正当防卫合法化根据重构:基于公权本质的展开

马光远 马荣春

(中国政法大学中欧法学院，北京102249;南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏南京210029)

一、引言

近年，因个案推动，刑法学界对正当防卫制度热议不断，而争论的焦点不外乎正当防卫的成立条件及防卫限度等问题。满足哪些要件能够成立正当防卫?防卫行为又应受何种程度的限制?笔者认为，想要妥当地回答这些极具争议性的问题，须先确定正当防卫的根本性前提，即正当防卫的合法化根据。脱离这一前提性回答，径然讨论正当防卫的成立或限度，有如无源之水，各家之言即便华丽也不免有空中楼阁之嫌［1］。也正因忽略了这一前提性认识，传统理论对正当防卫合法化根据的回答常囿于不同视角下的白描，而非基于其本质性规定的探讨。换言之，正当防卫合法化根据的诸多学说，如“排除社会危害说”“法益衡量说”“自我保存说”“法秩序确证说”等，实际上是各学者从不同角度对正当防卫合法化本质所作的侧面观察，其结论也只是正当防卫合法化本质的表象。当然，各家学说的描述性解释亦非完全谬误，如果认为正当防卫的合法化根据应归结于某个根源性本质，则不同学说的白描仍在相当程度上折射了这一本质的光影。此外，如果认为正当防卫的合法化本质是存在的，则学者们建言立说自然应把这一本质作为正当防卫理论大厦的奠基之石。这既是正当防卫制度整体逻辑自洽的需要，也是派生理论获得说服力的前提。那么，正当防卫的合法化根据是否存在某个公认的本质性提炼?有学者认为，正当防卫应是“多元本质”，此命题显然是对“本质”一词的误解。溯源至经典作品的描述、历史纵向的立法例比较，我们应能对此问题重新达成共识，从而能够重新审视既有理论说理的不足，继而修补或重构正当防卫的合法化根据。

二、正当防卫的合法化本质

从西方近代法治思想以及中国古代封建法制的立法例来看，正当防卫制度旨在服务于公权力，维护社会秩序治理目标。无论是启蒙思想家的法治构想限制了私人力量的擅自角力，还是封建时代刑法限制私刑、扩张公权对秩序维护的影响，正当防卫的逻辑本质均始于公权的权能范围和实现可能性两个维度。因此，探讨正当防卫的合法化本质可求诸启蒙时期法治思想的经典论述，并可附带参照我国封建刑法对正当防卫的立法例，从而在近代法治蓝图之上以及本土法制传统之中找寻出其本质性规定。

(一)公权的垄断性权能

首先，追溯至近代法治理念的启蒙时期，正当防卫的“权利”定位滥觞于启蒙思想家的寥寥数语。但是，在启蒙思想家的法治理念中，正当防卫被看作公民的“权利”并非法治国模型之下的“默认设置”。霍布斯认为，自然法不是保护自然状态中每个人基于本性与本能的自然权利，而是限制权利，藉此维护和平与秩序［2］。在卢梭看来，虽然在自然状态下，自然人依凭与生俱来的善良天性能够无忧无虑地生活，但由于自然法的支配无法解决个体利益的对立冲突，社会往往走向动乱，个体财产和自由得不到保护，从而需要订立社会契约。而订立社会契约需遵循的首要原则即每个参加契约的人必须把自己的全部个体权利转让给“联合体”［3］。易言之，在启蒙思想家的法治国模型中，“联合体”拥有的公权力和市民个体权利之间界限分明，解决个体间对立冲突的力量全部汇合至拥有定分止争、对抗社会风险、保护个体利益的“联合体”手中。与此同时，若排除“法外空间”，仅从法治国理想模型的绝对化价值取向来看，公民个体已经彻底失去了所有解决个体间利益冲突的权能。

其次，将视野落至我国封建时代刑法，古代刑律同样确立了禁止私刑的规范。日本有法史学者认为，中国唐代以后是私刑禁止时代，“杀人而不义者不许复仇”［4］。事实上，不仅西方启蒙思想家通过社会契约的假想来理解享有公权的“联合体”与个体公民的权能划分，出于社会秩序管控的需要，中国封建时代的刑法同样以律令昭示了政府公权的延伸和个体私刑的收缩。诚然，封建国家的政治意识形态无法类比于社会契约论基础之上的现代法治价值观，但在建立封建法制或资本主义法治体系以维护社会秩序的手段层面上却有着相似的方法论。换言之，近现代法治政府对秩序价值的追求和封建社会形态对社会稳定的渴望并无二致，而在此秩序追求的维度上，前者在某种程度上不过是对后者的扬弃和复活。

