互联网金融创新的刑法介入问题研究

贺 晨 霞

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100)

互联网金融是在电子商务发展的大环境下，以互联网平台为依托，以第三方支付、金融中介、金融电子商务为主要表现形式的一种新兴金融[1]。互联网金融作为新兴的金融创新形式，其核心在于金融交易无须通过金融中介，可直接在网上交易，具有去中介化的特征。互联网金融降低了交易成本、提高了资金流通效率，给我国金融发展带来了新的机遇，但也加速了金融风险的产生。相较于传统金融业务，互联网金融参与人数较多，涉及资金规模较广，所引发的金融风险也更难控制。实践中，打着金融创新的旗号，借助P2P网贷、众筹、第三方支付等网络金融业态实施的非法集资、洗钱等犯罪活动给我国金融管理秩序以及社会公众的财产安全带来了挑战。但若刑法过度介入，则容易遏制金融创新，因此，刑法在介入互联网金融领域时应保持何种限度，在促进金融创新的同时消弭相应的刑事风险，是值得深入研究的问题。本文从促进金融创新的角度出发，结合金融市场本身的特殊性反思刑法介入互联网金融的限度，以期推动理论发展，对实务操作有所裨益。

一、互联网金融业态模式及潜存的刑事风险

互联网金融是一种新兴金融，主要表现为3种金融业态：第三方支付、P2P网贷、众筹[2]。在现行刑法框架之下，互联网金融业态模式存在诸多刑事风险。

(一)第三方支付模式及刑事风险

第三方支付，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移的服务。当下，微信、支付宝就是最为典型的第三方支付。第三方支付改变了传统金融交易的方式，使消费者与商家之间的所有交涉均通过第三方支付平台来完成，便捷、隐蔽、成本低，但也存在一定风险。第三方支付的不同环节面临的刑事风险也有所不同。具体而言包括如下4个方面：(1)市场准入环节中非法经营的风险。倘若第三方支付机构事先未取得《支付业务许可证》，却非法提供第三方支付结算服务或超出许可范围开展业务，将涉嫌非法经营罪。(2)资金存管环节中资金被非法挪用的风险，第三方支付平台或其雇员非法挪用资金池中的沉淀资金，将涉嫌挪用资金罪。(3)平台运行环节中洗钱的风险，不法分子通过虚假交易、非法注资等方式，将非法所得资金“洗白”，将涉嫌洗钱罪。(4)数据储存环节中信息被侵犯的风险，不法分子通过技术手段侵入第三方支付平台，将窃取的用户信息出售，将涉嫌侵犯公民个人信息罪。

(二)P2P网贷模式及刑事风险

P2P网贷是指个体之间通过互联网上的运营商平台实现借贷[3]。P2P网贷模式属于互联网金融融资模式的一种，由于互联网的天然涉众性，融资模式天生就具有“面向不特定人群”的特征。基于这一特征，在P2P网络借贷平台涉嫌构成犯罪的问题上，司法实践大多以集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪定罪处罚。2013年，在九部委处置非法集资部际联席会议上，央行指出以下3类情况属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”：资金池模式，即通过出售投资理财产品形成资金池，再出借给他人赚取利息差；不合格借款人导致的非法集资风险；庞氏骗局。

(三)众筹模式及刑事风险

众筹，是指项目发起人通过互联网终端向不特定公众发布筹款项目，以募集资金的一种融资模式。按照返利方式的不同，众筹分为公益型众筹、实物型众筹、债权型众筹、股权型众筹等[4]。其中，债权型众筹和股权型众筹涉及出资人利益的返还，涉嫌犯罪的可能性相对较大。在众筹融资的运作模式下，众筹平台未经批准，通过网络向社会公开宣传融资项目，并承诺以股权或资金作为回报，可能涉嫌非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪。倘若众筹平台以非法占有为目的而筹集资金，可能涉嫌集资诈骗罪。

