的范围；随着社会主义市场经济体制基本框架的基本成型，改革主动力从20世纪80 年代的地方自主创新逐步转向90 年代的重视顶层设计，中央政府主导改革的自觉性和自主性明显增强［8］。 这种制度发展路径变迁的一个重要表现就是国家主导开展的综合配套改革试验。国务院和国家发改委于2005 年6 月和2006 年6 月分别批准上海浦东新区和天津滨海新区为国家综合配套改革试验区，并为试验区确立了“明确目标、划定范围、封闭运行、锁定风险”的原则，还特别强调“上下联动、部门协同”，这无疑展现出对顶层设计的高度重视。 在央地关系的视角下，顶层设计的强化其实是改革权力向中央集中、对地方加强约束的过程。 基于同样的逻辑，开始了地方先行先试法治化的进程［9］。 随着中共十八届四中全会提出重大改革于法有据的要求，中国国家级新区先行先试法治化的框架也日益完整。

当前国家级新区先行先试法治化的基本模式是“具体授权＋法律调整＋复制推广”。 具体而言：第一，中央首先明确各新区先行先试改革创新的重点，并通过国务院批复、决定或部委指导意见，授予新区在特定任务指向下的先行先试权；第二，中央根据先行先试情况可以决定临时调整法律适用，主要是通过国务院决定的形式；第三，新区行使先行先试权获得认可的改革经验可以直接被其他新区复制和推广，无须再次报中央批准［10］。 这一制度安排的主要法律依据是《行政法规制定程序条例》第35 条的规定：“国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要，就行政管理等领域的特定事项，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。”总体而言，这一安排较好地解决了先行先试的合法性问题，大致实现了法治化要求。 这一法律框架也使得新区的先行先试形成了特定的运行程序。 以上海浦东新区为例，全国人大和国务院针对上海特定区域暂时调整实施有关法律法规的适用范围，创造了法律完善和法制保障的一种新模式。 其基本程序为：地方政府根据改革需求梳理相关法律法规，提出拟停止实施的法律法规条款及涉及的区域范围，上报国家牵头部门。 国家牵头部门征求国家相关部门意见后，形成停法送审稿，与地方政府共同上报国务院，再由国务院法制办根据职责予以审查完善。 如果只涉及行政法规以下层级，则由国务院予以调整实施。 如果涉及法律层级，则由国务院提请全国人大审议后调整实施［11］。

由此可见，国家级新区先行先试法治化已经形成了基本完整的制度安排与实施程序。 但除了法律正当性要求外，我们还需要关注改革的效率问题，这就需要一个更具解释力的理论框架来描述改革与法治的关系，进而反思当前的国家级新区先行先试法治化的进程。 由此，制度成本分析的重要性得以凸显。

二、先行先试法治化的制度成本分析

地方先行先试法治化的主要指征就是通过法治“规训”先行先试以实现法制统一。 此命题中隐藏了似乎不明自言的前提，即法制统一的必然性。 对于为何维护法制统一如此重要，中国法学界早期主要采用了一种法学外部视角的证成方法，即法制统一有利于消灭区域壁垒从而服务于市场经济的发展；随着中国法律职业群体的形成、法治理论的成熟和“法治信仰”的强化，当前对法制统一的证成更多的是从法学内部视角出发，将其视为法治的一种基本要素加以强调。

法治理论中对法制统一的强调，源自法的形式主义要求，而法形式主义的根基是政治正当性（Legitimacy）理论以及由其衍生的分权理论。 现代政治哲学认为，政治权力的正当性源自被统治者的同意；由此，在三个权力分支中，只有代表“公意”的立法机构才享有立法权，司法及行政机构仅能执行和解释法律，而不得在法律之外创设新法。 在中国，政治正当性原则隐含在“人民民主理论”中，中国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，“全国人民代表大会是中华人民共和国最高权力机关”。 人大立法是人民意志和国家权力的共同体现，并由此获得正当性。 因而中国《立法法》明确规定，地方立法不得与宪法、法律、行政法规相抵触，且其内容仅及于“为执行法律、行政法规的规定”或“地方性事务”。