总之，结合政治组织、国家理论的形成与发展史，任何意识形态支配下的政治组织体都蕴含着对稳定社会秩序的追求。为实现社会秩序的平稳，各类政治组织自然希望公权和私权之间泾渭分明，乃至以公权包办的方式解决社会冲突，严防“自然状态”下不可控的私力对抗。在近现代法治的价值序列中，“秩序”具有基础性地位，兼具无涉意识形态的特征。遵循近现代法治理念，面对错综复杂的社会关系，应对社会内部对立、冲突的风险，社会个体有义务将私人冲突交由公权制止或事后裁断，任何私力的介入都会僭越法治国理念模型中本属“联合体”的权能，从而损及法的秩序价值。

(二)力有不逮的公权

众所周知，启蒙思想家完成了近现代法治理念的宏伟建构。作为近现代法治国理论框架的起点，社会契约论将“权力”和“权利”在应然的价值层面上一分为二。但是，这样的法治理念也只是一种“理想化”的价值追求，而非自然主义的现实归纳。启蒙思想的理论创建固然伟大且意义深远，但其“理想化”特征决定了法治国理想不可能和现实的社会生活无缝对接。针对国家和个人的关系，黑格尔同样描绘了“全能国家”的图景，但“全能国家”的永恒却只存在于应然的想象中。回到社会治理的现实，且不论诸多“法外空间”被法治国模型排除在外，即便身处法域之内，我们也无法仅依靠拥有公权力的“联合体”监视社会生活的每一处角落。于法域的空间上，这是不可实现的;在处理社会冲突的及时性上，“联合体”的行动也时常暴露其滞后性。因此，在论及公民个体需要进行正当防卫的情形时，启蒙思想家洛克认为:若遇窃贼偷盗，“我”只能诉诸法律，但若遭窃贼抢夺，则可以奋起还击;生命不可补偿，而裁判总是迟缓［5］。比之当下法学家对正当防卫合法化根据和防卫限度的精细描摹，洛克对此两者的解释略显粗糙和简陋，但其灵感中所蕴含的探索性回答却闪烁着天才的火花。尤为难能可贵的是，启蒙思想家的法治构思尚处于法治蓝图的绘制期，经典作品的只言片语恰恰反映了法治路径的“始发站”，且为正当防卫合法化本质的追根溯源提供了最贴切的素材。

是故，按照洛克的看法，虽然公民交出了解决个体冲突的权利，但公权并不能时时刻刻保护个体权利的完好，公民个体仍会遭遇洛克所说的情境——裁判的迟缓。可见，在法治理念的构想中，公私权能截然分离本是旨在更好地守护社会秩序，但在此特殊情形下，公权力却面临着在空间和时间上的双重无力。这时，理想化的法治国模型面临着社会运作现实的挑战。那么，遭遇不法侵害的公民如何寻求救济，保护自身利益免遭不法侵害?如洛克所言，生命的不可恢复使我获得了自救的权能。显然，洛克认可了被侵害人的防卫权利，但是，这一特殊境况之下“残留”的私权又如何在法治国模型之内找到合适的定位?

(三)正当防卫合法化的公权本质

法治理念与社会现实的偏差使得正当防卫的面貌愈发模糊。针对正当防卫权能的本质定性问题，有学者认为:正当防卫的本质是多元的，其本质是公权和私权并行不悖的结合体［6］。这一观点是值得商榷的。在黑格尔看来:本质就是自在自为的存在;本质不为任何对存在和他物的限定性所动，所以它与他物的关系已经被扬弃;本质是自我同一性的持存，本质是对象内在的趋同;本质即一个对象的自在，是提供基本运作模式和作用过程的对象［7］。倘如黑格尔所理解，“本质是对象内在的趋同”，则任何事物的本质必定是一元性的存在，而非不同属性的杂糅。因此，探究正当防卫的合法化本质须溯及正当防卫的一元性根本。如此，“正当防卫多元本质”的命题［8］便不攻自破。由于“权力”与“权利”显然缺乏“内在的同一性”，于本质定性上差之毫厘，其递进演绎而来的结论也必定谬以千里。

无疑，古典作品的相关段落和现代刑法学者的学术讨论已将正当防卫的合法化本质圈定在“权力”和“权利”之内，而在权力与权利选项的纠葛中，正当防卫的合法化本质应当是非此即彼，而非并行不悖的。现代刑法学者提出的诸多学说均忽视了正当防卫合法化的本质性起点。即便如此，徒步在“权利路径”之上的学者仍普遍承认“权利说”的“权力起点”:法益或法秩序，本由国家机关根据法律程序保护［9］;而在紧急情形下，侵害避免不应成为公民的义务，而应转化为权利［10］。根据此论段蕴含的逻辑，虽然有学者持“正当防卫本质多元”的观点，但其建构正当防卫的合法化根据时，仍以“权力”为“权利”的来源，并将“公权力有不逮”的情形作为法治框架下“两权分离”模型的例外。如此一来，持“本质多元论”的学者似乎认同了以下矛盾观点:法治国理念下的公权力包揽了解决个体冲突的权能，所以正当防卫的权能本属公权享有。但是，社会生活暴露出的公权有限性使得正当防卫被定性为“权利”更加适宜。既然如此，公权退缩并允许甚至鼓励私权扩张而自救，这一说理逻辑不是与法治国公私权能分离的初衷相悖么?这是否表明启蒙思想家提出公私权能分立的设想存有上述例外呢?并且在此例外情形下，个体公民并未如霍布斯所言“把自己的全部个体权利转让给联合体”，反而保留了“正当防卫”的权利，作为“社会契约”的特殊条款?笔者认为，对此“例外说”的假设只能作否定回答。