二、互联网金融创新刑法介入的现实困境

因缺乏清晰的标准与合理的限度，无论是在立法上还是在司法上，刑法介入互联网金融领域都存在诸多困境。

(一)立法困境：前置法与刑法之间的矛盾

1.前置法与刑法之间存在违法一元论与违法多元论之争。互联网金融中不法行为人以行政犯居多，认定行政犯的关键在于违法性的判断。当前，前置法与刑法之间主要存在违法一元论与违法多元论之争，亦是刑法中违法性判断的依据之争。违法一元论内部又有严格违法一元论与缓和违法一元论之分。严格违法一元论主张刑法违法性的判断应从整体法秩序统一的视野下进行，各个法领域在违法性的判断上应保持一致。在某一法领域中被认定为违法的行为，在其他法领域中不能被认定为合法；反之，亦然。如在民法、行政法上被认定为违法的行为，在刑法上也应当被认定为违法。缓和违法一元论既肯定违法性是对整体法秩序的违反，又强调违法性在不同法领域存在质与量的区别[5]。违法多元论(又称违法相对论)主张，不同法领域对于违法性的评价不同，强调刑法的独立性，重视刑法自身规范目的的实现，不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的前提[6]。笔者认为，严格违法一元论与违法多元论均有待商榷。严格违法一元论过于恪守法秩序的统一性，却忽视了不同法领域在性质、目的等方面的差异性。从严格违法一元论出发，即便是民事上或行政上的轻微违法行为，只要符合刑法规范，就有可能被认定为犯罪，这无疑扩大了刑法的处罚范围，与刑法的谦抑性相违背，显然是不妥当的。正因如此，该观点受到广大学者的质疑。违法多元论夸大了不同法领域中违法判断的独立性与差异性，忽视了刑事违法与其他违法之间的一致性。根据该观点，即便某行为是民法或行政法所允许的行为，只要该行为违反刑法且具有可罚性，仍有成立犯罪的可能。可见，由于法秩序的不统一，容易导致不同法领域之间对同一行为违法性的判断相互对立，致使公民无法判断何种行为可为、何种行为不可为，严重影响公民对法的信任感。

2.前置法的缺位引发刑法越位介入。互联网金融涉及的罪名大多是行政犯，这决定了刑事立法不能在其他法律未将其作为违法行为处理前，就直接由刑法将其犯罪化[7]。目前。互联网金融违法犯罪问题日益突出，但前置法规范不完善、不明晰，导致刑事立法越位于行政立法或民事立法之前，使本应由行政法或民法规制的行为直接按照犯罪来处理，导致互联网金融行为不得不为前置法的缺位买单。

(二)立法困境：互联网金融发展迅速与刑法滞后性之间的失衡

1.非法吸收公众存款罪沦为口袋罪。根据是否存在真实的融资需求，互联网金融融资模式可以分为2种情形：(1)融资活动有真实的融资需求；(2)融资活动并无真实的融资需求，即以互联网金融之名，行资金自融之实。换言之，融资者只是假借互联网融资活动以骗取、非法占有他人财物。毫无疑问，第二种情形构成集资诈骗罪。值得注意的是，在第一种情形之中，有着真实融资需求的融资行为是否构成非法吸收公众存款罪。根据我国《刑法》第176条以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立非法吸收公众存款罪必须具备4个条件，可以归纳为“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性。根据这4个条件，对有真实融资需求的融资行为进行分析：对于P2P网贷、众筹这一融资模式而言，由于缺乏明确的法律依据对该类融资模式进行监管，且我国刑法中关于非法吸收公众存款罪的条文缺少前置法规范，这使得有真实融资需求的融资行为大部分符合“未经有关部门依法批准”这一条件，故具有非法性；互联网具有天然涉众性，互联网金融融资模式的本质也是以公开宣传的方式向不特定对象筹集资金，故符合公开性与社会性；投资者的投资目的往往是为了获取一定的收益，而P2P网贷以及众筹大多承诺在一定的期限内给予一定的回报，故具有利诱性。由此可见，由于互联网金融的融资模式的本质就是以公开宣传方式向不特定对象筹集资金，这与非法吸收公众存款罪的构成要件之间具有天然的契合性[8]，因此，即便是有着真实融资需求的融资行为也极易构成非法吸收公众存款罪，似乎属于“天生犯罪人”[9]，非法吸收公众存款罪在司法适用中也逐渐沦为口袋罪。

