行政垄断下经营者责任的反垄断法规制

李兆阳

(清华大学 法学院,北京 100084)

行政垄断一直是我国反垄断法规制的重点问题之一。传统上,针对行政垄断的执法行为都聚焦于行政机关的违法行为,强调行政机关的法律责任,忽视了与行政机关实施垄断行为存在密切关系的经营者行为,造成了经营者在绝大多数行政垄断案件中不承担责任的局面。实际上,作为进行公共管理的组织,行政机关拥有行政权力,扮演着提高市场经济运行效率、提供公平竞争环境、维护公共秩序的角色,是市场经济中的管理者与裁判员[1]。但是在某些情况下,行政机关会利用其拥有的行政权力,违背其自身角色,追求自身利益的最大化。其中,行政机关滥用行政权力,帮助经营者谋取垄断利润就是实现这一过程的最有效方法之一[2]。因而,切断行政机关与经营者之间的“联系”,对行政垄断下经营者责任进行研究是制止行政垄断行为的有效方法之一。故本文将重点讨论行政垄断下“经营者责任”如何在反垄断法下进行认定和处罚。

一、问题的提出

(一)执法实践中经营者责任

在执法实践中,一方面,执法机关对行政垄断中经营者进行处罚的案件屈指可数,行政机关违反的条文皆为《反垄断法》第三十六条中的行政强制经营者从事垄断的行为。例如武威市道路运输管理局滥用行政权力案[3]及云南省通信管理局滥用行政权力案[4]等,在这些案件中，执法机关认为其中经营者的行为构成垄断协议,排除、限制了市场的竞争,因而给予相应处罚。但是即便行政机关违反了《反垄断法》第三十六条,执法过程中是否对于经营者进行处罚也存在着不确定性。例如上海市交通委在黄浦江游览行业管理中滥用行政权力案中[5],经营者的行为似乎也构成了垄断,但是却并没有遭受应有的处罚。

另一方面,在违反《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”的行政垄断案件中,行政机关并没有处罚相关经营者。以山东省交通运输厅滥用行政权力一案为例,在该案中,九通公司作为山东省交通运输厅限定消费者购买的唯一生产厂家,其产品价格远远高于相邻省份车载终端的价格[6]。九通公司利用因行政垄断赋予的竞争优势,提高了产品的价格,获得了高额的利润,但是在最终的处理结果中却没有受到相应的处罚,市场中消费者所遭受的经济性损害并没有得到有效的弥补,这无疑是行政垄断执法过程中的一个漏洞。

(二)经营者责任理论的不足

近年来学者对行政垄断下经营者责任的研究较为关注,其中详尽论述经营者责任的文章有《行政性垄断中经营者责任缺位的反思》,该文创新地提出了“三总六分样态谱系”,考察经营者参与行政性垄断的客观和主观情况,将行政性垄断区分为“强制从事垄断行为”和“其他行政性垄断行为”,“结合经营者的主观状态及其与行政机关的关系”,进而判断行政机关是否应当承当相应的法律责任[7]。

然而,该文在两个方面似乎存在一定的问题。第一,在发生机制上,该文认为“行政垄断只有通过市场中介才能最终排除限制竞争,而经营者就是当中的市场中介”,但并没有对这一过程进行详细论述,实际上,只有对这一过程进行详尽分析,才能把握行政垄断行政性与经济性之间的相互关系,从反垄断法的原理上理解经营者的责任基础。第二,在完善思路上,该文认为解释论无法解决“支配地位的认定”。解释论在“未实施《反垄断法》第十七条有关滥用市场支配地位的行为而不违法”与经营者“片面配合”具有应责性这一问题的解决上存在悖论,提出了“立法论”的解决方案。根据当前的立法现状,执法机关认为“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议,滥用市场支配地位的法律责任由《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》进行规定”,并无重新立法的必要[8]。