启蒙运动时期构建的法治国模型并非对法治社会实然运作的归纳，而是法治国的价值取向。亦即法治国模型始终是理想化、应然化层面的价值追求，在社会现实中将此理想模型实然化只能依靠具体的制度设计来尽可能实现，而非精确复刻。启蒙思想家无奈地承认了人类认知能力的有限性和阶段性，亦承认公权机关力有不逮的情境。然而，于公私权能分立的初始构想而言，如果将此个别情形当作基础构想的例外，则无异于将法治的价值取向描述为“原则+例外”的矛盾体，从而在实质上承认了“法治国”理想的瑕疵。但是，不同于法律条文存在原则性规定对例外条款的迁就，价值取向应当是彻底、无例外的，若代入韦伯的“理想类型”［11］假设，法学的价值预设应是“片面深刻的理想化”［12］。易言之，在应然层面上，不应再对价值取向设定例外。因此，正当防卫的权能属性应遵循其公权属性的初始路径，而非偏离“公权路径”，以致误入歧途，使同一制度的“初始价值”出现偏差，造成法治原则价值取向的悖反。

其次，回顾封建法制对社会秩序的追求，正当防卫合法化的本质属性同样显示出公权的印迹。《唐律疏议》对“为他人利益而为防卫行为”的情形原则上课以救助义务，并设置了极严苛的惩罚:诸邻里被强盗及杀人，高而不救助者，杖一百;闻而不救助者，杖八十［13］。唐代将此情形下的防卫行为以义务的属性施加于平民，充分体现了正当防卫制度秩序维护的目标。将唐代正当防卫制度的设置与“私刑退缩”的法制史背景相结合，我们可作如下分析:维护社会秩序的权能本专属于公权机关，私人并无纠纷解决权能。但是，当公权来不及触碰社会纠纷，而不得不为私人施加了“执行”正当防卫的“义务”，使得本应由公权垄断的防卫权转移至私人手中。在这一制度安排下，正当防卫并未如普遍理解的那般自动地获得权利属性，而是以义务的形式实现了政府基于自身职权维护社会秩序的根本目的。因此，我国古代刑法对正当防卫权能属性的设计只能被定性为“私人代行的公权”。事实上，除去被侵害人自我保护的情况，为“他人”利益而为正当防卫行为更无法呈现出“权利”的面貌，而更接近“替天行道”的公权定位。

再者，刑法对防卫限度的规定内在地蕴含着“家长主义”的中立视角，古今中外的立法例几乎都概莫能外，而“家长主义”的立法方式同样反映了正当防卫中立的公权属性。我国《刑法》第二十条第二款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。同样地，清代刑律对防卫限度问题也有所涉及，《大清律例·刑律·夜无故入人家》规定:发现闯入者即将其杀死，房主无罪;已抓住闯入者将其杀死，杖一百，徒三年。更有甚者，《意大利刑法典》通过规定“逆防卫权”来保护不法侵害人的合理权利:只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫。换言之，即使非法侵害是由被侵犯人引起的，也不排除其违法性［14］。显然，以上条文设置的“防卫限度”条款、保护不法侵害人的“逆防卫权”条款都兼顾了不法行为人的利益，这样的条文设置是基于什么立法目的?实际上，即便是同态复仇的原始刑法理念，也不会将稍有罪过的违法者一棍子打死，而是在一定程度上兼顾了违法者的合理权益，这既是“以牙还牙”的同态复仇理念使然，也为防止公民个体动辄得咎。因此，在现代刑法中，即便行为人的行为有违法律规定，其合法利益也仍受公权力相当程度的保护。正是由于立法者适当、中立地保护了违法者的利益，强调在合理限度内为违法者的利益留出余地，其看待纠纷双方的视角显然突出了“家长主义”的公权特征。

综上，“正当防卫本属公权性质”的命题便呼之欲出。但这一法学学科内的当然逻辑判断却一直处于难产的状态。笔者认为，这一矛盾现象主要在于部门法学科壁垒高耸，刑法学者几乎无意去讨论民法上的正当防卫①关于刑民正当防卫的比较，鲜有学者进行研究，可参见陈航:《民刑法防卫多当二元论质疑》，《法学家》2016年第3期，第136－152页。，更不愿以行政法理论资源的“域外”之石攻“领地”内之玉。部门法体系虽庞杂，但忽视法秩序的统一性不仅人为制造了理论上的不畅，更与实际的司法生活不符。追根溯源，正当防卫的合法化本质应立足于行政属性的公权，而刑法对“正当防卫根据”的理解更应以此本质性规定为依归。

