土地使用权出让合同的性质和救济

吴海彬

(清华大学 法学院，北京 100084)

土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订的关于国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的书面合同。作为我国市场经济改革实践的土地使用权出让，被认为是政府通过市场化方式配置土地资源和依法管理土地资产的行之有效的方式，相应地，土地使用权出让合同也成为出让方和受让方权利义务关系的法律载体。然而，学术界和实务界对土地使用权出让合同的性质存在不同认识，由此形成了民事合同说和行政协议说两种不同的观点。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第2条第2款规定“土地、房屋等征收征用补偿协议”属行政协议，但第3款“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”仅列举出矿业权出让协议，未列举土地使用权出让合同这种更为普遍的国有自然资源使用权出让协议，从中亦可窥见对土地使用权出让合同性质存在较大的认识分歧。鉴于土地使用权出让合同的性质不仅关系到双方当事人的法律救济方式、案件受理管辖、司法程序运用等实际问题，还影响到当事人权利义务平衡、土地资源市场化配置效率和土地管理秩序稳定等价值考量，因此，亟须从法律上明晰土地使用权出让合同的性质。

一、土地使用权出让合同性质的观点之争

关于土地使用权出让合同的性质，“民事合同说”认为，国家是以土地所有权人的民事主体身份来出让土地，通过出让设定用益物权进而实现土地所有权的价值，出让方和受让方本着平等、自愿、有偿的原则签订合同，具有平等的法律地位，合同内容也是双方真实意思的表现，故土地使用权出让合同属民事合同，以梁慧星、王利明、崔建远等学者为代表；[1-3]“行政协议说”认为，土地使用权出让合同签订的目的在于实现国家公共利益和土地资源行政管理目标，出让合同是实现公共利益和行政管理职能的一种法律手段，土地管理部门基于行政管理者的角色享有单方变更合同、行政监督检查、行政处罚等行政优益权，双方当事人的法律地位并不完全平等，故土地使用权出让合同属行政合同，以姜明安、应松年、杨解君等教授为代表。[4]431-432[5]242[6]

寻诸现行土地使用权出让立法，法律、行政法规和部门规章规定了土地使用权出让合同的民事性质条款，如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条、《中华人民共和国物权法》第138条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第1条等；与此形成对比的是，一些地方政府规章则直接明确了土地使用权出让合同的行政合同性质，如《湖南省行政程序规定》第93条、《江苏省行政程序规定》第77条、《山东省行政程序规定》第100条、《广州市政府合同管理规定》第2条等。

土地管理部门多主张土地使用权出让合同属民事合同。目前，土地出让市场已建立较完善的招拍挂机制，若将出让合同定性为行政合同，亦是将土地出让定性为通过行政手段对土地资源进行配置，这明显不符合土地出让制度的初衷和发展趋势。[7]事实上，出让合同缔约过程是按照《中华人民共和国合同法》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行操作的，不存在行政命令和强迫，出让合同实体法也适用《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，将土地出让合同纳入民事合同也有利于行政机关在履行过程中发生争议或纠纷时选择司法救济。国土资源部和国家工商行政管理总局制定的《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第1条集中体现了这种主张。当然，行政机关将国有土地出让合同纳入民事合同进行管理，不排除降低行政诉讼工作量、败诉风险以及行政问责风险等主观考虑。

司法实践中，各级法院包括最高人民法院内部，对国有土地使用权出让合同性质的认识也不尽一致。一方面，最高人民法院和各地法院出台的司法解释和相关文件各执己见：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)、《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号)将土地使用权出让合同纳入民事合同范围，但是，最高人民法院行政审判庭的主流观点认为，以国有土地出让合同为典型的行政合同是一种应当通过行政诉讼程序解决的特殊合同，[8]《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》(〔2005〕行他字第12号)、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》(〔2009〕行他字第55号)、《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(〔2010〕行他字第191号)、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)等都是这种主张的体现。浙江省高级人民法院《关于房屋征收纠纷等案件受理问题的通知》(浙高法〔2015〕171号)第2条则直接规定，“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理”。[9]另一方面，最高人民法院和各地法院的审判实践各不相同：在中国裁判文书网输入“出让合同”搜索显示，民事案由裁判13 498份，行政案由裁判6002份。2020年1月1日施行《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)后的10份土地出让合同裁判文件显示，属民事案由裁判有3份，属行政案由裁判有7份。(1)相关数据来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，2020年2月8日访问。这种司法审判实践关于土地使用权出让合同性质的认识差异，导致许多出让争议需要通过两次以上的诉讼程序来解决，难以避免不同程序最终裁决不一致甚至矛盾的现象，严重耗费当事人时间、精力，增加当事人诉讼负担，导致土地出让争议解决效果不佳。