二、行政垄断中经营者责任的类型化

(一)行政垄断的本质

行政垄断本质上体现为行政性与经济性的双重属性。

行政垄断的行政性是指行政垄断是以行政机关实施行政行为的形式出现,客观上在行政机关与行政相对人之间建立了行政法律关系。一般而言,行政行为成立后,对行政相对人、行政主体及其他组织、个人具有了法律上的效力,包括公定力、确定力、拘束力及执行力[9]。行政相对人未经法定程序,不得否定其效力,行政相对人会受到该行为的约束,履行相关义务,不得与该行为相抵触(1)在行政法领域，有学者认为“根据行政法的一般原理，行政行为如具备下属情形之一，可视为无效行政行为，有权国家机关可确认和宣布该行为无效：行政行为具有明显的违法情形……”。在行政垄断下，行政机关的行政行为大多都具有明显的违法情形，那么根据该观点，行政垄断中行政机关的行为无效，经营者“可不受该行为的约束，不履行该行为的任何义务，即具有抵制权，并且对此种不履行行为不承担法律责任”(参见:《行政法与行政诉讼法学》编写组.行政法与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社,2017:119-125)。然而，“行政行为即使是‘无效的’，它也是一种客观存在，除非要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止”，同时，在现实的政治经济生活中，即便经营者拥有抵制权，也很难与国家机关的权力进行对抗，行政相对人行使抵制权甚至会有可能“招致更加严厉的制裁和强制执行”(参见:余凌云.行政法讲义[M].2版.北京：清华大学出版社,2014:232-236)。即便如此，考虑到经营者拥有必要的法律合规方面的知识以及仍旧具备一定的意志自由，在笔者看来，经营者并不因实施行政行为下的义务而不承担任何法律责任，但是在面对行政处罚时，执法机关可以从轻或减轻行政处罚。。作为一种异化的行政行为,行政垄断则扭曲了资源的配置效率,对社会经济及公共社会利益造成了严重的损害[10],违背了行政法与《反垄断法》第五章的法律规定。

同时,行政垄断又体现出经济性的特点,即行政机关的行政行为能够直接或者间接影响到经营者的生产经营行为。从形式上看,行政机关主要通过两种方式对市场中的特定经营者的利益发挥作用,产生与经济性垄断相似的结果。一方面,行政机关可以通过制定行政规章的方式,使特定的经营者获得利益,如行政机关设置地方限制,排斥外地企业进入本地企业,导致在一定地理范围之内,本地经营者没有竞争压力,从而可以提高产品价格或者是降低服务的水平。另一方面,行政机关也可以直接干预市场中经营者或者消费者的具体行为,使特定的经营者受益,如行政机关限定消费者直接购买特定经营者的产品,特定经营者可以获得“独一无二”的利润[11]。可见,行政垄断的经济性在于无论行政机关是采用制定行政规章的方式限制、排除竞争,还是采用直接干预市场中经营者或者消费者的具体行为的方式限制、排除竞争,总是需要将滥用行政权力的行为作用于经营者实现具象化,为某个经营者或者某些竞争者提供竞争优势,进而实现某个经营者或者某些经营者获得垄断利润。

从实质上分析,反垄断法的目的是防止经营者利用市场力量减少社会的总产出[12],即防止对竞争产生排除限制从而有可能导致社会总产出减少的行为。同样,反垄断法对于行政垄断的规制同样需要立足于反垄断的基本目的,即防止出现行政机关在行使行政权力过程中使经营者获得或维持市场力量,进而排除、限制竞争,减少社会的总产出的行为。因此，行政垄断中的对经营者行为进行规制的原理与以往在经济性垄断中对经营者行为进行规制的原理并无本质差异,而区别在于在行政垄断中行政权力为经营者实施垄断行为提供便利条件,经济性垄断中经营者则没有这样的便利。

综上,行政垄断性质上的“双重属性”决定了法律对于行政垄断的规制需要分为两个层次进行,即通过《行政法》和《反垄断法》第五章解决行政垄断中行政机关的行政性问题,然后通过《反垄断法》第二章和第三章继续解决行政垄断中经营者的经济性问题。

(二)经营者责任规制的二分法

经营者形成或者维持市场力量,从而排除、限制竞争主要有两种方式,一种是通过达成垄断协议的方式,另一种是采用滥用市场支配地位的方式[13]。从反垄断法的角度出发,行政垄断的经济性的实现不外乎这两种方式，通过组织、协调经营者之间的竞争或者设置市场进入壁垒等方式,帮助多个经营者之间达成垄断协议,或者是帮助单个经营者建立市场支配地位,为多个或者单个经营者接下来从事经济性垄断创造了客观条件。因而,考虑到行政垄断对经营者的经济性垄断所创设的客观条件不同,对于行政垄断下经营者责任的规制也可以具体区分为两种类型,即“促进实施滥用市场支配地位”型行政垄断的经营者责任与“促进达成并实施垄断协议”型行政垄断的经营者责任。

进一步分析,尽管行政垄断排除、限制了市场的竞争,为经营者实施垄断行为创造了客观条件,但此时如果经营者并没有实施滥用市场支配地位的行为或者是仅仅达成垄断协议,而并没有提高产品的价格或者是降低服务的水平,就不应该对经营者进行处罚,因为这一现状的产生是行政机关行为所造成的客观危害结果。考虑到对经营者与行政机关是否存在意思联络证据调取的困难性,以及反垄断法着重于客观效果分析,尽可能弱化主观意图判断的特点[14],一旦经营者利用了这种客观条件,提高了产品的价格或者是降低了服务的水平,经营者的行为则具备了承担法律责任的应然性,而不论经营者是否与行政机关行政垄断行为存在联系。这样的做法实际上既能够切断行政机关与经营者之间的联系,防止行政垄断对市场中消费者的损害,也能够督促经营者从事正当的经营活动。