三、“权利路径”的“权力走向”

现有学说承载了法学者为寻找正当防卫合法化根据所作的努力，但学界对探究正当防卫根据的努力方向却跟从了错误的“航标”。既有理论对正当防卫合法化根据的讨论存在两方面的问题:一是绕过对正当防卫合法化本质的探讨，因而无法为其合法化根据找到理论根基;二是错误地将正当防卫的本质定性为权利，导致其理论展开矛盾重重。也正是由于理论根基的错位，既有学说无法单靠“权利路径”证成正当防卫的合法化，或是导致其合法化根据流于空泛，或是不自觉地在“权利”之外含蓄地“暗示”了潜在的公权力影响。笔者以典型学说为例，持正当防卫合法化公权本质的立场，试发现并纠正“权利路径”的偏颇之处，并揭示“权利路径”的“本能”的“权力走向”。此外，基于笔者对“本质”一词所持的立场，便不在“二元论”上再费笔墨。

(一)空泛的排除社会危害说

传统刑法学理论将“排除社会危害性”作为正当防卫的合法化根据。当不法行为人侵害受刑法保护的社会关系时，公民有权采取积极的防卫措施，保护社会关系免受不法行为侵害。以《中华法学大辞典·刑法学卷》中正当防卫词条的解释为例:正当防卫是排除社会危害性的行为之一;正当防卫是行为人反击正在进行的不法侵害，保护合法权益免遭侵害的行为;正当防卫是法律赋予广大公民的一项与违法犯罪行为作斗争的权利。在合法权益遭受侵害时，公民奋起反击不法侵害，在主观上不具有罪过心理，在客观上有益于社会，所以正当防卫不负刑事责任［15］。传统刑法学理论开宗明义地为正当防卫制度冠以“权利”之名，仔细斟酌，将正当防卫合法化的理由落在“主观上不具有罪过心理”和“客观上有益于社会”两个立足点，其理论建构显得如此“宏观”，竟直接以刑法学科最核心的“犯罪”概念的“实质化理解”来为正当防卫“脱罪”，这是否是一种“避实就虚”的逃避式论证?无疑，这样的理论阐述使得正当防卫的合法化根据陷入空泛，且“犯罪”概念之上的形式判断流程完全被丢弃，构成要件的违法性判断机能、构成要件合致性推定违法的作用被虚置，从而导致正当防卫的合法化根据突破了刑法总论的基础概念体系，无法在逻辑森严的总论体系中找到合适的定位。

试举一例(案例1):甲举刀杀乙，乙奋起还击，夺刀反杀甲，且乙的行为符合正当防卫诸要件。依据我国《刑法》第二百三十二条的规定:故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。在案例1中，乙在客观上有杀人行为，主观上认识到自己的防卫行为能够致甲死亡，而仍有杀人行为。以故意杀人罪的构成要件作形式判断，乙的行为完全符合故意杀人罪的构成要件。由于犯罪构成要件的违法推定作用，理应推定行为人乙构罪。传统刑法理论同样认可犯罪构成要件对犯罪概念的阐明作用:离开犯罪构成，罪与非罪的界限便难以认定，所以犯罪构成居于犯罪体系的核心地位［16］。言下之意:要判断行为的罪与非罪，需依据犯罪构成要件的形式判断流程。而在正当防卫的“去罪化”根据中，传统理论所持“防卫人不具有罪过心理”的论点显然与构成要件理论中的“故意”内涵相矛盾。换言之，在传统刑法理论中，正当防卫的行为人竟能够既存在犯罪的故意心理，又不具有罪过心理。正因如此，有学者认为，由于传统刑法的四要件理论将排除社会危害性与犯罪论体系分离，导致正当防卫与四要件理论存在“体系冲突”［17］。

若以阶层式犯罪构成要件来理解，则防卫行为的实施者主观上具有“故意”的犯罪心理，客观上也具备不法行为，在“不法”的客观判断流程中已然被推定为违法。也正因为传统理论以朴素的法感情求诸“社会危害性”概念的“实质化理解”，弃犯罪构成要件的形式判断流程于不顾，故阶层论对正当防卫阻却违法的解释显然更具有合理性［18］。由于传统理论无力解读正当防卫的合法化根据，其不得不掉头折回，返归犯罪理论的概念起点而旁生枝节，绕过了构成要件理论，从而导致理论陷入空泛化，无法将正当防卫的合法化根据融入犯罪构成要件理论的整体建构中。其问题的根本在于，排除社会危害说偏离了正当防卫合法化的公权本质，忽略了正当防卫在刑法体系化内的局部法理定位，其对正当防卫合法化根据的回答无法“就事论事”，而不得不溯及犯罪概念的“实质化理解”，其代表性学者将讨论正当防卫合法化根据的逻辑起点立基于“法律赋予的权利”，却自始至终没有解答“法律赋予的权利”究竟从何而来。传统理论并未解答条文背后的理论负担，即公权力本质的正当防卫如何在刑法学科内转化为权利?“权利定位”的命题预设始终缺乏法理上的根基。