土地使用权出让合同性质还关系到出让合同是否可以约定仲裁条款。《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第40条规定，“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第 项约定的方式解决：(一)提交仲裁委员会仲裁；(二)依法向人民法院起诉”，但《中华人民共和国仲裁法》第3条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。实践中，一些案件的审理法院均以土地使用权出让合同属行政协议为由认定当事人约定的仲裁条款无效，如(2017)皖08行辖终1号、(2018)陕02民特4号等，导致当事人的法律救济陷入困境。(2)相关裁判来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，2020年2月8日访问。

上述学术界和实务界对国有土地使用权出让合同性质的认识分歧，既让双方当事人在把握合同内容、履行方式、法律责任以及寻求法律救济等方面无所适从，增加当事人诉讼成本，也导致此类案件受理范围、审理依据、适用规则和审判结果不相一致，出现同案不同判甚至“踢皮球”现象，不利于保护当事人尤其是行政相对人权益以及彰显司法公正，并给土地出让管理工作带来障碍，加大土地出让行政低效运行的风险。只有明确地界定国有土地使用权出让合同的法律性质，才能理顺并准确把握合同内容、履行方式、责任承担等权利义务关系，保障土地出让市场的健康发展。

二、土地使用权出让合同性质的理论基础

土地使用权出让合同究竟是民事合同抑或行政协议，首先要厘清民事合同、行政协议和混合契约的区别。民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因此，民事权利义务关系和行政权利义务关系是决定合同性质的核心要素。

民事权利义务关系是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间关于财产和人身的权利义务关系，旨在实现合同双方当事人自身利益,由民事法律规范来调整；以意思自治原则为基础，双方当事人在不违反法律强行性规定的前提下自由约定权利义务关系，违反约定需承担违约金、赔偿损失等民事责任；当事人无权单方处理纠纷，需通过协调、调解、仲裁、诉讼等民事救济方式来解决纠纷。行政权利义务关系的主体包括行政主体和行政相对人、行政第三人，为了实现双方在法律上的实质平等而对双方权利进行不对等分配，双方法律地位呈现不对等性，旨在实现行政管理目标或公共利益，由行政法律规范加以调整；权利义务由行政法直接规定，当事人不得自由约定权利义务，且非经法定事由和法定程序，不得任意处分，当事人承担滞纳金、罚款、行政处分等行政责任；行政主体享有单方的纠纷处理权，即使有的争议需由法院做最终裁决，但行政主体也往往有前置的处理权，行政相对人则通过行政复议、行政诉讼等救济方式来保障自身合法权益。由此可以看出，民事权利义务关系和行政权利义务关系从主体、内容、法律地位、权利义务来源、责任承担方式、争议处理方式、法律救济途径等方面都存在较大区别，是两种完全不同的权利义务关系。

值得注意的是，行政法是调整行政关系的法，包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。[4]29行政法调整行政关系的过程中产生行政法律关系，调整结果即为权利义务关系。由于行政主体所调整的行政关系具有公共利益，决定了其在行政法律关系中享有行政权力。[10]这种国家赋予的、以国家强制力为保障的行政权，在意思表示上具有先定力，行政主体单方面的意思表示就能设定、变更或消灭权利义务，无须征得相对人的同意，不以同相对人意思表示取得一致为要件，而相对人对行政主体却没有这种权利。行政权利义务关系的单方面性决定了其必然伴随着行政权力责任关系，是权利和义务、职权和职责的统一体。

权利和权力虽然对相对人都具有强制性，但权利的强制性是以国家强制力为后盾的间接强制性，当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人可以请求国家行使权力予以保护或救济，权力的强制性则具有直接性；权利人和义务人的法律地位是平等的，权利主体对其享有的某些权利还可以转让，权力则是自上而下的单向的管理与服从关系，双方关系是不平等的，权力不得放弃或转让。行政协议中，这种行政权力责任主要包括对协议履行的指导与监督权、对不履行协议义务相对人的强制执行权、对行政协议的直接解除权、对相对方处以行政制裁权、情势变更时的单方变更与解除协议权、行政协议的解释权等。

鉴于行政权利义务和行政权力责任不可分割，且权利和权力具有不同的法律属性，行政权利义务关系和行政权力责任即使成为合同的内容，依然是行政法律关系，权利义务关系的性质不会发生变化，不会自然转化为民事权利义务关系，并且，行政权利义务关系必然会涉及行政管理目的的正当性、行政权运用的合法性等行政法实质内容，若用民事法律规定是无法处理好这些关系的。崔建远教授也认为，“对于行政因素也不得忽视，应当适用行政法的有关规定”。[3]27此外，民事权利义务重在实现双方当事人约定的目的，行政权利义务则旨在实现行政管理目标或公共利益，两种权利义务的功能和定位各不相同，对合同实现和当事人权益保障各有其意义，不存在主次之分，也就不存在合同的主要方面和主要矛盾。