三、“促进实施滥用市场支配地位”型行政垄断行为中的经营者责任

在经济性垄断中,经营者滥用市场支配地位行为的认定主要有三个步骤,即支配地位的认定、滥用支配地位的实施和合理理由的抗辩(2)目前实践中尚未有在滥用市场支配地位中成功适用“合理理由”的抗辩及在垄断协议适用“合理豁免理由”的抗辩,因而本文在讨论过程中省略了这部分的讨论。。行政垄断中,由于行政力量的干预,经营者支配地位的认定与经济性垄断中支配地位的认定存在一定的不同,但是其他两个步骤与经济性垄断相同,即只要经营者实施滥用市场支配地位的行为,就有被认定为违法的可能性。

(一)支配地位的认定

我国《反垄断法》第十七条对支配地位的含义做出了明确的界定,即“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”；欧盟竞争法对支配地位做出了更为精确的阐释,即支配地位是一种经济力量,这种力量能够使企业“独立于其他生产者、客户、消费者”[15]。支配地位在认定上需要考察多个相关因素,如“市场份额”“相关市场的竞争状况”,但行政垄断中对经营者支配地位的认定则不需这些烦琐的步骤。因为行政机关的行政行为具有确定力、约束力、执行力等特性,一旦行为做出就能够形成一道拥有国家强制力背书的进入壁垒或者退出壁垒[16],此时市场无法形成有效的进入或者退出机制,不存在有效的竞争,行政限定下的单个企业能够在事实上形成支配地位。

这种方法认定下的支配企业似乎与经济性垄断认定下的支配企业存在区别,在以往的实践中,支配企业往往在相关市场上占有较高的市场份额,能够在市场上提供足够多的产品[17]，而在行政垄断认定方法下的支配企业并不一定在行政垄断之前拥有较大的市场份额(3)在行政垄断行为实施之前,市场上原本可能存在激烈的竞争,被限定交易的对象并不一定在原本的市场上占有较大的市场。。这是因为经济性垄断下的经营者支配地位的认定,体现的是支配企业与其他企业之间的力量对比关系,在市场中表现为具有较高的市场份额，在竞争中获得优势地位,从而获得独立于生产者、消费者的市场力量和垄断利润,而行政垄断下的经营者支配地位的认定,体现的是公权力与私权力之间的力量对比关系,难以直接通过市场份额来体现,而是表现为特定企业能够享受到其他竞争者所享受不到的额外的竞争优势,这些竞争优势同样使得特定企业能够在市场中拥有独立于其余生产者、消费者的市场力量。因而不论是何种方法,本质上都没有改变支配地位的核心,区别只是在于究竟是何种原因促成经营者成为支配企业。在经济性垄断中,支配地位来源于经营者自身的经营活动,通过提高服务水平,促进技术进步,不断获得市场力量。而在行政垄断中,经营者的支配地位源自行政机关的行政权力,并不符合反垄断法中“提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济发展”的基本价值取向。行政垄断的危害性极大,它能够用行政力量直接替代了市场作用的发挥,形成阻碍竞争者进入市场的坚实屏障,能直接对经营者的市场力量造成颠覆性的影响。

以山东省交通运输厅限定交易行为一案为例,山东省交通运输厅要求全省“两客一危”车辆、重型载货汽车和半挂牵引车必须直接接入九通公司建设的监控系统平台,排除、限制了监控平台间的市场竞争,九通公司在市场上具备支配地位。尽管在山东省的监控系统市场中可能还存在多个监控平台,九通公司甚至可能仅仅在市场中占据很小的市场份额,但是因为山东省交通运输厅限定交易行为的存在,使其他的监控系统平台无法对九通公司形成有效的约束,此时的消费群体也无法对监控系统平台进行选择,只能接受九通公司作为唯一的监控系统平台。只要山东省交通运输厅的限定交易行为一直存在,市场的壁垒就一直存在,不论九通公司实际上经济力量的强弱,也会在行政行为所划定的市场范围内拥有支配地位,其他的竞争者无法参与竞争,潜在的竞争者进入市场也无利可图。

(二)经营者滥用支配地位的行为

行政垄断往往能够为经营者创造支配地位,如果经营者滥用市场支配地位,将会违反反垄断法。在山东省交通运输厅一案中,由于缺乏市场竞争,平台服务费的标准居高不下,根据调查,九通公司对介入平台的道路运输企业收取的平台服务费明显高于其他平台在其他省份的收费标准。九通公司的这一行为违反了《反垄断法》第十七条中的“以不公平的高价销售商品”。