2.“秩序法益观”与时代需求不相适应。我国在经济体制改革初期，金融刑事立法表现出强烈的金融垄断主义色彩，刑法以单一的保护金融管理秩序为使命，从而衍生出“秩序法益观”。“秩序法益观”奉行以国家金融秩序维护为法益的基本立场，是国家本位主义刑法观的具体化[10]。随着我国金融市场化改革的不断深入，国家对金融市场的过度管控难以顺应金融发展的客观规律，阻碍了金融市场功能的有效发挥[11]，且过度强调对金融管理秩序的立法保护，容易忽视对金融交易秩序与交易相对人的立法保护。基于上述原因，“秩序法益观”已难以适应时代发展的需要，并受到学界的广泛质疑。

(三)司法困境：促进互联网金融创新与防控刑事风险之间的冲突

随着互联网金融技术的不断发展，互联网金融正悄然改变着中国的传统金融业。但不容忽视的是，互联网金融创新自诞生之日起就与金融风险如影随形，在其创新发展的背后，不法分子利用其潜在的技术漏洞与监管漏洞实施犯罪活动的行为也日益增多，严重破坏了我国金融秩序的稳定。面对这一安全隐患，我国对互联网金融犯罪行为予以严厉打击，但是在司法实践中，又出现了未对金融行为进行前置法评价之前，径直进行刑法评价的现象，这不仅扩大了刑事处罚的范围，也违背了二次违法性理念，极易在司法层面上将互联网金融创新扼杀于“摇篮”之中，在一定程度上导致某些没有实质社会危害性且对民间经济发展及中小企业快速融资有利的民间融资行为受到刑法的严厉管控与禁止。可见，刑法在介入互联网金融领域时应保持何种限度，才能在促进金融创新、保障金融安全与防控刑事风险之间达到平衡，是当下亟须探讨的问题。在刑事司法上，如果刑法介入时机过早，虽可达到预防金融风险及惩治金融犯罪的目的，但会束缚、遏制金融创新，造成金融犯罪圈不当扩大；如果刑法介入过于迟缓，又可能酿成金融行业风险失控，从而放纵金融犯罪。总而言之，如何平衡互联网金融创新与刑事风险之间的关系是需要解决的难题，既不能遏制互联网金融创新的发展，又不能忽视、放纵互联网金融创新所带来的刑事风险。

三、互联网金融创新刑法介入的构想

当下我国改革已进入攻坚段、深水区，互联网金融创新需要创新环境和制度空间，对于互联网金融这种新事物，政策和法律应有更多包容[12]。因此，在金融发展过程中，刑法介入互联网金融理应保持一定限度，以免抑制金融创新精神，阻滞金融发展。本文从促进金融创新的角度出发，提出互联网金融创新刑法介入的构想：在立法上以刑法谦抑性为指导原则，在司法上以罪刑法定原则为制约机制，以期为我国社会经济发展和改革深化构建一个健康、有效的法治环境与金融环境。

(一)理性立法：以刑法的谦抑性为指导原则

1.谦抑性立法以防金融犯罪圈的不当扩张。刑法的谦抑性原则要求刑法应当具有谦卑、退让的基本品性[13]。刑法的谦抑性作为现代刑事法律体系的基础,要求立法者在判断特定行为是否纳入刑事犯罪圈时,必须从该行为的本质特征出发,以决定是否将其纳入刑事法律管辖范围[14]。刑法的谦抑性要求刑法在面对互联网金融这类新兴事物时，应保持理性与克制，刑法只在部门法无法实现有效规制时才可以介入。立罪至后是指在互联网金融领域违法责任的立法中，基于谦抑性原则，刑法立法应在非刑事责任立法之后[15]。立罪至后规则能控制刑法对金融活动的过度干预，以防金融犯罪圈的不当扩张。随着金融市场的日渐开放与活跃，我国的刑事立法应有所调整，刑事立法应在刑法谦抑性原则的指导下，尽可能采用更为灵活、更为有效的行政立法对行为进行引导和规制，从立法上避免金融犯罪圈的不当扩大。只有当行为具有严重社会危害性且行政法规无法实现有效规制时，才将其纳入刑法范畴，这也是刑法谦抑性原则的应有之义。