行政法学者如姜明安教授、应松年教授、胡建淼教授等认为，行政协议的性质除了行政性外，还具有民事性或合同性。这种民事性体现在：一是行政相对人对订立行政协议有一定的选择权，行政协议的成立需要得到相对人的同意或认可，相对人可以从自身的目的出发，权衡能否实现自身的利益和要求，从而决定对该行政协议是否承诺或认可；二是行政协议的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政机关可以在法律授权范围内根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步；三是行政协议的履行规则基本同于民事协议的履行规则，双方当事人都必须根据合同的约定，按时按质按量履行各自应当履行的义务，不得违约，违约者应当依法和依约承担违约责任，民事合同的基本原理仍然形影相随。但行政法学界也认为，行政协议是吸收民事合同的灵活性而舍弃其随意性，行政相对人无论有多大的选择权，行政合同的另一方主体即行政机关是不能选择的，行政合同内容的可妥协性也不能以牺牲公共利益或者第三者的利益作为订立合同的条件，行政合同的履行也因主导性权利而存在与履行民事合同的不同之处，[11]327-328也就是说，行政合同中契约自由仍然是一个重要的原理，尽管它因行政合同的特性在适用范围等方面受到限制。[8][11]327[12]455-456

笔者以为，行政合同的民事性，本质上是合同中存在民事权利义务关系。应当承认，行政相对人参与订立行政合同主要是因为有利可图，能够实现自身的利益和目标，无关乎行政管理目标或公共利益。在多数情况下，这些利益或目标即合同的对价虽然通过招标拍卖挂牌等特定程序明确，但仍是基于行政主体和相对人意思自治的结果，相应地，围绕实现合同对价的一系列合同约定也是当事人意思表示一致的结果，不能达成合意的，行政主体也不能利用行政权强迫相对人签订合同。这些权利义务关系应当视为民事法律关系，适用行政法规定来处理这些关系显然是有问题的，因此，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第12条第2款明确规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，这亦从侧面承认了合同中存在民事权利义务关系。

综上，行政权利义务关系和民事权利义务关系是两种性质不同的法律关系，用行政协议来覆盖民事法律关系，或者用民事合同来回避行政法律关系，既不利于保障双方当事人的权利义务，也不利于实现合同目的和行政管理目标及公共利益。在行政权利义务和民事权利义务并存于合同的实际情况下，用“合同”或“协议”而非“民事合同”或“行政协议”来囊括其间的行政法律关系和民事法律关系，是一种更为可取的路径。

三、土地使用权出让和出让合同定性的法律依据

对土地使用权出让合同进行定性，需要先厘清土地使用权出让行为的性质。我国深圳特区于1987年率先实行土地使用权出让，开创了我国运用市场机制配置土地资源的先例。在这种新的土地使用方式下，土地使用权和所有权相分离，并允许出让土地使用权，实现土地的商品属性，获取国家对国有土地的应有收益，从而有利于探索土地公有制的有效实现形式，有利于土地资产的保值增值，也有利于促进对外开放，引进资金。[13]根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条、《中华人民共和国物权法》第137条、《协议出让国有土地使用权规定》第1条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第1条等立法规定，并结合土地出让制度的政策背景，土地出让制度的功能包括优化土地资源配置和加强土地资产管理两个方面。

优化土地资源配置方面，出让人即土地管理部门是国家土地所有权的代表，受让人符合法定条件即可自愿参与土地出让，双方当事人通过出让方式，在平等、自愿、有偿和意思表示一致的基础上，在国有土地上设立建设用地使用权，国家对土地使用权实行商品化流转并收取土地出让金，受让人支付土地出让金并取得建设用地使用权，实现双方当事人的经济目标。因此，土地出让是国家作为土地所有者的一种经济行为，出让人不是以行政管理者身份而是以国家所有权代表的身份参与交易，意在通过土地使用权出让合同在土地所有权上设定建设用地使用权这一用益物权，进而实现土地所有权的市场价值，这也是土地管理部门作为国家所有权代表要实现的自身利益。双方当事人不是命令与服从的行政关系，而是地位平等的合作关系，是一种民事权利义务关系，这也是土地出让与纯行政性质的土地划拨的不同之处。在土地出让法律体系中，《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条和第16条，《中华人民共和国物权法》第138条、第139条、第141条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、第11条、第14条～第16条，《协议出让国有土地使用权规定》第13条、第15条，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第21条、第23条等规定，从立法层面确认了土地出让的民事目标。

