义务观念的跨语境实践:1949—2019——以法律义务概念为中心的批判性考察

王荣余

(西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)

“每一时代的理论思维，包括我们这个时代的理论思维，都是一种历史的产物，它在不同的时代具有完全不同的形式，同时具有非常不同的内容。”[1]

——恩格斯

“人们最需要提醒的事情是他们的义务；因为对于他们的权利，不论是什么权利，他们总会自觉地注意到的。”[2]

——杰里米·边沁

一、引言:为什么是“义务”?

法律的主要功能在于控制、指引和计划我们的生活,它的存在“本身就意味着人们的行为不再是任意的,而是具有某种义务性的特征”[3]。因此,对义务作出有效的解释完全能够作为法律理论得以展开的起点[4];只是囿于中国法治建设和法学发展的具体语境,我们更加强调对权利理论与权利实践的研究。这产生的一个理论后果是,“人们对法律义务的理解相对于权利的理解而言是肤浅的”[5]，如果承认法律本身必然具有的义务性特征,承认权利义务二者共同构成了法学的基础范畴,那么这一缺陷同时也就意味着,我们对法律本身、对法治等问题的理解亦是肤浅的，它的表征之一便在于未能“认真对待义务”。

概念是思想的表征,思想本身又是历史和实践的产物,通过对义务概念的理论梳理,我们便可以获得基本的义务观念或话语的演变，尤其是通过对权威性义务概念的追溯,可以更明确地把握特定时期人们理解义务时的指向性态度。这成为进一步研究义务的背景和前提,但它尚未真正进入人们的视野。要完成这样一次考察,有必要把它与另外两个因素结合起来,其一是基本的法概念,其二是特定时期的法制/治建设环境。义务概念与法概念紧密相关,有什么样的法概念就会有与之相应的义务概念;当法仅仅被视作是一种工具时,义务就会得到强调,它呈现为一种制裁或责任;当法被视为各项事业的保障时,它则表现为一种应当的理性话语。宏观的法治环境会通过影响法概念而间接地影响到义务的基本观念;当强调变动、革命时,义务就会得到强调,当强调稳定、发展时,义务就会退居权利之后。法概念与宏观的法治建设环境共同构成了考察义务概念的基本语境,而本文的旨趣便是以法律义务概念为中心展开的跨语境的学术考察。

二、制裁与两种义务概念

如果从清末修律起算,中经民国时期法学家几十年的理论积淀和铺陈努力,我们曾初具一种学术传统的话,那自新中国成立之后的学术研究传统与它则是大不相同的。前者主要受英美和欧陆法理学传统的影响,尤其带有明显的英美风格和印记[6];而后者则建立在马克思主义法哲学思想之上,其中包括经过苏联诠释之后的马克思主义法哲学理论。在很大程度上,自新中国成立以来,我们重建了一种法学传统,它以1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放前的司法原则的指示》为基本标志，其第5条规定:“应该经常以藐视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神,以藐视和批判欧美、日本资本主义国家一切反动的法律、法令的精神,以学习和掌握马列主义—毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、刚领、法令、命令、条例、决议的办法”[7]。这一建立在马克思主义法哲学思想基础之上的新的法学传统是围绕着“国家与法的理论”而逐步展开的。

(一)“国家与法”与义务本位

马克思主义认为,“国家”是一个社会陷入了不可解决的自我矛盾,为了避免在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一个表面上凌驾于社会之上的力量,这个力量便是国家(1)国家是“这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立而又无法摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益相互冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一个表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家。”参见:〔德〕恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[M].北京:人民出版社,2004:176-177.。列宁说得更明确,“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现”[8]。其中,法是“以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以国家强制力保证它的施行”[9](2)根据中共中央1949年2月2日发布的《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》可以发现,官方文件在对苏联法概念的引介过程中,去掉了“风俗习惯和生活内容的总和以及社会关系内容”,其完整的表述为“法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样,只是保护一定统治阶级利益的工具,国民党的六法全书和一般资产阶级法律一样,以掩盖阶级本质的形式出现,但实际上既然没有超阶级的国家当然也不能有超阶级的法律”。。这一引自苏联的法概念凸显出了法概念中的国家主义、工具主义及规则主义[10],三者共同的基础在于,法的本质是“上升为统治阶级的国家意志”;法的意志论型塑了我们对法的基本理解方式。国家主义的法概念与个人主义的法概念相对,它为一切个人间的关系打上国家主义的外衣,因此很难存在纯粹的私人关系;工具主义强调法的外在价值从而不免对其内在价值有所忽略,由此可能会沦为权力的附庸;规则主义使法学成为一门形式化的学问,这导致它既可以包括也可以不包括任何的实质性内容。在“国家与法”的理论下,法学在很大程度上依附于政治学,它自身所具有的相对独立性尚未真正确立。其后,在“革命法制”的基调下,这种法概念进一步演化为巩固新生政权的斗争论、工具论和政策论的法学话语[11]。