当然，排除社会危害说仍然在一定维度上牵涉了正当防卫的本质，“客观上有益于社会”的基本命题符合公权视角下制止违法行为的功利主义考量。事实上，在违法者利益和整体社会秩序的平衡中，个体公民并无判断其行为“客观上是否有利于社会”的权限，尤其在刑事法严格的程序限制下，即便是不法行为人也应被推定为无罪。正因如此，“权利路径”的学说建构恰好反映了背后隐含的“权力”根基。

(二)“越权”的法益衡量说

首先，法益衡量说应释明比较法益大小的判断权是何种性质的权能。无论修正与否，法益衡量说都面临一个困境:衡量法益大小的“判断权”由谁享有?与排除社会危害说类似，法益衡量说无法基于正当防卫的“权利属性”来廓清不法行为人与防卫人法益大小判断的权能属性。当行为人为不法行为时，其行为是否构成犯罪尚无定论，是否采取强制性措施，理应交由行政权力定夺。也因此，若采法益衡量说，当正当防卫行为发生时，刑法未经司法判断的程序，就擅自贬低不法行为人的法益，使得防卫人的法益优越于不法行为人，这不仅是刑法对行政权能的僭越，也是刑事实体法对程序法的冒犯，从而使正当防卫的合法化根据存在着对行政权以及刑事司法程序的“双重僭越”。总之，法益衡量说对法益大小的判断权能无法仅在权利视角下获得自洽的解释，反而愈发显现出其背后的公权力存在。无视这一本质属性，只能导致法益衡量的“越权”。

《宪法》第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。《刑法》第四条亦有对“适用刑法人人平等”原则的阐明。法益衡量说违背了“法律面前人人平等”的法定原则。作为法益概念的衍生品，法益衡量说自然牵涉了“法益保护”的导向，故此说还需明确的是法益保护的主体。如李斯特所言:“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”刑法保护法益的主体应包含犯罪人在内。法益衡量说不仅未能明确指明法益衡量判断的权能属性，而且未能明确法益衡量的原则、方法。若将前段提及的判断权享有者指向公权，则毫无疑问，法益衡量应秉持公权力的中立原则。然而，在法益衡量说看来，不法行为人的法益已然被“缩小评价”，同时，防卫人的法益优越于不法行为人的法益。依照这样的不平等逻辑，将前述案例1稍加改编(案例2):甲以伤害故意举刀砍乙，乙奋起还击，夺刀反杀甲，且乙的行为符合正当防卫诸要件。不法行为人甲受损害的法益是生命，而正当防卫人乙潜在的受损法益是身体健康。在行政权能的判断原则之下，甲的行为严重违反禁止性规范，导致乙的健康法益遭受严重威胁，即便依比例原则，公权力仍可通过杀死甲的强制性措施来保全乙的安全。但是，行政权作为国家公权，其衡量甲乙双方的法益应秉持“家父主义”原则，并保持行政权的中立性，判断结论也昭示了法律的伦理色彩。康德有言:没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较。正因此伦理约束，行政权断然不会在法理上将甲的法益作缩小评价，公然贬低不法行为人法律人格的平等性。遵从保护弱势群体的社会伦理思维，“法益优越”的伦理观同样面临质疑。如将案例2再作改编(案例3):完全丧失辨认与控制能力的精神病人甲发病攻击乙，乙不知情，奋起还击，夺刀杀甲。我国刑法学界对正当防卫的对象能否包括无责任能力者存有争议，但由于法益衡量说与结果无价值、阶层式犯罪论的渊源，理论通常认可针对无责任能力人行使正当防卫的可能性，而不以紧急避险来解释［22］。从社会保障的伦理思维来看，甲身为社会弱势个体，虽攻击乙却无刑法规范意义上的“罪过”，而是因精神疾病所致。刑法将此弱势群体的法益评价为“低等法益”“保护性降低的法益”同样令人难以接受［23］。

总而言之，法益衡量说局限于法益损害结果的权衡，其理论虽以“权利”为说辞，却不由自主地倒推出身后的权力存在，故其理论实质更像是功利主义思维的粗糙变形，而其粗糙之处正在于未能阐明法益衡量的公权属性，也正因其权能属性的颠倒，法益衡量说提倡的法益比较原则未能遵从行政权的中立性，违背了法律人格的平等性，故禁不住社会伦理的推敲。