需要注意的是,行政机关限定九通公司为唯一生产经营者的行为并不必然对消费者产生严重的损害,九通公司本身还具有自由定价的权利。如果九通公司根据产品的成本合理确定产品的价格,没有实施滥用支配地位的行为,消费者在经济上并没有受到明显的损害,九通公司的行为并不违反反垄断法。此时,只需对行政机关进行处罚,就足以弥补行政垄断行为对市场竞争所造成的损害。

(三)经营者责任的承担

一旦经营者没有合理理由,实施了具有排除、限制竞争效果的行为就违反了反垄断法,需要承担相应的责任,但是经营者在何种范围内承担责任则是另外一个问题。首先,如果行政机关仅仅为经营者实施垄断行为创造了便利条件,经营者利用这种便利条件实施了滥用市场支配地位的行为,此时根据《反垄断法》第四十七条的规定,经营者滥用市场支配地位,执法机关将责令经营者停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。其次,如果行政机关的行为直接限定了经营者的市场经营行为,在这种情况下,尽管经营者的行为还是构成了滥用市场支配地位的行为,但是由于行政权力的特征,经营者并没有完全的意志自由,因而除却没收违法所得外,经营者可以根据其意志自由的限制程度在责任范围内进行相应的抗辩,从轻或者减轻相应的罚款处罚。

在山东省交通运输厅一案中,行政机关限定了九通公司为唯一生产经营者,九通公司利用行政垄断提供的行政性便利实施了垄断行为,最终应当被执法机关责令停止违法行为,没收违法所得并且处以相应的罚款。如果行政机关的行政垄断行为不仅仅限定了九通公司为市场上的经营者,还限制了九通公司的定价行为(4)严格来说,只有行政机关限定的价格高于正常合理价格才算让经营者获取垄断利润,形式上可以是设置某个固定价格,也可以是设置某个价格区间。,此时经营者的行为虽然还是构成了滥用市场支配地位的行为,但是考虑到行政机关行为的效力,经营者并没有完全的意志自由,实施违法行为可能并非自愿,在某种程度上可能构成“胁迫”,此时根据《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:……(二)受他人胁迫有违法行为的”[18],以及《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第三十七条第三款“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的,按照前款规定处理”。在罚款的数额上,经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位的行为是被动遵守行政命令所导致的,可以依法对经营者从轻或者减轻处罚。

四、“促进达成、实施垄断协议”型行政垄断行为中的经营者责任

垄断协议本质上是通过协调经营者之间的行为,减少彼此之间的竞争,从而有利可图地提高市场价格[11]。在经济性垄断中,经营者达成、实施垄断协议行为的认定主要考察三个方面,即“协议”的达成(5)此处是广义的“协议”，包括狭义的协议、决定或者是协同行为，狭义的“协议”类似于合同，但是相比较于民商法上的证明更加宽松(参见：许光耀.垄断协议的反垄断法调整[M].北京：人民出版社,2018:44-49)。下文“协议”均代表广义的范畴。、“垄断”的认定及考察是否存在合理的豁免理由。行政垄断主要影响经营者之间“协议”的达成。在行政垄断中,行政机关的行政行为能够为经营者协调彼此间的经营活动提供便利条件,促进经营者达成、实施垄断协议,而经营者一旦利用了行政机关提供的这些便利条件,达成、实施了具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者协同行为，则往往需要承担反垄断法上的责任。

(一)垄断协议中“协议”的认定(6)垄断协议中的“协议”包含三种类型：协议、决定、协同行为。实践中，垄断协议同样也会以决定的方式出现，其认定原理与协议、协同行为的认定原理类似，由于篇幅所限，本部分不再针对“决定”形式再做讨论。

根据《反垄断法》第十三条,垄断协议具体包括协议、决定或者是协同行为三种形式,它们本质上是以联合的方式增强市场力量,通过对彼此之间的竞争内容进行协调,从而排除、限制竞争,对市场造成损害。而行政垄断能够通过具体行政行为或者是抽象性行为为经营者之间形成协议、决定或者是采用协同行为提供必要的条件,使经营者之间更容易进行协调,达成垄断“协议”。

经营者之间能够进行协调，达成垄断“协议”,形成协调一致的行为,往往需要具备以下四个条件:第一,经营者需要对协调的内容有共同的理解;第二,进行协调的经营者能够对协调条款是否得到遵守进行监督;第三,存在可靠的威慑机制,一旦经营者违反协调条款的行为出现时,该威慑机制就可以被激活;第四,外部人的反应,即没有参与垄断协议和将来的竞争者及消费者的行为都不应当危及协调行为所预期的结果[19]。