在此法概念之下,由于义务的违反总是与国家的暴力制裁相联系,因此相较于权利,法的义务面向与“革命法制”这一基调表现出更高程度的契合。在马克思主义权利义务辩证统一的论述之下,作为一个矛盾体，“法”的矛盾的主要方面在于义务。法概念的国家主义体现的是保护国家及国家权力,而缺失了权利尤其是个体权利;由于人民民主专政的“国家与法”要服务于社会主义革命与建设阶段的基本任务和主要矛盾,从而通过义务来解决敌我矛盾、实现对敌专政就成为理论与实践的必然选择[12]。在这样的语境下,法学研究对义务的关注及法律实践中对义务的强调就成为不自觉的出发点,义务成为法的本位。然而,义务本位中的“义务”并非或主要不是法律意义上的义务概念;相反,在国家与法的理论下,亦即在法学与政治学浑然一体的情形下,法学中的义务概念呈现为两种不同意义上的义务概念的杂糅。在法学沦为“更富于想象力的发挥和更为充分的运用”[13]之际,法学意义上的义务概念及其义务类型逐渐异化为仅仅是表达泛政治化的形式概念。如果承认法学意义上的义务概念具有自身的独立价值的话,那这种情形显然不利于法学的成长和发展。

(二)两种义务概念与义务即制裁

义务要么是法律上的,要么是伦理上的;前者是外在立法机关可能规定的义务,后者是立法机关不可能规定的义务。后者之所以如此,是因为“任何外部立法,无法使得任何人去接受一种特定的意图,或者能够决定他去追求某种宗旨,因为这种决定或追求取决于一种内在的条件或者他心灵自身的活动”[14]。公民对政治共同体的服从是一种不同于法律义务的道德义务。两种义务概念的高度同一化直接导致对法学中的义务概念的阐释以一种泛化的方式进行:以泛政治伦理化的方式来论述法律义务,以法律义务之强制性来强化公民对政治共同体的伦理责任。这种理论上的杂糅,同时亦表征着实践层面上的混乱:泛政治伦理义务代替了公民必须践行的法律义务,法律义务异化为公民对政治共同体的泛政治伦理义务。

在义务概念的制裁话语之下,两种不同的义务概念寻找到了一个既能在理论层面相互沟通又能有助于对实践予以论证的共通点。义务即制裁的观念裹挟在“责任”之中,它认为义务就是“公民必须履行的一种责任,这种责任是由国家强制力量来保证其实施[15](3)需要说明的是,义务概念的“责任论”之所以会成为从新中国成立到改革开放甚至是二十世纪八十年代前期的主导性界说和指称性概念,其依据除了上述文本及可查的教材运用之外,还在于中国第一部《法学基础理论》所作的义务界定,它认为“法律规定的义务是指法律关系的主体应从事一定行为或不应从事一定行为的责任”。参见:陈守一,张宏生.法学基础理论[M].北京:北京大学出版社,1981:351.该教材代表了当时的主导性观念，而且反映了人们过去的认知痕迹,“责任”是义务指称性概念。此外,有的论者肯定不会赞同从“责任论”到“义务即制裁”的上述推理,从形式层面上来看似乎确实如此,但就“义务观念”而言上述质疑将无法成立,它忽略了对于义务观念影响巨大的“革命法制”的历史语境。这一点也可以在张文显教授的《法哲学范畴研究》一书中得到印证,他认为“尽管权利和义务范畴的字面没有多少变化,但思想内容却在不断地变化……例如,义务概念强调‘应当’而不是制裁”。参见:张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:297.。义务概念在形式上被理解为一种责任,尤其是公民对国家的伦理责任,而法律工具主义使得对责任的理解又以后果主义式的制裁话语来展开;它所关注的不在于义务本身,而在于违反义务后的威慑性后果,制裁的威慑性后果又促使对义务的理解重新回到“国家与法”的逻辑之中。国家是法律背后的暴力机关,其实施强制的办法就是对义务的违法进行制裁。由此,义务概念实质上就跳过了形式层面上的责任概念而直接走向了“制裁”。在激烈的敌我斗争中,人们只能通过法律对阶级敌人的镇压和制裁去理解法律存在的意义和作用[16]。制裁成为义务的核心和灵魂,由此也成为新中国成立至改革开放这段期间理解义务的基本进路。这与法律实证主义者奥斯丁对义务与制裁的理解颇为相似。义务隐含在法的意志或命令之中,当谈到不利后果的可能性时,就是义务;当直接谈到不利后果本身之时,就是制裁[17],义务与制裁成为法的正反两面。