(三)反教义学的自我保存说

在罗克辛看来，越来越多的德国刑法学者认可仅以自我保存说为正当防卫的合法化根据［24］。而在中国，自我保存说却遭遇了理论衔接上的水土不服，显示出明显的“反教义学”特征。一方面，自我保存说的理论渊源缺乏规范根据，原因无外乎其理论内核牵连过远，直接以自然法精神为其“权利路径”的依凭;另一方面，我国正当防卫的立法精神天然地排斥“自我保存”的消极精神。所谓精神排斥，又可概括为两点:一是我国正当防卫的立法鼓励公民积极与不法行为作斗争，面对不法侵害实施正当防卫，甚至可被看作是“道德上的义务”［25］，如此立法也充分地彰显了公民与犯罪作斗争的勇气;二是我国《刑法》第二十条第一款规定的正当防卫适用情形，包括“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而自我保存说难以解答“为他人、国家和公共利益免受侵害”的情形如何归结至“自我保存”的人性本能［26］。

自我保存说有违教义学理念下秩序的体系化描绘。霍布斯认为，国家优先于市民的权力仅存在于国家权能力所能及的场合。当国家的权力无法触及时，公民个体能够行使天赋自卫权进行自我保护［27］。启蒙思想家的三言两语成为自我保存说的直接理论渊源。然而，若以霍布斯的片段言语便将正当防卫以权利的形态纳入刑法理论，无疑会使正当防卫获得“超法规”的地位①有学者认为，正当防卫的合法化根据具有超法规特征，参见卢建平:《刑事政策视野中的正当防卫》，《中国检察官》2018年第18期，第8页。。不可否认，发端于启蒙思想家的自然法理念对近现代法治的推动功不可没，而如今，社会政治的基本建构无法脱离启蒙思想的宏观指引。但是，正由于启蒙思想指导法治的宏观性，其对法治理论的奠基更应安心于宏观架构的整体设计，而非为部门法内的局部法理直接输送根本性依据。若正当防卫制度的理论支撑越出各实体法的体系桎梏，则法学者将难以依据法教义学理念对刑法这一方寸之地进行体系化梳理，也使得正当防卫制度与整体刑法教义学体系产生排异反应。部门法内的理论推演有其递进性特征，由于刑法教义学立足于“个别性的法秩序”定位，正当防卫的“意义脉络”相应地需遵循刑法规范的体系化和刑法秩序的体系化来描绘［28］。但是，自我保存说无法将理论根基深入犯罪概念、构成要件体系等刑法核心理论之内，不仅欠缺说服力，而且破坏了刑法理论体系的逻辑递进，从而难以进入刑法教义学的视野。

再者，于中国本土的立法体例而言，引进自我保存说同样背离了正当防卫制度相关条文的价值取向。自我保存说与我国正当防卫的立法现实存在巨大间隙，可概括为两方面的差异:一是正当防卫保护法益的范围;二是防卫限度的“宽松”程度。前文已提及，我国《刑法》第二十条第一款规定的正当防卫适用情形包括“为他人、国家、公共利益”，而自我保存说难以解释保存的法益范围为何超出了“自我”，而囊括了“他人利益”“集体利益”。即使在德国，这一理论也难以无死角地将自我保存解释于“非利己式”的正当防卫情形。借李斯特之语来概括:正当防卫不应限于自卫，此即反驳了自我保存说［29］。事实上，在德国，自我保存说之所以逐渐被更多学者接受，是因为德国对正当防卫的立法强调个人防卫，严格限制为“公共法益”为正当防卫的立法体例。有鉴于此学说的局限性，罗克辛甚至以自我保存说为依据限缩性地解释了德国正当防卫的保护法益:若公民无需保护个人利益同样允许正当防卫，则正当防卫的制度设立并不利于社会秩序的维护［30］。

总之，自我保存说在一定程度上反映了相当多数防卫者的心理状况，即出于本能的自我防卫意识。问题在于，事实层面上对防卫心理的描述是否有必要上升为正当防卫制度的规范内涵?之于中国的立法现实，这个疑问更加值得思考。一言以概之，实然并非必然导向应然。

自我保存说的弊端在于视域的狭小，试图将正当防卫情形下的琐碎心理事实化身为规范依据，从而错误地导向了个人主义视角的“权利路径”。于中国的立法实际而言，自我保存说是狭隘的、反教义学的。

(四)法秩序确证说的公权“本能”

法秩序确证说认为，正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防以维护法秩序的有效性［31］。而法秩序确证说饱受的批判在于:一是其理论的空洞，其学说表述更像是法理常识的语义替换;二是法秩序确证说难以清楚地指明其理论出处，给人以内容含混、指向不明的困惑感。但是，较之前述学说的理论路径，法秩序确证显示出更加明显的公权导向，其学术内涵隐约表征了正当防卫的公权“本能”。

“实际上，我并不理解为什么这些公司不愿在基因编辑产品上明确标识。”汉森说，“没有明确标识反而会使消费者疑心他们在隐藏某些东西，而且消费者对新产品的接受程度也取决于此。”