而行政垄断的特性恰恰能够帮助经营者之间进行有效的协调。首先,行政机关的行政行为往往具有公开性、透明性的特征,相对透明、公开的信息、市场,能够有助于经营者之间达成协调条款,同时行政机关能够通过具体的行政行为直接确定经营者之间协调的内容;其次,在垄断协议的监控上,行政机关取代了经营者对垄断协议进行监控,相比较于经营者,在市场经济中发挥经济管理、调控的行政机关往往具备更多的信息优势,能够有效地对经营者的行为进行监控；另外,行政机关往往拥有一定的处罚权限,对经营者违反行政行为的行为作出相应的处罚决定,因而,一旦经营者违反了行政机关针对某一事项的有关规定或命令,行政机关将对经营者进行处罚;最后,行政垄断实际上在市场中形成了一道市场壁垒,外部的竞争者一旦被这道市场壁垒排除出市场竞争,就难以再进入该市场,对市场内的竞争者形成有效的约束。对于消费者而言,只要其对产品有需求,当市场内的经营者达成有效的协调条款,消费者很难对经营者形成强有力的约束力。因而,行政力量的介入为经营者彼此间进行协调创造了更加便利的条件,方便了彼此间的意思联络,有助于达成“协议”。

以云南省通信管理局案件为例,云南省通信管理局通过牵头组织中国移动等多家电信运营商之间达成《云南基础电信运营企业规范各类赠送活动的协议》(以下简称《协议》),直接对运营商之间的相关赠送活动的内容、额度、频次等多项内容进行了规定。同时,《协议》有相应的执行机制,“对电信运营商违反《协议》开展赠送的行为,其他典型运营商可以向云南省通信管理局申报”,《协议》帮助经营者之间针对协调的内容确立了有效的监控机制。云南省通信管理局同时要求对违反《协议》的经营者进行整改,变相地为经营者之间的协调行为提供了威慑机制，该行政行为是针对该电信市场内的所有经营者进行的,因而,也不存在外部的竞争者压力。在该案件中,正是行政机关的行政垄断行为的存在,使得经营者之间更容易协调彼此之间的行为，甚至采用公开的形式达成垄断“协议”。

有时,行政垄断中“协议”的达成并不像上述案件那样明显,在行政行为的“帮助”下,虽然经营者并没有采用协议的方式进行垄断,但是经营者在客观上形成了协调一致的行为。在这种情形下,对经营者之间协调行为的认定可能需要依据“协同行为”这一概念。以赤峰市中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案件为例[20],赤峰市中心城区红山区及松山区的安全生产监督管理局“对辖区内的烟花爆竹批发企业的批发销售区域实行划片管理”(7)在该案件中,执法机关仅仅对实施了垄断行为的经营者进行了处罚,并没有认定红山区及松山区安全生产监督管理局的行为构成行政垄断,这无疑是该案件值得商榷的地方。,赤峰市中心城区的六家烟花爆竹批发企业便以行政限定为由,对“积极组织实施划分批发销售市场的行为”和“为零售商设定了购买最低限额商品的不合理交易条件”提出抗辩。根据《禁止垄断协议暂行规定》,认定协同行为应当考虑经营者行为的一致性，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，能否对行为的一致性作出合理解释，并了解相关的市场结构、竞争状况等。在客观上,六家烟花爆竹批发企业实施了分割市场等一致行为;在主观上,考察经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流的方式发生了变化,由于行政文件的存在,经营者已经能够彼此知悉市场中其余经营者的市场行为,不必再通过烦琐的步骤对环境因素等进行考察确认经营者之间是否进行意思联络或者是意思交流[21]。另外,经营者以行政限定为由,为其一致性行为辩护也难以成立,因为违法的行政行为并不是经营者从事垄断行为的借口。在现有的市场环境中,经营者之间也确实不存在激烈的竞争。因而,执法机关可以认定六家烟花爆竹批发企业实施了协同行为。与云南省通信管理局案件不同,该案中的经营者并没有公开采用协议的方式,而是依托于行政文件,在事实上形成了协调一致的行为,执法机关可以通过对协同行为的解构认定它们之间的行为是以协同行为形式实施垄断协议的违法行为,从而加以规制。

(二)垄断协议中“垄断”的认定

与“促进实施市场支配地位”型行政垄断的分析相似,行政垄断仅仅帮助经营者达成垄断“协议”还不足认定经营者行为的违法性,经营者的行为还需要具备“垄断”的特征,即该协议需要具有排除、限制竞争的目的或效果的可能性。