为什么“义务即制裁”?一般而言,制裁是与强制、命令、服从、刑法及工具等术语相关联的,这一概念在中国有着特殊的文化意义和特定的现实需求。在以“礼法结合”为主要特征的法律文化和以“伦理法”为主要特征的法律体系的中国传统法律思想[18]之中,“法自君出”,它是君主手中的“刑赏二柄”,治理国家的要义是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,因此可以诸法合体、民刑不分、公私不分;权利和义务都旨在于强化宗法等级结构和巩固君主专制制度,由此义务是首要的、绝对的,这是一种义务本位的法律观[19]。法与刑几近同义,刑则意味着刑事制裁,义务也必然打上制裁的烙印。此外,中国法学发展自革命根据地时起便面临激烈的敌我斗争和并不宽松的环境,人们只能更多地、优先地通过镇压和制裁去理解法律的意义和作用[13]。法律是镇压和制裁的工具,而这种镇压和制裁须以义务来展开,义务便与制裁必然勾连。传统的影响和现实的需要使得我们自然而然地接纳了维辛斯基的法概念及“义务即制裁”的义务概念。如王人博教授所言：“一种外来文化如果不能找到与本土文化融合的契合点,那么这种为外来文化是没有生命力的。”[20]这便可以解释为何由维辛斯基的法概念开发出来的“义务即制裁”会受到欢迎;甚至可以说,即便没有这样的概念引入,我们也会自发地创造出一个与之相似的理论解说。“中国法学的发生和发展都是中国社会转型和变迁的产物,是与这一历史背景无法分开的”[21],当语境发生变化,这样的义务观念也必定随之变化。

三、义务即不利:依附与规范性

(一)法、利益与权利本位

自十一届三中全会以来,“改革”成为中国社会的一种“主流话语和正当性基准”[11],法学领域亦是如此,它面临着从传统型向现代型的变革。人们逐步认识到既有法学理论始终面临两个严重缺陷:一个是把斗争论、工具论不适当地贯彻到法的一切方面和全部过程,而歪曲了法本身;二是把复杂的法现象归结为没有活性的规则,见物不见人[22]。法学面临着祛魅与“向何处去”的双重考验,而撬动整个理论的“阿基米德支点”亦即重构法学理论的关键则落在了“权利”之上。通过将“权利义务”视为法学的基本范畴，以及进一步将“权利”视为基石范畴来重塑法学理论的地基,这无疑是改造基础理论的重大历史事件。法学从义务之学演变为权利之学,自此以降的时代是一个通往权利的时代,这与现代法的精神相吻合，其根本动力在于实践需要,尤其是经济实践的需要。

权利问题的提出,主要在于更好地适应社会主义商品经济、民主政治和法制的发展需要,从而更好地为四个现代化服务[23]。经济现代化的快速发展蕴含着对权利的呼求，社会主义市场经济是法治经济,它需要凸显法概念中的个人权利、利益及自由等要素。在这一实践逻辑背后,还暗含着一条“主体性”的理论逻辑,它对权利话语的兴起和发展起着助推作用;在某种意义上可以说,“当代权利理论的发展过程正是主体性通过法律概念和法学话语的表征过程”[24]。作为哲学概念的“主体性”,其初始含义在于对个人存在之价值和意义的肯定,并对个体自由选择之正当性予以承认。基于市场经济而生发出的对利益、自由、权利的强调,以及基于主体性而要求的对个人、个人权利与主体性的强调,它们形塑了我们对法概念的基本想象。