法秩序确证说需应对的第一道难关即对其渊源出处的究问。事实上，即便是倾向于认可法秩序确证的学者也不得不承认其理论渊源出处的不明［32］。法秩序确证说在德国本土同样遭受着理论起源不明的诘问。在德国，法秩序确证说被简单地回溯到德国刑法学家贝尔纳于1848年说出的那句广受援引的话:“假如法需要向不法屈服的话，那这就是一种不法。”［33］且不谈此一论断是否涉嫌贬低不法行为人的人格，且违背法治价值观［34］，单看其法理逻辑也无法将此明显的循环论证作为法秩序确证说的根基。

另外，联系前段已提及的法秩序确证说的语义替换问题，法秩序确证说的语义替换、内容模糊与其理论内涵的“循环论证”也是一体两面的伴随现象。之所以说法秩序确证说是一种无意义语义替换［35］，盖因“维护法秩序的有效性”与“因其违法所以应制止”几乎是同样的循环解释，故法秩序确证说表现出的是其解释的无力而包装了一句“正确的废话”。此外，其语义替换的模糊表述无法解答法秩序维护到底限于哪些“法秩序”，“法秩序”又需要维护至何种限度。正是由于答案的模糊性，法秩序确证说不得不再次采取“循环论证”的“策略”。如认为正当防卫人选择的行为代表了“法”，而其防卫对象则代表了“不法”。那么，“法秩序确证”所维护的“规范”是否包括正当防卫条款本身所承载的“规范”内容?当正当防卫人以“不法”手段来制止不法侵害人的“不法”行为，从而维护“法秩序”的稳定，其“不法”防卫行为如何便获得了“合法性”?若以正当防卫广为接受的常识来说明正当防卫是“合法”的，其显示出的合法化根据更像是刑法应然的评价体系对正当防卫的实然事实不经评判的一律接收［36］。

那么，既然如此，为何法秩序确证说仍流行于大陆法系的刑法学论述中?笔者认为，法秩序确证的风行正体现出了正当防卫“权利路径”的虚化和“公权走向”的“本能”。德国学者认为，从比较法的视野来看，德国刑法对正当防卫的规定显得宽和而“凌厉”［37］。与此相对，正是个人保存说难以解释为“他人利益”为防卫的情形，理论界才不得不有限地接纳法秩序确证说。但是，法秩序确证说却动摇了正当防卫“权利路径”的根基。罗克辛认为，对法秩序原则的辩护必须在代行国家公权的意义上理解［38］。况且，若承认法秩序确证说，则公民“不仅成了警察的帮手，还成了法官的帮手，由此破坏了国家的权力垄断”［39］。实际上，较之德国刑法上正当防卫的“凌厉”，我国正当防卫制度的立法可谓有过之而无不及。如有学者指出，与司法机关对正当防卫认定的保守相比，我国正当防卫制度的立法是世界上最有利于防卫人的模式，且“没有之一”［40］。此外，鉴于我国正当防卫制度涵盖的法益范围较大，如立法“毫无顾忌”地将“公共法益”纳入其中，更是迫切地需要以“公权路径”为准则，来探讨正当防卫的合法化根据。因此，一与我国立法体例“接洽”，各家学说便显示出了更加强烈的“公权走向”。

四、“公权路径”的理论展开

正当防卫合法化根据的建构，应摒弃“权利路径”，而立基于公权本质，即应转向“公权路径”。

(一)公权本质之上的建构理念

正当防卫合法化根据的“公权路径”并非全无足迹。对正当防卫背后国家个人关系的探讨，以及将正当防卫理论置于意识形态下的理解，都已有学者系统论述［41］。事实上，正由于正当防卫被误认为具有“超法规性”，其理论建构往往逾越至国家理论。考虑到西方以私权为起点的国家理论和自由主义的意识形态，其正当防卫理论如此青睐权利起点也就不难理解。同样，在20世纪90年代之前，以苏联为代表的社会主义国家将“阶级”和“国家”概念挪用至法学领域，以说明正当防卫的理论根据，使得“个人”完全消失在正当防卫的理论叙述中［42］，导致“权利”完全让位于“权力”，此种做法亦不足取。但是，如前文所述，正当防卫制度不应逾越出部门法理论体系，更不是政治学说在个别部门法内的“特殊安排”。将国家理论渗入局部法理，完全是以宏观的价值取向取代微观的逻辑展开，使得局部法理发生异化。因此，正当防卫合法化本质的建构应更多地倚仗法学内涵和法教义学内涵。易言之，在其理论表达的进路上，国家理论应适度退行，而由法教义学多作伸张。

此外，藉由正当防卫合法化本质的公权定位来重新审视“权利路径”，“权利路径”固然违背了法教义学的体系化追求。但是，“权利路径”的私权价值导向却应被接受。当然，缺乏教义学的体系化梳理，背离正当防卫合法化本质的理论推演，“权利路径”未必能够到达“权利本位”的价值终点。如果认为只有“权利路径”才是对“权利本位”价值的尊重，无疑是顾名思义的词意联想。总之，基于正当防卫公权本质的展开，重构正当防卫的合法化根据，应当以“公权”为教义学上的逻辑起点，而以“权利保障”为其价值终点。

