美国知识产权调查引发的贸易壁垒及中国应对策略

曾斯平

摘 要：美国将知识产权调查作为一种贸易壁垒。对中国而言，知识产权保护水平的提升并不能降低企业遭遇调查的频次;企业在美国申请专利越多，遭受调查的概率越高;对美贸易顺差不断扩大，企业越容易遭到调查。然而调查的结果被判定侵权行为的比例并不高，可见，知识产权调查只是美国的一种贸易保护手段。美国发起的知识产权调查在案件数量、涉案产业、救济效果等方面已经超过了反倾销调查，美国知识产权调查会引发贸易抑制效应、贸易转移效应、技术研发效应和产业关联效应等，对于中国企业而言弊大于利。由此，中国应该从政府、行业、企业层面构建宏观应对、中观保障和微观预警三大机制。

关键词：美国;知识产权调查;贸易壁垒;贸易救济

美国国际贸易委员会（USITC）自从1986年首次对中国企业发起知识产权调查以来，截至到2019年底，共对中国企业发起278起调查，占其对外知识产权调查案件数的23.44%。美国对中国企业发起知识产权调查大致可以分为两个阶段，从1986到2001年，共发起15起调查;而2002-2019年共发起了263起调查，占比高达94.6%，由此可见，美国对中国发起知识产权调查与中国商品对美出口额增长有正比例关系。2018年中美贸易摩擦以来，知识产权调查成为美国政府阻止中国商品进口的重要手段，仅2019年发起的知识产权调查案件就达到了25起，占当年美国对外发起知识产权调查案件总数的59.4%。美国如此明显地将知识产权调查作为贸易壁垒的手段，应当引起中国的重视。

一、美国知识产权调查引致贸易壁垒的事实依据

（一）一国知识产权保护水平高低与美国发起调查频次无关

国际保护知识产权协会（AIPPI）通常依照各国知识产权法律的完善程度来衡量各国的知识产权保护水平，即知识产权保护强度指数（GP指数）。过去30多年来，中国的GP指数不断提高，从1985年的1.33提升到2017年的4.37，到2019年上升到4.40，与美国的4.90和日本的4.72已经差距不大，超过了韩国的3.96和新加坡的4.27。可見，从立法层面上看，中国知识产权保护力度与发达国家已经相差无几。世界经济论坛每年在《全球竞争力报告》中发布各国的知识产权实际保护指数（WEF指数），体现了一国知识产权实际保护水平，2005年我国的WEF指数评分只有3.2，低于发展中国家的平均水平，到2019年这一评分已经达到了4.61，接近发达国家水平，超过了绝大多数发展中国家和新兴经济体。但是，中国企业遭受美国知识产权调查的频次并未减少，反而大幅度增加。这就表明，不管中国如何提升国内知识产权水平以及完善知识产权的立法和执法机制，均难以从整体上降低美国对中国企业发起的知识产权调查频率。在反倾销、反补贴等传统手段救济效果日渐受限且容易遭到报复和反制的情况下，知识产权作为贸易壁垒具有隐蔽性。

（二）企业申请专利不能成为规避调查的手段

一般而言，如果一个外国的企业向世界知识产权组织（WIPO）申请专利或向美国专利商标局申请专利，这就表明该企业具备一定的技术竞争优势，且与美国同类企业存在技术差异。如果美国同类企业要求美国政府启动知识产权调查，其败诉的风险是较大的。按照这样的逻辑，如果非美国企业向WIPO或美国专利局申请的专利越多，就会降低其遭遇美国知识产权调查的几率。然而实际情况与前述逻辑存在较大出入，甚至完全是呈相反局面。美国针对中国企业发起的知识产权调查与中国向美国专利局申请的专利数之间呈明显的正向关系。这就表明，通过发起知识产权调查，利用调查产生的负面影响来延缓或阻止中国企业对美国市场的出口才是其真正目的。由此而言，多申请国际专利或美国专利，对于中国企业而言并不能成为规避知识产权调查的手段。

（三）美国发起调查的频率与其商品贸易逆差增长呈正向关系

如果将美国贸易逆差、对全球发起知识产权调查案件数和对中国知识产权案件调查数放在一起分析，就可以发现，三者之间会呈现同步增长趋向。即美国商品贸易逆差扩大，美国发起的知识产权调查案件数就会增加。2010-2019年美国对华贸易逆差大幅度增长，针对中国企业发起的知识产权调查数量急剧飙升。这种同步化的趋势表明，美国已经将知识产权调查作为降低商品贸易逆差的重要救济手段。