所谓权利,即是指“国家通过法加以规定并体现在法关系中的、人们在统治阶级的根本利益或社会普遍利益范围内作出选择,获得利益的一种能动手段”[25]。它突出强调了权利概念的三个方面:一是权利主体及其选择中的自由。个人作为权利主体得到凸显,权利从而更多地指向个体权利,权利理论的构建亦是为个人的权利和自由的保障而构建的。权利主体侧重点的变化及对选择自由或自由选择等能动性因素的强调,使得前后两个时期对法与权的认知呈现出较大的差异。二是法关系的范围限定。与“国家与法”的进路不同,它把“法”和“权利”视为相对独立的法学范畴,从而确立起法学研究和法律实践的边界意识。三是权利内容中的利益要素。利益要素的凸显为权利主体行使其自由选择或选择其自由提供了合法性基础;只是囿于张文显教授对利益的特殊界定方式和对法的理解进路,使得以阶级利益形式来表达的以经济利益为原型的利益概念带有浓厚的“政治—法学”色彩[26]。以此为基础展开对法、权利与义务的理解逐渐被普遍接受,遂成为主导性方式。在权利本位论的语境之下,义务“来源于、服务于、从属于”权利[27];当通过表征着“选择”“自由”“可能”“能动”的“利益”一词来理解权利时,义务就成为一种“不自由”“无选择”“不可能”“被动”的“负担”，换言之,义务即不利。

(二)义务即不利

具体而言,义务是指“国家按规定并体现在法关系中的,人们应该和必须适应权利主张而作出或抑制一定行为的负担或约束”[28]。负担和约束是相对于利益和自由而言的,二者都是一种否定性、被动性的不利。这是一个以权利概念为原型和参照系、以权利本位为主导性话语的概念,后者以“保障权利主体获得利益”或“适应权利主张”[28]而获得存在的意义。虽然在老一辈法学家那里,义务同样也会被视作是一种约束或限制,但“适应权利主体”之类的表述却是没有的,而是表达为“法律关系主体”(4)沈宗灵先生的义务概念认为,义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”。参见:沈宗灵.权利、义务与权力[J].法学研究,1998(3):5.。按后者来理解,义务就其本身而言就意味着一种约束或负担,而非像前者那样呈现出权利义务之间的耦合关系。差别是轻微的,“义务即不利”的普遍法学想象却是共同的(5)就邓正来教授所总结的改革开放以来主导中国法学的四大范式(“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”“本土资源论”)来看,其中只有“权利本位论”最明确地涉及权利义务问题。当时的人们认为,“自权利和义务作为法学基本范畴正式使用以来,由于法律制度和法律生活中权利对义务的前提性和主导性,几乎所有的法学家都先阐释权利,然后附带地界说义务,或干脆把义务隐含在权利概念之下,因此,对义务的定义必然以权利为前提”。参见:李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996:190-193.这就意味着,当我们首先将权利界定为一种利益或能动手段时,义务就必定而且也只能相应地被定性为一种负担或约束或不利。这种义务观念还与我们对法律本身的理解有关,他们认为,“法律是调整社会各种利益关系的重要工具、保护各种利益,调节、解决各种利益矛盾,预防和制裁侵犯合法利益的行为”。因此,“从实质上看,权利就是法律所承认的各种利益”。参见:沈宗灵.法理学研究[M].上海:上海人民出版社,1990:58-60.在权利义务的相关性这一前提下,所有这一切都自然地导向义务即不利的结论。,这一界说被逐步树立起来。

“不利”是一个与“制裁”不同的概念,前者强调的是法的内容、动机,后者强调的是法的功能、国家权力。如果承认法律的重要使命在于“对专制和无限制地行使权力创设若干约束”[29]的话,那么,义务概念从“制裁”到“不利”的变迁就意味着法学研究和法律实践的双重进步:法学研究对内容与动机的关注,实际上是摆脱法律工具论的表征之一,对法之内容的关注和研究同时亦会强化实践中对法律关系主体的法律保障。只不过,不管是“制裁”还是“不利”,它们都不是规范性概念,而偏向于描述性的事实概念,“不利”尤其如此。因此,“义务即不利”的规范解释力如何,就成为一个必须予以面对的问题。