在“垄断”的证明上,由于《反垄断法》第十三条第一款及第十四条列举的垄断协议往往都具有严重排除、限制竞争的可能性,同时根据第十三、十四、十五条豁免条款之间的逻辑关系,以及国际上通行的做法,我国针对垄断协议排除、限制竞争的目的或效果采取的是“可抗辩的违法推定”的认定思路[22]，即如果经营者之间达成的垄断协议属于《反垄断法》第十三条第一款及第十四条明确禁止的垄断协议,原告或者执法机关只要能够证明经营者之间达成了上述协议便可推定其具有排除、限制竞争的目的或者效果,也即认定其“垄断”(8)许光耀教授对“垄断协议”一词中的“垄断”作出了更为详尽的分析(参见：许光耀.垄断协议的反垄断法调整[M].北京：人民出版社，2018：105-134)。。在行政垄断下,如果经营者利用了行政垄断提供的达成垄断协议的便利条件达成、实施了具有排除、限制竞争效果的垄断协议,则有可能需要对达成、实施垄断协议的经营者的行为进行处罚。在云南省通信管理局案件中,根据执法机关的调查,四家具有竞争关系的电信运营商之间针对话费、充值卡等直接影响产品价格的赠送内容进行了约定,排除、限制了市场的竞争,构成了我国《反垄断法》第十三条所禁止的横向垄断协议,同时没有符合第十五条规定的豁免理由,应当受到反垄断法的处罚。

(三)经营者责任的承担

与前述“促进实施滥用市场支配地位”型行政垄断行为中的部分一致,在“促进达成、实施垄断协议”型行政垄断行为中同样需要讨论经营者责任的承担。如果经营者没有提出合适的豁免理由,那么实施垄断协议的经营者就违反了反垄断法,需要承担相应的责任。首先,如果行政机关为经营者实施垄断协议创造了必要的条件,经营者之间利用了这种便利条件,达成了具有排除、限制目的或者效果的垄断协议,根据《反垄断法》第四十六条的规定,达成并实施垄断协议的,执法机构将责令经营者停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。其次,如果行政机关的行为直接限定了经营者之间协议的具体内容,例如固定了产品价格、划分了市场等,此时,考虑到经营者的市场行为受到了一定程度的限制,因而在罚款数额的确定上,经营者可以根据其受到行政机关限制的程度进行举证,以从轻或者减轻相应的罚款处罚。

在云南省通信管理局一案中,执法机关对行政垄断案件中的经营者进行处罚,无疑能够有效地制止了垄断行为,防止经营者通过行政垄断谋取超额利润。但是处罚决定书中并没有涉及经营者的行为是否受到了必要的限制,如果经营者的行为能够举证证明其行为受到了行政机关的胁迫或者是被动遵守行政命令,则可以对经营者从轻或减轻其相应处罚。

五、经营者责任制度的反思与完善

(一)解释学方法下经营者责任制度的理解

在当前法律体系下,《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”阐述的是反垄断法语境下行政机关影响市场公平竞争的行为,主要是对行政行为进行规制。然而,行政垄断的危害性不仅仅在于行政机关滥用行政权力,排除、限制竞争违反了行政法与反垄断法,同时它还更深层次地帮助经营者获得市场资源,导致其滥用市场力量,对市场产生二次影响。这主要包括两种类型,即“促进经营者滥用市场支配地位”型行政垄断行为和“促进经营者达成、实施垄断协议”型行政垄断行为。在不同的类型中,行政垄断为经济性垄断认定的要素带来了一定的变化,在“促进经营者滥用市场支配地位”型行政垄断行为中,行政垄断在事实上能够排除掉市场上的竞争,行政力量能够直接赋予某个经营者以支配地位;在“促进经营者达成、实施垄断协议”型行政垄断行为中,行政垄断的存在能够极大地便利经营者达成垄断协议,减少了“协议”达成的复杂性,这构成了行政性垄断与经济性垄断之间的“联系”。但是,不论是“促进经营者滥用市场支配地位”型行政垄断行为还是“促进经营者达成、实施垄断协议”型行政垄断行为,此时的行政垄断并不必然导致经营者的行为违法,只有经营者的行为对市场造成损害时,才构成经济性垄断。因而在“促进经营者滥用市场支配地位”型行政垄断中对滥用行为进行考察,在“促进经营者达成、实施垄断协议”型行政垄断中对协议的垄断性进行考察,只有确认了经营者的行为确实具有排除、限制竞争的效果,确定该行为具有违法的可能性时才对经营者的行为进行处罚。