2.缓和违法一元论的倡导。综观违法性判断的3种观点，较之违法多元论与严格违法一元论，缓和违法一元论最为合理，更值得提倡，具体理由如下：缓和违法一元论采用的是“一般违法性+可罚的违法性”的双层位阶判断模式，先肯定一般违法性并在整个法秩序中作统一评价，然后根据刑法特性进一步考察行为的“可罚的违法性”，即考察行为是否达到值得科处刑罚的质与量的程度，强调一般违法性是刑事不法的前提[16]。缓和违法一元论的合理性可以从以下2个方面进行阐述：一方面，从法的行为规范属性看，缓和违法一元论承认并尊重法秩序在整体上的统一性。统一法秩序是为了确立公民的行为基准以指引公民的行为，假设同一行为在被允许的同时又被禁止，将会引起人们行为的混乱[17]。缓和违法一元论肯定“一般违法性”在整个法秩序中应统一，避免同一行为在不同法领域之间产生相互矛盾、相互冲突的评价，有利于更好地指引公民实施适法行为、不实施违法行为，弥补了违法多元论中法秩序不统一所造成的不足。另一方面，缓和违法一元论与刑法的谦抑性相契合。如前所述，缓和违法一元论采用的是双层位阶判断模式，其中，“一般违法性”是判断行为是否违反相应的前置法，“可罚的违法性”是判断行为是否达到刑法所要求的不法程度，只有当行为依次进行“一般违法性”与“可罚的违法性”的判断并得出肯定的结论，才能断定行为的刑事违法性；否则，行为最多被评价为一般违法行为。相较于严格违法一元论，缓和违法一元论在尊重法秩序统一性的前提下，独立考察“可罚的违法性”，限制了刑事违法性的成立范围，避免将轻微民事或行政违法行为认定为犯罪。缓和违法一元论既保证了法秩序的统一性，又能与刑法的谦抑性相契合，值得提倡。

3.前置法规范与刑法规范之间形成有效衔接机制。与互联网金融相关的罪名大多数是法定犯，法定犯必须判断行为是否违反前置法才能判断行为的实质违法性。目前，面对越来越多的利用互联网金融实施违法犯罪的行为，立法者更应考虑现有的前置法是否完善。对于处置互联网金融中的不法行为而言，完善前置法并使前置法规范与刑法规范之间形成有效的衔接机制，相较于不断加强和细化刑法规范来说更为重要。在法定犯中，作为前置法的行政法规范与刑法规范之间是一种递进式的阶梯关系。在这种递进式的阶梯关系中，刑法始终处于保障法的地位，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障。因此，立法者只有在穷尽其他手段都不足以遏制某行为时，才有动用刑法的必要。正因如此，应完善与细化前置法的立法规定，强化行政监管，使得相关违法行为在前置法的这一层面就得以规制，避免刑法为前置法的缺失而买单。但在实践中，由于前置法规范的不完善，在欠缺前置法规范的有效约束下，难以厘清金融违法与金融犯罪的界限，刑法的介入必将提前，金融创新将遭受刑法的不当打击。面对P2P网贷、众筹等金融领域的新生事物，互联网金融创新的持续发展依赖于安全的交易秩序与健康的法治环境，而安全的交易秩序与健康的法治环境又依赖于法律法规的健全。因此，当务之急是完善前置法规范，使前置法规范与刑法规范之间形成有效的衔接机制，鼓励创新与规范引导并行，充分发挥行政监管的风险防控功能与刑事处罚威慑的作用[18]，以实现行政监管与刑法规制的有效衔接。