近代中国最初理解“权利”一词时,主要是比附于“力量”和“利益”,或将其作为动词指“权衡利弊”;它们的重点都不在“权”而在“利”[30]。这是我们理解权利的最初出发点。即便到了当下,就权利理论的本质解说而言,在“自由论”比“利益论”更具解释力的情形之下,我们依旧偏爱权利的利益论。权利的利益论，从而“义务即不利”的概念界说是由一种独特的实践逻辑所支配,而非理论逻辑。对于实践逻辑而言,当权利作为主体的一种能动手段时,“义务即不利”的结论显得不言自明;然而,就理论逻辑来看,“禁止杀人”是一种不利吗?说“禁止杀人”是一种不利还不如说它是一种“利”。这也等于说,视义务为一种利或不利,既可以也不可以,差异之处只在于你的视角和立场。根据同一律的要求,基于不利来解说义务概念似乎就显得不那么恰当了。对于深处社会中的每一个人而言,“禁止杀人”这一义务存在的理由不是因为它是一种不利从而必须要去做,而是因为人们践行这一义务本身便具有内在的正当性,而这是“义务即不利”这一描述性概念无法解答的规范性问题。一般的朴素观念肯定认为,享有权利是件好事,义务远不如权利那样可欲。在“利益永远是权利形成的动机”[31]这一极具吸引力的解说下,继而在权利问题获得普遍关注和重视、义务的法理学反思不足的情形下,我们在“义务即不利”的概念面前便相当程度地丧失了理论反思的能力。在“什么是义务的正当性根据”这一规范性问题上,“义务即不利”的界说就不那么令人信服,从而我们仍需一个研究法律义务问题的规范性的概念起点。此外,囿于权利话语的主体性哲学基础实际上与义务论可能的理论基础相去甚远,义务解说如果无法探寻到自身的正当性根据则无法摆脱“义务即不利”的尴尬境地。因此,权利本位话语下“义务即不利”的依附性质命定地需要进行理论上的反思,从而探寻其自主性道路。

由于任何的法律义务规范都是立法者通过“应当为”语句表达的应然规范,因此,通过在法学研究适用与之相应的规范性概念和规范性分析[32],我们就能够探寻到义务的深层本性。相比于“制裁”和“不利”,“应当”这一概念本身就显得具有更强的规范性色彩,它暗含着“因为做某事是正确的而必须去做它”[33]这种一般性的观念;因此,当义务概念从“义务即制裁”“义务即不利”发展到“义务即应当”时,我们便拥有了更具理论说服力和解释力的义务概念。

四、义务即应当:得与失

“义务即应当”的法理研究在张恒山教授的笔下进行过系统的辨析。在1995年的一篇论文中,他首次用“正当”来界定权利，用“应当”来界定义务[34];通过对“义务重心论”的系统阐述,中国法学对“权利”“义务”的认识事实上得到了大大的深化。张文显教授认为,在权利义务范畴的认识过程中,“尽管权利和义务范畴的字面没有多少变化,但思想内容却在不断地变化……例如,义务概念强调‘应当’而不是制裁”[31]。这一表述实际上表达了法学理论界对“义务即应当”的承认和接受(6)这一引述或许并不充分,因此我们可以进一步查《法理学》中对义务的叙述来进行补强性论证,它认为义务的“特点在于义务的必为性,义务人必须从事或不从事一定的行为”。参见:法理学[M].北京:人民出版社,2010:121.在很大程度上,“必为”是“应当”一词更通俗化的表述,在“必为”这一指称概念中,“应当”是其核心要义。除此之外,就权威学者所主编或编著的以“法理学”命名的著作来看,他们在解说“义务”一词时所使用的指称性概念大多都直接或间接地与“应当”而不是“制裁”或“不利”等词汇相连，如“法律义务是主体应当采取的行为模式,并且是引起偏离行为模式的行为者承担法律责任的理由”。参见:姚建宗.法理学[M].北京:科学出版社,2010:106.即便以“限制或约束”作为指称概念,这也与之前的解说存在重大差异,它引入了“应当”之类的表述,如“法律义务是由法所规定的作为法律关系主体的即义务主体或承担义务人应当这样行为或不这样行为的一种限制或约束”。参见:周旺生.法理学[M].北京:北京大学出版社,2007:402.。何为“应当”?在义务重心论的语境下,这实际上是一种社会评价,社会评价是基于三人社会规则产生模式的理性协同评价,并最终根植于对人性的基本考察。具体而言,“应当”意义下的“义务”概念指的是,主体作(或不作)某种行为的应当性,即主体在实际生活中按照法律规则的指示作(或不作)某种行为的应当性[35](7)完整地讲,“法律义务是为了防范对某些利益的侵害，或增进他人或义务主体本人的利益,由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则在预设的条件得到实现的情况下，向实践中的法律主体提出的、以一旦违反将受到国家制裁为威胁的、关于作(或不作)某种行为的要求”。参见:张恒山.法理要论[M].北京:北京大学出版社,2009:307-315.。有学者将这种义务概念归结为“要求说”[36],这实际上并不符合作者的原意，因为,它突出的是主体作(或不作)某种行为的要求的“应当性”,而不仅仅只是“应当性的要求”。一项法律义务之所以必须予以履行。而且一旦不履行就会给予否定性评价,这是因为该义务本身就具有“正当性”,从而义务主体“应当”去履行。这种正当性在形式层面由国家成文法保障,但实质上成文法所规定的义务条款只有经受住了社会评价之后才具真正正当性,道德义务即是如此且更为明显;任何法律义务都以“社会和国家对个人作出的在一定条件下要对个人提出作(或不作)特定行为的要求的预先约定”为前提[35]。由此,义务的本体就是一种社会意见,其理论基础在于社会契约论[37]。