（四）被判定侵权的案件比例低

美国国际贸易委员会的统计数据显示，从1972-2019年，就全球范围看，美国发起的知识产权调查，判定侵权行为成立的比例只有11.9%。其中，判定中国企业侵权行为成立的比例为14.2%，判定日本企业侵权行为成立的比例为8.43%。换言之，有88.1%的知识产权调查案件最后是以和解、中止调查、未发现侵权、原告撤诉等方式结案的。这就说明，美国发起的知识产权调查最终被判定侵权行为成立的案件只占少数。美国企业提请知识产权调查，只是将调查作为贸易壁垒的手段，看重的是调查过程中对被告企业产生的的负面效应，而并非追求真正侵权后果。

二、美国知识产权调查的特点

（一）立案数量多

首先，涉案的产业过于集中，按照世界海关组织（WCO）HS编码分类体系，除了第3类的动植物油脂、第21类艺术品及古玩之外，其他的所有编码均涉案，被调查的产业覆盖率达到了91%。从涉案产业的集中度看，机电产品涉案率最高，比例达64.8%，其次是杂项产品，涉案率达到了11.4%。另外，化学化工产品、光学及钟表、医疗设备、塑料及橡胶制品等涉案率也比较高。其次，被调查企业的来源地比较集中。1972-2019年，被美国知识产权调查最多的经济体有中国大陆、日本、中国台湾、中国香港、德国、法国等。在上世纪80年代之前，日本企业被调查最多;90年代，中国台湾企业被调查最多;进入新世纪以来，中国大陆企业被调查的最多。知识产权调查作为美国贸易救济的重要手段，如今涉案国家和地区也日渐扩大。从2000年至今，美国发起的知识产权调查案件数已经超过了反倾销调查案件数。2000-2019年，美国对外发起了756起知识产权调查案件，而同时期美国对外反倾销的立案数为602件，这也充分反映了知识产权调查在美国贸易救济体系中的地位明显上升。

（二）原被告地位不对等

知识产权调查与反倾销、反补贴调查不同，原被告存在严重的信息不对称。提请调查的原告多是美国本土企业，熟悉美国知识产权立法及调查程序，具备较多的信息优势。被告企业多是美国之外的企业，对美国知识产权调查流程不熟悉，甚至不了解美国知识产权立法，在信息上具有较大劣势。同时因美国部分知识产权调查的规则不透明以及法官自由裁量权过大，加上应对调查的费用较高且有繁琐的举证责任，更是加重了被告企业的不利地位。一旦被告企业被调查的信息公开后，会对涉案产品造成严重影响，一些利益相关方在不了解案情的情况下，考虑到交易成本问题，一般会选择其他的替代进口商，甚至取消与被告的合同，对被告企业造成较大的影响。

（三）救济措施严厉

在美国，发起知识产权调查只需要有适格的原告主体和进口产品有侵权的事实就可以启动相关程序。一旦被诉企业被判定侵权成立，其救济措施包括普遍排除令、有限排除令、停止令和没收令。普遍排除令指的是美国海关不论该产品来自于何地，哪怕是借道第三方市场出口到美国的，无差别排除。有限排除令指的是按照裁定书将被诉企业的相关产品排除在美国市场之外。停止令指的是被诉方立即停止侵权行为，相关产品不得对美出口，也不得对已经进入美国的产品进行营销、广告宣传等行为。没收令指的是如果美国国际贸易委员会就该产品发布过排除令，海关部门可以没收出口到美国市场上的该产品。不论是哪一种救济措施，就意味着被诉企业的相关产品在知识产权保护期限内无法出口到美国市场。而诸如其他的救济措施如反倾销、保障措施等，只需要缴纳一定的反倾销税、保障措施税后就可以进入美国市场。