(二)行政法上的理论支持

在公法领域，对个人可否行使“公权”曾有疑问，这也是既往音容模糊的“代行公权理论”无法获得法理支撑，更无法在刑法学科内详细展开的原因所在。但是，随着行政法理论前沿的不断发展，“个人代行公权”的命题已然获得了足够的理论支持:一是公权委托理论对被委托主体范围的扩大;二是学者对“行政法无因管理”的研究进展。

首先，个人可否有条件地接受行政机关委托而代行公权在行政法学界存有争议，具体表现为行政委托理论对被委托主体的范围之争。就行政委托中被委托主体的范围大致形成了三种不同理解:一是受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织;二是行政委托受委托主体范围限于行政机关依法将部分行政职权委托给其他行政机关或社会组织;三是受委托主体的范围包括其他组织或个人［43］。但是，从行政法的立法实践、执法实践以及学术理论的发展来看，被委托主体显然已能够涵盖私人主体［44］。

其次，公法领域对“行政法无因管理”的研究也从侧面佐证了“公民个体为行政机关从事行政活动”的理论可行性［45］。在德国，通说认可公法无因管理的存在，并经联邦行政法院和联邦最高法院以判例的方式确认其法律存在。公法无因管理的法律特征与民法无因管理类似，包括如下三种情况:行政机关为行政机关、行政机关为公民，或者公民为行政机关从事有关活动。若无特殊规定，应适用民法无因管理的相应规定［46］。此外，韩国的行政法理论亦有与之相同的理论共识［47］。

那么，考察刑事法与行政法的部门法范畴边界和执法、司法衔接，可否以行政法视野重新理解正当防卫的部门法属性?一方面，在实体法内容的评价上，正当防卫处于刑法与行政法的共同注视之下。前文已提及，刑法对作为正当防卫构成要件之一的“不法”并非以犯罪构成要件的“不法”内涵同等视之，并未要求其“不法”程度达致犯罪的程度。也就是说，正当防卫中的“不法”侵害，并未被刑法“垄断”评价，其同时还牵涉了行政法上的实体评价，从而需受行政法治安管理的规制。这样的理解让我们能够透视刑法正当防卫与行政法治安管理在实体上的交叉;另一方面，不法行为人为不法侵害时尚未经司法程序的裁判，只能以行政执法的公权力制止。结合这两个视角，将刑法上的正当防卫转换至行政法的法范围之内绝无不妥，所以无论是“公权委托”还是“行政法无因管理”，都能够支撑公民个人所为正当防卫行为能够被定性为公权的论点。

(三)刑法视域下正当防卫行政权属性的基本表达

事实上，在刑事法内并不缺乏普通公民基于“权力”为公权活动的样态。如律师行使调查权、在公诉活动中独立发表意见的辩护权、公民对犯人的扭送权等。将“权力”赋予私人行使未必不是对法治国内公权力优益性的保障。那么，基于前述行政法视野的理解，若将视角转换至刑法，应如何接纳正当防卫的行政权属性?实际上，作为事后法、保护法，刑法的立法内容完全可被视作对行政法这一前置法规范的认可。此外，赋予正当防卫权能以行政权属性能够将刑法上的正当防卫制度纳入构成要件体系中进行阐释，即当公民个体所为的正当防卫行为被定性为“行政权”，完全可以“法令行为”的违法阻却性质而对正当防卫行为作出不具有构成要件该当性的结论，从而使得正当防卫与刑法理论整体再无体系建构上的间隙。

其次，正当防卫的行政权定位并不会否定其“权利本位”的价值指向。“权利路径”旨在赋予防卫人较大的权能保障，这一理论目标并不会因正当防卫的行政权属性而有所折损。行政权具有优益性，故即使公权力犯错，私权原则上也应先行服从，继而事后救济。在正当防卫的理论建构中，这一权能定性有利于保护防卫人的利益。同时，行政权的中立性色彩及行政法比例原则的引入能够使保护不法侵害人利益的理论探讨更加充实。基于此，正当防卫的合法化根据经由“公权路径”最终到达“私权保护”的终点。

五、结语

正当防卫的合法化根据具有明显的公权“本能”，这一认识长久地盘踞在刑法理论的“潜意识”之内，却没有被大胆挖掘。基于此公权“本能”的重新发现，笔者尝试赋予正当防卫合法化根据的行政权属性，并以行政法理论为具体支撑，从而使正当防卫制度中最为基础的合法化根据问题得以正本清源。笔者相信，正当防卫合法化根据的重新建构有助于重新回答正当防卫的成立要件以及争论不断的防卫限度问题。立基于正当防卫的行政权属性，我们能够将思考延伸至将比例原则引入正当防卫限度的可能性，以及可否重新厘定正当防卫与紧急避险的区别，甚或以行政权为桥梁，沟通刑法与民法的正当防卫合法化根据。笔者相信，基于此尝试性探索，我们对正当防卫问题以及与之关联的其他问题或许能够打开新的视野。