4.“秩序法益观”向“秩序导向下的利益法益观”转变。随着我国金融市场的不断发展，鼓励金融创新乃大势所趋，国家也逐渐重视对金融投资者以及金融消费者的权益保护。在此背景之下，P2P 网贷、第三方支付、众筹等互联网金融模式得以迅速发展。但单一的“秩序法益观”无法适应金融市场改革的需求，其固有的缺陷阻碍了我国互联网金融的创新发展。国家设立金融犯罪的目的不单是维护金融管理秩序，同时也是为了维护金融交易秩序的稳定与保护投资者的合法权益，不可强调前者而忽视了后者。因此，有学者提倡，“秩序法益观”应向“秩序导向下的利益法益观”转变，应强调刑法对金融秩序的保护[11]。随着互联网的不断发展以及市场改革的逐渐深入，政府的主导作用将逐渐减弱。在这种背景下，应该将关注的重点放在维护交易秩序的稳定以及保护投资人的利益上。“秩序导向下的利益法益观”弥补了“秩序法益观”固有的缺陷，并在此基础上加强保护金融投资者与消费者的合法权益，维护了市场交易秩序，能更好地适应当下时代的需要。因此，对金融犯罪保护法益的认识不应仅仅停留在金融管理秩序这一层面，对法益有必要重新审视，及时调整，从而合理划定刑法的规制范围。

(二)审慎司法：以罪刑法定原则为制约机制

刑法介入互联网金融时应保持一定的限度，若刑法过度介入，势必将互联网金融创新成果扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞互联网金融行业的健康发展。因此，在刑事司法方面，应以罪刑法定原则作为制约机制，恪守二次违法性理念，采用社会危害性与刑事违法性的双重入罪标准，厘清金融创新与金融犯罪的界限。

1.规制理念: 二次违法性理念的恪守。与互联网金融相关的罪名大多数是法定犯，而法定犯的典型特征就是二次违法性。二次违法性是指同一行为既违反作为前置法规范的行政法，又违法刑法。二次违法性理念认为，刑法是保证各种法律规范得以实施和贯彻执行的最后一道屏障，在民事法、行政法等法律规范对正常社会关系调整无效时对严重不法行为进行第二次调整[19]。换言之，对于金融不法行为，刑事责任的追究只能在行为既违反其他法律又触犯刑法，且其他法律不能充分保护时，刑法才有介入的必要。因此，在司法上应当恪守二次违法性理念的基本要求，动用刑法介入金融市场领域之前，慎重判断金融行为的性质，考察其他法律规制手段能否应对该金融不法行为。强调前置法优先处理原则，即以民事、行政救济为首要、主要手段，以刑法规制为次要、补充手段。只有在穷尽民事、行政等救济手段之后，才能考虑刑法的介入。为了更好地贯彻二次违法性理念，对于金融不法行为，刑法介入应注意以下几点：(1)当某行为在前置法规范中被允许时，刑法不应介入。由于前置法将行为评价为合法，此时应直接中断行为的违法性判断，无须进入下一环节考察行为是否违反刑法规范。(2)当某行为缺乏相应的前置法规定时，刑法也不应介入。(3)当某行为被前置法评价为违法时，而适用前置法完全可以管控，则只需要接受前置法的制裁即可，刑法仍不应介入。(4)当某行为被前置法评价为违法时，适用前置法无法进行管控时，刑法才有介入的必要。此时，司法机关才能进一步依据刑法规定，考察行为是否符合刑法的构成要件，是否有科处刑罚的必要。由此可见，刑法介入互联网金融领域应以前置法管控失灵为必要，前置法足以管控违法行为时，以前置法规制相应的违法行为即可，从而避免刑法不恰当的介入以扼杀金融行业的创新成果。