（四）实施反制及报复难

一方面，贸易伙伴国缺乏类似手段来报复美国的知识产权调查。与传统的反倾销措施不同，各国均可以依照WTO反倾销规则和国内的反倾销法律对美国反倾销进行反制和保护，从而达成一种威慑对方的作用。但就知识产权调查而言，各国均缺乏相應的手段，且几乎没有相关的法律规范。对于中国而言，在知识产权调查的反制方面，可以采取的措施几乎为零。另一方面，外国企业能否利用美国知识产权保护规则来进行报复或反制。从美国立法上看是可行的。美国国际贸易委员知识产权调查规则规定，无论是美国企业（自然人）还是非美国企业（自然人），只要是认为进口产品侵犯了其在美国注册或登记的知识产权（包括专利权、商标权、著作权、集成电路设计权等），且能够证明其在进口国已经形成初步产业链，均可以向美国国际贸易委员提请调查。虽然外国企业能够利用美国知识产权规则来针对美国企业提请知识产权调查，但因为需要耗费大量的时间及成本，很少企业会主动收集证据来提请美国国际贸易委员会发起调查。

三、美国知识产权调查引发贸易壁垒的主要影响

（一）贸易抑制效应

与反倾销等传统贸易救济措施相比，知识产权调查具有证据要求低、调查程序简洁、救济措施严厉等特征，其对贸易的限制比反倾销威力更大。因信息不对称问题的存在，被调查企业出口的商品在调查期间通常就会被进口代理商减少进口，一旦判定侵权行为成立，则该商品可能会被永久排除在美国市场之外。因知识产权调查同时存在申诉效应（调查过程中的影响）和救济效应（被判定侵权行为成立后的影响），对被告企业对美出口均造成了严重的抑制。

（二）贸易转移效应

在上世纪80年代，美国对日本企业频繁发起知识产权调查，由此诱发了日本企业不得不开拓新的市场，加大了对欧盟的出口。然而，看上去日本企业并未受到太大的损失，但实际上，大量的商品涌向欧盟市场，引起了欧盟的警惕，为了保护自身产业，欧盟又频繁对日商品发起反倾销调查。当美国发起知识产权调查后，对美出口企业为了降低风险，会转移出口市场，这就是贸易转移效应。如果过于向某一个市场集中后，可能会引发对方采取贸易救济措施，从而使得贸易转移效应难以凸显，即还是难以从根本上降低被调查企业的出口风险。

（三）技术研发效应

知识产权调查的发起本意就是认为被调查企业存在知识产权瑕疵，不管最后侵权行为是否成立，申诉效应无法完全消除，如果判定侵权行为成立，救济效应对被调查企业而言影响更大。因此，对于任何企业而言，只要其产品进入美国市场，就必须关注美国的知识产权调查。如果要从根本上降低知识产权调查带来的风险和威胁，任何想进入美国市场企业就必须加大研发投入，创造出比竞争对手更多的差异化技术，这显然是一种倒逼机制。从这个角度看，美国的知识产权调查能够激发企业加快技术研发步伐，产生研发效应。比如华为公司在过去几年频繁遭遇美国发起的知识产权调查，迫使华为不断加大研发投入，在美国、世界知识产权组织及国内申请的专利数得到了快速增长，也促进了华为公司技术的进步。当然，也有一些小企业，因为资金受限，在无法加大研发投入的前提下可能就永久退出了美国市场。

（四）产业关联效应

如果从单线上看，美国知识产权调查影响的是被调查企业对美出口，对该企业的收益等各项经济指标产生影响。但事实上，知识产权调查不仅会影响被调查企业的收益，还会影响其上下游企业的收益。首先，知识产权调查会引发被调查企业上游供应商的利益，如果该供应商对被调查企业有较强的依赖，其利益受损就会更大。其次，在全球分工体系日益细化的情况下，被调查的企业可能是中间品的出口商，也可能是中间品的进口商。从中间品出口角度看，知识产权调查将会导致美国国内下游企业难以正常进口被调查企业的产品。如果最后的裁决结果是普遍排除令，将会使得美国国内下游企业经济利益受损。从中间品进口角度看，如果被调查企业需要从美国进口中间品，知识产权调查同样会影响美国中间品的出口。可见，在全球价值链体系下，知识产权调查所产生的关联效应是复杂的。