相较于“义务即制裁”或“义务即不利”,“义务即应当”实际上将考察对象深入到了规则主义背后。因此在它看来,既有的义务概念——尤其是权利本位话语下的义务概念,过多地通过“在学术论争中引入政治策略的方法来打造自身在政治价值方面居于优势的形象”[38],即通过把利益、平等、自由等价值都划给权利、权利本位,把负担、不利、不平等都丢给义务、义务本位(8)“在权利和义务互为参照系的条件下,是坚持权利本位还是坚持义务本位,可以这样来识别:如果立法者把向人民施加义务约束为主要目标,为了使人民更好地履行服从现行统治的义务,才略施恩惠,让人民享有某些权利,这就是义务本位；如果立法者把确认人民的权利视为首要目标,为了使人民的权利受到保障,才不得不向每个人施加平等的义务约束,这就是权利本位。”参见：郑成良.权利本位论[J].政治与法律,1989(4):2.;当通过“在立法和法律实践中立法者或国家是以保护公民权利为目的还是以给公民强加义务为目的”来进行论证时,权利、义务完全都被置于政治评价中,由此必然得出“凡是主张义务本位之立场的就是政治不正确”的结论。这种策略“还有可能在一定程度上转换成某种政治话语或意识形态话语的同时成为那种更高的意识形态的注释”[26]。因此,“义务即应当”的法学研究一开始便暗含着一种不同于“政治—法学”而更接近于“知识—法学”[26]的智识努力,而“知识—法学”的未来是要建立起法学研究对象的理性化和自主性。因此,“义务重心论”视野下的“义务即应当”这一带有中国学者思考痕迹的理论成果及其研究理路，对于中国法学的意义已不仅仅在于它所提供的一种更具规范解释力的理论,而在于知识本身;但这不等于说“义务即应当”的义务界说不存在理论缺陷。