可见，当前法制统一的要求是围绕法律的政治正当性构建的。 然而如果对此前提不予深究，则这一论辩有可能陷入谬误。 在西方，以“同意理论”为代表的政治正当性理论早已面临诸多辩难。 对于人类法律构造的核心主旨，法学家庞德早有洞见。 他指出，一切法观念的核心主旨，无非是力图协调“稳定的必要性”与“变化的必要性”这两种互相冲突的要求：“一般性安全的社会利益”要求确定性的法律，但社会情势的不断变化又要求法律根据其他利益的压力不断作出调整［12］6－17。 为了妥善处理“稳定与变化”的主旨，人类历史上分别选择了三种要素——权威、哲学和历史——作为法律权威来源及法律发展的终极动因。 其中，以哲学观为核心的法律理论，强调类似自然法的先在理念，主张通过法律变革达成理想社会；以历史观为核心的法律理论，则强调人类经验和历史传统的地位，重视法的稳定性；以权威观为核心的法律理论，早期体现为对神授规则的信奉，后期则体现为对以人民或国家形式出现的政治权威的尊崇［12］209－210。 庞德进一步指出，这些片面的法律哲学最终都将导向一种过于僵化的法律。 在这些解释之外，他提出了一种“社会工程”的解释，即法律秩序乃是一种社会控制过程，应以最大限度地实现社会利益为终极目标，推动法律发展［12］29。 庞德的批评者认为，社会工程法学的利益衡量方法会导致对法的价值正当性的削弱，并将影响法律的稳定性。 实际上，庞德的利益权衡方法并未排除价值要素，他反对的是传统解释根据单一因素解释法律、将法律与其他社会科学相隔离的思维方式，毋宁说，此种解释是功能主义取向的，法的价值性与稳定性并未被排除，而是被涵盖在广义范畴的社会利益衡量中。

当前中国地方先行先试法治化的理论基础，在相当程度上可以归结为庞德所归纳的权威型解释中的人民型政治权威。 如果认可庞德的综合利益考量，将视野从法的正当性这一内部视角拓展到法的社会功能这一外部视角，则对法治化这一法现象的考察更为立体。 功能主义视角下，对法律考察的中心应从“正当性”转到“成本—效益”。亨廷顿认为，制度化是政治组织与程序获得价值和稳定性的过程［13］。 法治化与其他正式和非正式制度都是制度化的一种形态。 而只要建立制度，就会产生成本，正式制度涉及更大的成本［14］。制度成本是指以制度设计为起点、以制度变迁为终点的整个制度周期中所产生的一切耗费，其形式是多种多样的，包括经济成本、政治成本、社会成本、文化心理成本等。 国家级新区先行先试中的“良性违法”是基于效率优先的选择，但削弱了改革的正当性。 法治化重建了正当性，却一定程度上抬升了新区改革的制度成本，减损了改革效率。 在功能主义的成本效用分析视角下，这一现象的本质是政治目标函数及效用的变化，即以正当性目标压倒改革的效率目标。

第一，法治化的形式性要求，抬升了制度供给成本。 一般而言，制度越正式，形式化程度越高，则制度生成的程序越烦琐，生成成本越高。 法律是形式化程度最高的正式制度，形式主义法治对立法提出了严格的程序性要求；且立法作为一个利益衡量与博弈的过程，机会和时间成本较高。在国家级新区的实践中，先行先试法治化的首要要求是先行先试措施法制化，以往出台程序简单的“土政策”或红头文件被视为不符合法治化要求，各种措施要经过严格的立法程序成为正式法律。 实践中，一方面，法律调整涉及中央和地方多个部门，需反复征求意见和报批，程序较为复杂。如2014 年上海自贸试验区扩大开放举措，涉及调整3 部行政法规、3 个经国务院批准的部门规章，由商务部和上海市政府联合请示，从上报到调法完成，历时约半年。 而地方改革试点的时间通常为3 年，法律调整程序严重挤压了试点时间。 另一方面，法律调整占用大量立法资源。 随着中国深化改革开放，试点地区和试点领域增多，法律调整需求将持续递增。 据全国人大法工委统计，中共十八届三中全会决定提出的一系列改革举措涉及现行法律近140 件，需制定、修改和废止的立法项目超过70 件。 当前全国人大和国务院立法任务已经非常繁重，大量法律调整很可能挤压本就不充裕的立法资源，影响改革效率。