而一旦行政垄断下经营者实施了垄断行为,此时经营者的垄断行为与《反垄断法》第二章“垄断协议”、第三章“滥用市场支配地位”所规制的经营者的垄断行为并没有区别,对于实施垄断行为的经营者可以直接按照《反垄断法》第四十六、四十七条进行处罚。这种做法也恰好与《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》相契合,即按照《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》判定经营者的法律责任。如果在行政垄断中,行政机关不仅仅为经营者实施垄断行为创造了条件,还直接对经营者的行为进行了限定,对经营者产品的价格、经营内容等做出了详细的规定。面对行政机关的行政行为,经营者一般没有能够与行政机关进行对抗的实力,只能按照行政机关的指示从事经营活动。执法机构在查处这类行为时,会依照《反垄断法》第三十六条,即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为”进行处置。尽管经营者可能由于行政机关行政行为的强制性等特点,不得不从事这些行为,但是,经营者同样也负有履行反垄断法的义务,即经营者在面对行政垄断时,同样有义务履行反垄断法上的责任。考虑到经营者在行政机关强制行为中的困难处境,在没收违法所得外,经营者如果能够证明其从事垄断行为受到了行政机关的“强制”,执法机构可以从轻或者减轻对经营者的处罚。

(二)对既有经营者责任理论的反思

回顾前述讨论的《行政性垄断中经营者责任缺位的反思》一文,该文提出了解释论的两个问题,即支配地位认定的问题和经营者未实施滥用行为与片面配合的应责性悖论的问题。针对第一个问题,在前述“促进经营者滥用市场支配地位”型行政垄断行为中,笔者已经对经营者支配地位的认定问题的特殊性进行了讨论。针对第二个问题,该文认为,片面配合指的是“经营者与行政机关或公共组织没有相互沟通,仅经营者单方面配合实施行政垄断行为之故意的情况”,“这种样态下经营者主观恶性极强,在没收不当得利之外还应当给予行政罚款”[2]。这一观点的差异也暴露出了笔者与该文立场的不同,笔者认为，对于行政机关及经营者有责性的判断应当基于经营者的行为是否真正对市场造成了损害,从严格意义上讲,行政机关本身虽然并不直接参与竞争,但是行政垄断却会影响到经营者之间的竞争,进而影响到消费者的利益和市场的竞争秩序,这也是行政垄断违法的基础所在。与一般的经济性垄断行为相比,行政垄断下的经济性垄断行为实质上更容易达成,行政垄断下经营者违反反垄断法的责任基础是由于其不正当地利用了前述行政垄断所提供的条件,从而限制、影响了市场的竞争。因而行政垄断下的经营者是否应当承担责任的基础在于没有合理理由的情况下,经营者是否滥用了市场地位或者是达成实施了具有排除、限制竞争效果的垄断协议,而非考虑是否有“片面配合”的问题。换言之,当行政机关限定使用某经营者的产品后,市场上的竞争已经被排除,经营者能够提高销量、增加收入和利润是前述行政垄断的必然结果,“被指定”的身份已经成为一个事实行为,经营者单纯利用这一事实的行为难以构成滥用行为,如果经营者没有过度提高产品的价格或者是降低服务水平,此时经营者不应受到行政处罚。在这种情况下,对仅仅正常经营的经营者施加反垄断法上的惩罚容易造成威慑过度的情形。此时,仅对行政机关进行处罚就足以弥补行政垄断所造成的社会损失,而经营者促使行政机关形成垄断这一行为本身完全没有必要归反垄断法管,如果真的能查清行政机关与经营者之间存在不正当的行为,那么此时就完全可以依据《行政法》或《刑法》等法律进行规制,也没有必要运用反垄断法进行惩罚。因而,解释论完全能够解决经营者责任的相关问题。

实际上,将两种理论进行比较,“三总六分样态谱系”创造了许多以前反垄断法所没有的词汇,例如“积极共谋样态”“片面配合样态”等新的词汇,其实从根本上说就是将经营者的主观动机及客观作用相结合,进而推出如何解决经营者责任的问题，而不论是《刑法》《民法》,考察行为人是否承担法律责任的基础大多都是需要结合行为人的主观动机及客观作用[23]。本文不仅仅是要考察经营者的主观动机和客观危害,即经营者的客观危害决定了其行为是否为反垄断法所禁止,经营者的主观动机决定了其对于违法事实的认识,以区分经营者垄断行为的认定与责任之间的层次关系,为经营者应当承担反垄断法上的责任提供理论支撑,同时更是要采用既有的反垄断法术语将经营者责任问题的分析与反垄断法的基本原理相结合,体现出经营者责任分析的反垄断法意义上特殊性。