“义务重心论”的问题意识源于对“权利本位”的批判,后者认为,义务来源于、服务于、从属于权利。其中有一个隐含着的并为二者所共享的理论前提,即全部法的问题都可以归结到权利义务问题[31]。正是在权利义务关系中,才有可能谈“义务先定”,继而才有可能在法关系中谈“义务重心”;但也正是如此,它的考察范围被大大限缩,从而忽略了一个关键的要素,即权力。义务在引入社会性评价以回应伴随“福利权”等问题出现的不足时,无法真正地延伸至对公共权力推动个人利益诸问题的回应,这或许是“义务即应当”存在的巨大理论缺陷。其原因在于,它与权利理论具有同样的“去权力中心化”的理论追求,权力问题被有意识地边缘化。与此相关的是,它也无法有效地解释与权力问题相关的“责任”问题(9)针对这一问题,钱大军教授提出了新的义务解说,他认为法律义务是“主体应当采取的行为模式,并是引起偏离行为模式者的法律责任的正当理由”。其中包括三方面要素:一是应当,即义务是作为期待中的行为模式而存在的,是“应当”的行为模式;二是法律义务旨在规范“行为”;三是对偏离行为模式的行为,即“引起法律责任的可能性”。在理解方式上,它侧重于描述和解释;在内容上,它试图通过“应当”与“正当理由”等概念来淡化或消除义务作为一种负担所带来的某些不符合时代发展的因素;与“义务即应当”相类似,它还有志于突破法律义务研究乃至于法学研究的本质主义倾向。参见:钱大军.法律义务的逻辑分析[J].法制与社会发展,2003(2):83;钱大军.法律义务研究论纲[M].北京:科学出版社,2008:45-67.。国家是没有权利的,权利义务关系是一种横向关系,缺失了权力这一纵向要素的法律分析不可能构成对法的全方位立体分析。仅仅侧重权力面向是无法被权利理论和义务理论接受的,但没有权力的法律又是不可想象的。就此难题,通过将义务问题模态化处理从而引入权力要素,成为可供选择的路径。该理论认为,义务模态可分为:权利对权利的义务,权利对权力的义务,权力对权利的义务,权力对权力的义务[39]。就法本位视角来看,这是去掉“本位”这一路径本身,或者说权利、义务与权力三者并重的模式。此外,即便义务意味着应当,但这并非就等于说“应当”都是义务或者说法律条文中没有应当的就不是义务,二者并不存在等值关系。而且,这种解说一不小心就会滑向对“应当”而不是“义务”的研究。如何界定“应当”?西季威克认为,我们无法给出形式上的定义[40]。因此,即便张恒山教授花费大量精力对“正当”和“应当”等术语进行技术层面的辨析,但仍存在诸多不足。这似乎是任何基础性的指称概念所无法摆脱的命运。

五、结语

义务概念必定像法律自身一样具有“开放结构”,因此也必定仁者见仁智者见智,但这并不妨碍我们在理论层面对义务观念进行认知和把握;从“义务即制裁”到“义务即不利”再到“义务即应当”的演进既是理论的推进也是观念的进步,从中我们可以发现以下几点。

第一,义务概念及其观念的发展理路也经历了从法学之外走向法学之内的推进,表现出从外在分裂到内在一致的变迁特征。“法学之外”的义务概念试图通过革命法制话语或是政治话语来界说义务,这不仅使得对义务之正当性的前提性审视无法得到有效展开,也使得义务概念呈现出一种内在的分裂,表现为法律义务与泛政治伦理义务之间的纠缠。不利意义上的义务概念克服了法学之外的不足,但却陷入了对权利话语的依附境地;应当意义下的义务概念及其内在逻辑促使将法学话语和义务范畴的相对独立性结合起来,使其从外在分裂逐步走向内在一致,义务概念也由此更具规范性和解释力。

第二,从超越“义务即制裁”，批判“义务即不利”，到形成“义务即应当”,义务概念与义务观念的内涵表现出逐步理性化的变迁特征,在此基础上深化了“义务”作为相对独立的法学范畴的知识自主性。在国家与法的理论下,革命法制话语主导了义务概念的全部内容,这“显然主要不是法学理论自然逻辑演进的结果,而是出于法学理论对政治决策、政治纲领等法学外部问题的一种回应”[41]。改革开放之后,义务从斗争工具成为“适应权利主张”的一种手段,它来源于、服务于、从属于权利,这使得作为法学基础范畴的义务的知识自主性还有待进一步推进。“义务即应当”从基本理论假定出发,遵循严格的知识逻辑,不仅为义务研究的自主化树立了榜样,也为义务观念理性化指引了方向,这亦使得法律的预期性质得以凸显[42]。

第三,既有的义务认知仍存在诸多不足。其原因表面上在于我们未能“认真对待义务”,实际是由于我们对法律、法治的认知还不够充分。就法律而言,过度强调权利义务关系的哪一方面都必有所失,在此意义上,当下所出现的权利泛化就与过度强调权利本位问题不无关系;就法治而言,守法是法治的底线,强调人们对法治的内在服从面向或许能够给法治建设提供新的启示。基于此,我们可以说,没有对义务的研究,法律理论将缺失起点;没有对义务的研究,法治理论将缺失前提。在“义务即应当”的内部观念逐步定型后,义务研究应在此前提和基础之上再出发。