第二，法治化作为供给主导型制度变迁，容易导致创新动能弱化。 制度经济学家们把制度变迁分成需求诱致型和供给主导型两种模型。 需求诱致型制度变迁是由于制度不均衡存在获利机会，组织为获利而自主发起的对现行制度的更迭创造；供给主导型又称为强制性制度变迁，是由国家强制力推动实现的制度变迁［15］。 新区先行先试法治化的进程，实质上同时也是其制度变迁模式由需求诱致型向供给主导型转型的过程。 早期新区的先行先试是“摸着石头过河”，并不强调严密的顶层设计，也没有事先设置的宏观指导目标。制度创新主要是为了解决新区自身的需求，获得经济利益或政治利益，其中既包括GDP 增长和财政收入等经济利益［16］，也包括官员职务晋升等政治利益［17］。 但近年来，为服从上级有关顶层设计，新区先行先试的主要目标转向国家或区域的总体发展战略。 如2015 年《关于促进国家级新区健康发展的指导意见》就提出，要围绕区域发展总体战略和“一带一路”倡议、京津冀协同发展、长江经济带等重大国家战略的总体布局，严格落实新区总体方案和发展规划的有关要求，突出体现落实国家重大改革发展任务和创新体制机制的试验示范作用。 法治化实际上将制度供给的第一动力，从新区自身需求转向服务国家总体目标。需求刺激不足，使得改革任务落实更加困难。 有观察者指出，即使上海浦东新区实行了改革落实的督办机制，改革推进还是动力不足，很容易成为以文件落实文件、以会议落实会议［18］。

第三，法治化重塑了央地关系格局，压缩了地方制度创新空间。 改革开放以来，中国一个优良政治传统就是央地分权，地方在制度创新上有相当大的自主权，由于制度差异会带来不同的制度收益和成本，从而形成一个制度市场，并使有效率的制度取代无效或低效的制度，因此地方自主实际上承担着激励制度创新和制度竞争的功能［19］。先行先试中的良性违法，实质上正是对高位阶法律发起制度竞争的方式，在这个意义上，法治化是对制度竞争的约束。 而实际上中国立法法治化的背后是政治主导型立法，执政党和国家机关决策层通过政治压力协调各个分支，形成立法共识，从而服务于特定的国家目标［20］。 此时，法的政治正当性其实被其工具性价值所取代；法治化对地方良性违法的约束，与其说是法治内在价值追求，毋宁说是中央政策目标对地方政策目标的压制。 制度经济学认为，信息不对称或不完全使地方政府比中央政府更具信息优势，因此公共职责通常最好由那些最接近居民的政府加以实施，分散而不是集中提供公共品能有效避免公共福利损失［21］。中央目标对地方目标的完全取代，有可能并非最具效率的。 另外，由于信息的不充分，制度路径的分散能降低风险成本，而路径汇聚则会使得风险累积，由此，法治化对地方制度路径的汇聚抬升了改革的风险成本。 从实践看，由于地方自主性的下降，各新区的创新空间被压缩，出现路径依赖，在中央的推动下，各新区多数都开展了放管服、行政审批、大部制等几项改革，但各新区改革措施趋同，发展模式雷同，规划建设趋同，鲜有独特创新，这成为新区发展的瓶颈［22］。

三、兼顾效率与正当的法治化路径

当我们将研究的视角从法的形式体系内部拓展到宏观社会功能，就可以发现新区先行先试法治化在某种程度上抬升了改革的制度成本，减损了改革效率。 对这一现象的应对，应当始于法理立场的再明确，终于制度上的调适。

第一，法理观照现实，平衡统一性与多样性。法的形式正当性要求不可完全弃置，这不仅是法治的内在价值，也为社会提供稳定预期从而降低交易费用，还能维护主权统一避免政治分裂和经济割据。 然而，法制统一是否能完全压倒法的其他社会价值则是另一个问题。 欧陆法学传统中关于主权至上、立法统一和权力分立的观点作为一种理论理想型，在现代社会面临严重冲击，正如凯尔森指出，严格的权力分立是一种理想的自由主义国家观，但这种理想从未完全实现过［23］。 在理论层面，从政治正当性理论到立法、司法和行政各理论分支，传统分权理论都面临广泛的冲击；在实践中，立法官僚化成为全球普遍现象，能动主义司法影响日增，行政扩权导致传送带模式面临颠覆。篇幅所限，本文无法在理论上逐一梳理，只需明确，制度不是某种先验性真理和抽象政治原则的映射，而是实践和经验的产物，它要解决具体社会中的问题——这也正是改革开放以来中国一系列成功所依据的核心政治经验。 因此，在中国实践场景中，法治理论不应意识形态化，主要分析工具应当是具体社会利益的权衡而非纯粹理论推衍。既要明确法的基本统一有利于社会利益而必须得到尊重，也要承认现实世界中法的绝对统一既不可欲也不可行。 应当秉持现实主义的法理观，以法的社会效果为参照系，在法的统一性和多样性这两个向度中往返流转，寻求平衡的法理立场。