2.入罪标准：社会危害性与刑事违法性的双重判断标准。互联网金融作为我国经济发展转型时期的创新金融模式，时代性强、发展迅速。司法在处理第三方支付模式、P2P网贷模式以及众筹模式等可能触犯刑法的新型金融行为时，只有经过社会危害性与刑事违法性的双重标准，才能认定是否纳入刑法调整[20]。社会危害性是实质判断标准，刑事违法性是形式判断标准(对行为是否符合构成要件进行判断)，二者缺一不可。这不仅是贯彻罪刑法定原则的需要，也是遵循刑法谦抑性理念的需要。具体而言：(1)对于具有社会危害性，但无刑事违法性的行为，由于不满足定罪的形式判断标准，根据罪刑法定原则，不构成犯罪。(2)对于具有刑事违法性，但无严重社会危害性的行为，进行出罪。根据我国《刑法》第13条的但书规定，“危害不大”是反向的犯罪定义，即对形式上符合犯罪构成要件的行为，若从实质上看并无严重社会危害性或属于“情节显著轻微危害不大”的情形，则应作出罪处理。对互联网金融活动应严格把握入罪标准，对形式上符合刑法罪名规定，但实质上没有社会危害性或危害性不大，可依据行政法规进行处罚，不应机械套用刑法分则，盲目进行刑法规制。(3)对于同时具有严重的社会危害性和刑事违法性的行为，理应构成犯罪。满足互联网金融犯罪的实质判断标准与形式判断标准的行为，不能因其是互联网金融而特殊化处理或予以放任，这也是遵守罪刑法定原则的体现。综上所述，对于金融活动是否入罪，应从社会危害性与刑事违法性2个方面进行判断，避免将某些虽然具有刑事违法性，但本身对社会经济发展并无危害的行为入罪。特别是在非法吸收公众存款罪的认定上，可以从吸收存款的用途上作限制解释，以避免机械套用该罪的规定，使之沦为口袋罪。

3.厘清界限：避免混淆金融创新与金融犯罪的界限。以第三方支付、P2P网贷、众筹为典型代表的新型互联网金融业态模式有利于推定互联网金融的发展。但在实践中，某些抱着卷钱、吸金心理的行为人，以第三方支付、P2P网贷、众筹等互联网金融为幌子，实施非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等行为，从本质上看，仍是传统金融犯罪，司法上对于此类行为应依法定罪处罚。那么，对于某一金融活动究竟是金融创新，还是金融犯罪，可以从以下2个方面进行判断：(1)该金融行为是否具有创新性。主要是比较该金融行为与传统金融行为有无本质上的不同，若以金融创新的名义实施传统金融犯罪，则不是金融创新，其本质仍属于金融犯罪。(2)从集资的用途上看是否实际投放于实体经济，是否有利于经济社会的发展[21]。假设行为人通过第三方支付平台吸纳资金，设置资金池，或通过P2P网贷平台放贷以赚取利息差，由于此类行为并未将资金投放于实体经济，相反是将吸收的资金用于资本与货币经营，本质上仍是刑法规定的传统金融犯罪。此外，还应避免混淆金融违法行为与金融犯罪行为。当行为仅违反了金融市场管理法规，对社会公共利益以及他人的利益并未造成损害时，应将其认定为金融违法行为，用行政法予以规制即可，以防将所有违反行政法规的行为均纳入刑法规制的范畴，从而阻碍金融市场创新发展。

四、结语

在“大众创业，万众创新”的政策激励之下，互联网金融将继续爆发式发展[22]。金融创新是互联网金融发展的不竭动力，鼓励、促进金融创新乃大势所趋。互联网金融作为我国经济发展转型时期的创新金融模式，对推动我国经济社会的发展具有重要作用，故互联网金融的创新价值理应被肯定。但不容忽视的是，互联网金融创新自诞生之日起就与金融风险如影随形。随着互联网金融的不断发展，如何平衡金融创新与刑事风险之间的关系，如何为互联网金融的发展提供一个规范、有序的发展环境，是亟需关注与思考的现实问题。刑法介入互联网金融领域时，理应以刑法谦抑性原则为指导原则，以罪刑法定原则为制约机制，保持刑法的审慎与克制，适度收缩刑法介入互联网金融创新的边界，以期为我国互联网金融创新发展构建一个健康、稳定、有效的金融环境与法治环境。