(三)行政垄断下对经营者责任制度的完善

对行政垄断中经营者责任的规制,除却需要依靠解释学的方法,在当前的法律体系下对行政垄断中经营者行为的实质进行解读外,还需要依靠其他一些制度的配合与完善,拓宽对行政垄断的规制路径,切断行政机关与经营者之间的联系,规范政府的管理行为。

首先，完善反垄断法行政垄断的有关规定,加强针对行政垄断的执法力度。从立法上来看,根据我国《反垄断法》第五十一条规定,行政机关的行政垄断行为“由上级机关责令改正”,变相地将反垄断执法机构对于行政垄断案件的管辖权交给了实施行政垄断的机关的上级机关,而由于上级机关很难在争议中保持中立的态度,并且它们并不一定具有足够的反垄断法知识,上级机关的监督作用得不到充分发挥。因而,在立法上将行政垄断的管辖权交给反垄断执法机关是必要的,有助于对行政垄断的规制[24]。从执法上来看,近年来对于行政垄断案件的查处数量日益增多,积累了充足的执法经验,但是也存在执法机制不完善、程序不规范、标准不统一等情形[25],这无疑降低了行政垄断执法的威慑性,对行政垄断中经营者责任的查处就是一个明显的例子。在大量案件中,执法机关仅对行政机关的垄断行为进行查处,而忽略了经营者行为的违法性,造成了经营者逃脱法律制裁情形的出现。同时,由于各地执法机关的执法水平不一,即便实践中出现了相似的案件,各地执法机关作出的行政处罚决定也存在着区别。所以,提高中央和地方的执法水平,设立统一的执法标准,提供明确的守法与执法指引有助于加强行政垄断的执法力度。

其次，推进公平竞争审查制度的实施,防止行政机关排除、限制竞争的政策措施出台,控制行政力量对市场的不当干预。在实践中,行政机关经常会制定有关市场准入、产业发展等多种类型的规章、规范性文件和其他政策措施,这些政策措施有可能会赋予某个或某些经营者以特殊的竞争优势,为某个或某些经营者从事垄断行为提供了便利条件。出于对政府行为的信任,市场中的经营者往往会依据政府的政策措施从事经营活动，然而经营者依照行政机关政策实施的行为却有可能违反了反垄断法的要求。这些政策措施不仅仅影响了市场的竞争,妨害了“统一开放、竞争有序”的市场体系的建立[26]，还降低了社会对于政府行为的公信力。因而,对排除、限制竞争的政府政策措施进行必要的审查是规制行政垄断的重要内容之一。公平竞争审查制度就是规范政府行为,防止政府出台排除、限制竞争的政策措施的重要手段之一[27]。通过对政府制定措施中有关市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四类主要内容进行审查,并要求政策制定机关建立自我审查机制,增加公众的参与度等,公平竞争审查制度能够有效地制约政府经济权利,对政府的权力进行审查和矫正,保障经营者合法的市场经营行为[28]。在公平竞争审查制度的贯彻执行中,大量排除、限制竞争的政府政策措施被扼杀在摇篮之中,此时后续的经济性垄断也失去了赖以生存的土壤,经营者的垄断行为将大大减少。

最后，积极发挥市场中各类主体对行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为，以及对行政垄断下经营者垄断行为的监督作用,同时经营者应加强自身合规制度的建设。对于经营者而言,一方面,作为直接参与市场活动的行为主体,经营者能够更直接地感受到因行政机关滥用行政权力的行为而导致不公平的竞争行为，发挥经营者对行政机关及经营者的垄断行为的监督,不仅仅能够使经营者捍卫其自身合法利益,同时将有助于构建公平竞争的营商环境。另一方面,经营者应当加强自身合规审查,尽可能地降低自身违反反垄断法的风险(9)上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等二审行政判决书,(2018)京02行终82号。。经营者合规审查不仅仅能够防止经营者免受法律制裁、监管处罚等,还能够潜移默化影响着经营者的行为模式,推动经营者自动化守规文化的形成[29]。在行政垄断中,经营者实施垄断行为既有行政机关滥用行政权力方面的原因,也有经营者法律意识淡薄方面的原因，而合规审查不但能够帮助经营者利用法律武器制止行政机关的违法行为,还可以帮助经营者树立竞争意识,在经营者内部打造竞争文化,为竞争理念的推行和经营者的发展创造条件。

对于消费者而言,作为市场上最终的价格承担者及服务接受者,他们对价格和服务的变化更加敏感,在保护自身利益的动力激励下,消费者更具有寻求反垄断法救济的倾向。相对应的,执法机关应当为消费者提供更加便捷的举报渠道,既帮助自身了解相关行政机关、经营者实施垄断行为的事实,也促进实现消费者维护自身利益和社会公共利益的目的。