第二，扩大地方立法权限，鼓励差异化制度竞争。 当前中国地方立法权限被《立法法》限缩在一个狭窄的范围内，影响了地方制度差异化创新的空间。 地方立法的范围局限在对法律和行政法规的执行、地方性事物或填补法律空白；而《立法法》第8 条将11 种事项进行了法律保留，其中税收基本制度、非国有财产征收及征用、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度都作为法律保留事项被排除出地方立法权限。 但各新区实践中，这些领域经常出现需要进行法律调整的情况，如果严格逐一进行，无疑会消耗大量的立法资源。 因此，建议在不改变基本制度框架的前提下，明确中央和地方的事权财权划分，允许地方在上述领域就具体管理体制开展立法探索，使新区在涉及经济转型升级或投资贸易便利化的领域进行制度竞争。 除了修改立法体系外，还可以针对国家级新区进行国家立法，对新区在管理体制、立法权限、政策优惠等方面的先行先试权作出全面规定，从而可以按照“特殊优于一般”的法律位阶原则，在特定领域内突破现有法律保留的限制，赋予新区更大的权限，提高新区先行先试改革效率。

第三，简化法律调整程序，提高制度供给效率。 在当前法治化框架内的调适首先是简化法律调整程序。 当前新区法律调整遵循形式合法性的严格要求，根据法律位阶，涉及地方政府、国务院及人大等多个部门，并需经过一系列烦琐的程序。应当在不破坏法律位阶效力的前提下进一步简化程序。 例如，当前法律调整程序要求地方政府向国家牵头部门上报后，牵头部门作为后续程序主导者，可以改由相关部门或地方政府直接征求意见后上报；当前程序中有多次征求意见程序，需消耗大量时间，实际上相关部门提出调法建议前通常已经有充分的实践依据并经过相关调研，多次重复征集意见意义有限，应当强调前期沟通交流而简化征集意见环节，可以在上报方案时直接附带意见。

第四，积极运用授权机制，合理配置立法资源。 人大的立法任务过重导致立法效率低，而授权立法机制是现代立法制度中提升立法效果的重要工具。 且将立法任务授权给更接近实践的一线部门，更有利于提升立法效果，降低政策风险。 首先要鼓励对特定领域的概括式授权。 当前中国经济转型期，新商业模式不断出现，相关制度规范比较滞后，在金融、支付等领域，新区在未获得授权前无法制定相应法规，建议全国人大、国务院采取概括式授权性决定的方式，允许新区对这些现行法律规范尚未纳入的新领域开展立法先行先试，对这些采取报送全国人大或国务院备案的方式解决其形式合法性要求。 其次尝试对特定领域同类事项的一次性授权，在诸如外资持股比例、税率优惠等法律风险较小、地方调法需求较大的领域，中央应当给予新区一次性授权，并允许新区地方政府在同类事项中灵活自主决定改革力度，相关调整同样应向全国人大或国务院备案。

第五，强化容错免责机制，降低制度试错成本。 当前改革进入攻坚期，面对的都是十分难啃的硬骨头，这就特别要求地方发挥能动性，勇于进行制度创新试错。 当前的法治化机制强调制度生成前的形式审查，缺乏对制度效果的实质审查，对形式有缺陷的制度缺乏容错性。 缺乏容错性的约束机制会激发风险规避倾向，从而影响地方创新积极性。 因此，建议要明确新区改革的容错免责机制，根据宏观改革目标，分别明确红线和底线，厘清免责清单和追责清单，制定相应的容错免责机制，建立有效的申诉机制、审查机制、说明机制。放宽对各项改革措施的事前形式审查，更注重对改革实质效果的事后审查，充分考虑地方的主观出发点及实践效果，把先行先试中的制度试验同故意破坏法制统一谋取地方不正当利益的行为区分开来，充分激励新区在改革事业中担当作为。