四、中国可行的应对策略

（一）国家强化应对美国知识产权调查的顶层机制设计

1.寻求其他贸易伙伴的支持。在过去的几十年时间内，美国的主要贸易伙伴日本、中国、欧盟、加拿大、墨西哥、韩国、印度等均无一例外地遭到了美国发起的知识产权调查。因此，中国政府应该加强与这些经济体之间的对话和沟通，组成应对美国知识产权调查的统一战线，寻求在多边框架下对美国知识产权调查合理性和公平性的反制，迫使美国减少知识产權调查的立案数量。

2.推进出口市场多元化战略。作为一种贸易壁垒，美国发起知识产权调查的借口就是为了减少商品贸易逆差，如果对美贸易顺差越大，遭受美国知识产权调查的风险也就越大。自从中国加入WTO以来，中国企业频繁遭受美国知识产权调查，就是因为美国对华贸易逆差过大。对于中国而言，需要借助于“一带一路”战略，开拓新的出口市场，如东盟、欧盟等，减少对美国市场的依赖及减少贸易顺差，这是降低知识产权调查风险的重要途径。

3.反对美国知识产权评价所采取的单边主义。美国知识产权单方评价体系是其发起调查的基本依据。为此，一方面，要利用各类多边框架来对美国知识产权调查提出质疑，争取其他国家和地区的支持，倡导全球贸易过程中运用世界经济论坛发布的实质知识产权保护水平数据。另一方面，要不断改善国内知识产权保护状况，加强对知识产权法律的执行，特别是要完善国内的知识产权行政执法机制建设，不断向世界展示中国保护知识产权的决心。

（二）行业协会构建应对美国知识产权调查的保障机制

1.强化反垄断手段的运用。知识产权保护是一把双刃剑，过度的知识产权保护，必然会形成难以控制的技术和产品垄断。由此，行业组织要针对美国具备知识产权优势商品在国内形成的垄断局面发起反垄断诉讼，以削弱美国知识产权的优势。拥有知识产权优势的美国企业会利用我国知识产权保护体系和其自身的技术垄断优势，进而会不断扩大其控制市场力，限制中国本土企业的进入并破坏公平的市场竞争环境，对我国国内贸易及国际贸易造成了较大影响。如美国孟山都公司，利用其强大的技术优势及中国专利保护机制，在育种、除草剂等领域形成了较强的垄断优势，中国本土企业难以进入。由此，中国应该适时修订《反垄断法》，减少某些领域的反垄断豁免，同时行业协会要加强反垄断诉讼，要求政府加强对美国在华企业知识产权垄断的监管，进而从行业层面提升中国企业的反制及报复能力。

2.鼓励中国企业利用美国知识产权规则。显然，美国知识产权调查作为一种贸易壁垒在短期内不可能消失，甚至还会进一步强化。当前在中国企业研发水平不断提升的背景下，能够进入美国市场的中国企业均具备不俗的研发能力和技术创新能力。行业组织应该鼓励中国企业利用美国知识产权规则来提请对美国竞争企业发起知识产权调查，构筑常规化的反制体系。如此一方面可以提升中国企业的知识产权保护形象，另一方面通过提请调查引发申诉效应，对其他意欲对中国企业提请知识产权调查的美国企业形成震慑。

（三）企业主动构建应对知识产权调查的预警机制

1.认真研究美国同类企业知识产权布局策略。实际上，中国企业在美国申请专利越多，就表明中国企业要加强在美国市场上的知识产权保护力度。但从另一方面看，中国企业在美国大量申请专利的行为，显然对美国同类企业及其市场造成了一定的威胁。当中国企业普遍不善于应诉且处于信息劣势的情况下，美国企业发起知识产权调查重在发挥调查的申诉效应，这是一种策略性警示行为。为了防止美国企业的策略性警示调查，中国企业在美国布局市场的过程中，一方面还是要继续在美国申请专利，另一方面，在美国申请专利之前需充分了解同类企业在美国本土的知识产权布局，熟悉美国知识产权调查规则，进而降低美国本土企业提请调查的概率。

2.中国企业要充分了解美国知识产权调查规则及程序。了解知识产权调查规则是应对调查的基本手段，中国企业要开拓美国市场或正在开拓美国市场，就必须要根据自身的技术水平，了解美国本土企业的知识产权战略及状况，以此来建立相应的预警体系，分析可能发生的知识产权调查情况。由此，必须要充分了解美国知识产权调查的规则及相关诉讼程序，遇到调查要积极应诉，加强与利益相关各方的沟通，降低败诉的概率。

参考文献：

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