加强土地资产管理方面，根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第二项的规定，对作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政许可，此时，土地资源管理部门作为政府的职能部门以管理者的身份出现，通过对出让行为进行指导、监督、检查、处罚等来实现土地的高效集约利用、用途管制、土地市场调控等行政管理目标。此外，出让金并非纳入土地管理部门的经营性收入，而将收归国家财政。[14]加强土地资产管理过程中，土地管理部门依法定职权做出具体行政行为，无须考虑双方当事人是否达成合意，出让人与受让人之间是管理与被管理甚或命令与服从的关系。这种责任的基础不是契约约定责任，而是法律从行政管理角度为保障契约义务必须履行而施加给相对人的法定责任。[12]242在土地出让法律体系中，《中华人民共和国城市房地产管理法》第17条、第19条、第21条和第25条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条和第18条，《中华人民共和国土地管理法》第56条，《中华人民共和国物权法》第140条，《协议出让国有土地使用权规定》第16条等都是对土地管理部门依职权做出具体行政行为的规定。

因此，出让人在国有土地使用权出让过程中具有土地所有权代表和土地行政管理者的双重身份，造成了土地出让合同性质的双重性或争议性。[15]明确土地出让兼具民事性与行政性，才能最全面和充分地实现土地出让制度功能。出让人和受让人可以依法约定违约责任，受让人违反合同义务不仅要承担违约责任，还要承担相应的行政责任。只要受让人违反法律法规，出让人就可以依法做出具体行政行为，行使监督权、处罚权、无偿收回土地使用权等。土地出让的民事权利义务和行政权利义务并没有发生混淆，两种性质依然是可以区分的。出让的这种双重性质是出让合同中权利义务双重性质的基础。明确出让兼具民事性和行政性的法律依据，也成为土地使用权出让合同是混合合同即兼具民事性和行政性的法律依据。

四、土地使用权出让合同性质的合同基础

既然土地使用权出让合同中权利义务关系的性质是决定合同性质的核心要素，那么，基于土地出让合同示范文本的条款内容来分析土地使用权出让合同的法律性质，无疑是最有力的论证方法。国土资源部和国家工商总局发布的《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)表明，出让人的主要权利是收取土地使用权出让金和监督受让人依法依约开发利用土地，主要义务是提供土地；受让人的主要权利是请求出让人依法依约提供土地，主要义务是支付土地使用权出让金和依法依约开发利用土地，包括转让、出租、抵押或用于其他经济活动。具体而言，土地使用权出让合同条款可以分为两类：

(1)出让合同的民事权利义务关系，包括关于合同基本原则和物权相关规定的第1条～第3条，关于出让土地的交付和出让价款的缴纳的第6条、第9条和第11条，关于国有建设用地使用权转让、出租、抵押的第21条～第24条，关于期限届满的续期的第25条和第26条，关于不可抗力的第28条和第29条，关于违约责任的第30条～第38条，关于争议解决方式的第40条。第37条关于定金的条款“出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金等”规定了出让人违约时定金罚则的适用，具有违约定金性质；至于纠纷解决方式，双方可自由选择，甚至选择之后仍然可以通过变更协议的方式来重新做出选择。[16]

(2)出让合同的行政权利义务关系，包括关于出让土地、出让年期与出让价款的第4条、第5条、第7条和第8条，关于土地开发建设与利用的第12条～第19条，关于土地使用权收回及补偿的第20条和第27条，关于闲置土地的认定及处置规定的第32条。这些条款内容在出让成交确认书或法律规定中已经得到明确，均系现行立法或规范性文件规定的内容，是法律政策规定的确认和细化，双方当事人不能自由约定，属行政法律关系，这也是合同不违反法律规定及权利不得滥用原则的具体体现。

值得注意的是，出让合同的这些行政管理职能虽然使其带有浓厚的行政色彩，但相较于过去以行政划拨手段将土地使用权转移给使用人形成纯粹的行政法律关系，土地使用权出让制度注入了招拍挂竞争等市场因素和有偿使用、违约责任、产权保护等民事理念，无疑更有利于实现土地使用权市场化配置和国有土地资产的保值增值。随着民事法律制度、社会诚信体系和行政管理方式的健全完善，土地管理部门在土地使用权出让制度中的双重身份和出让合同的民事行政权利义务关系也应逐步分离出来。例如，可以由国有资产管理部门负责土地资源市场化配置，代表国家与受让人签订平等化、市场化的出让合同，享有民事权利，承担民事责任，土地管理部门则负责对土地使用权出让和土地使用情况的行政管理职能。这是出让制度和出让合同的大势所趋，是市场经济和行政法治的必然要求，也有利于落实《中华人民共和国民法总则》“机关法人”等民事法律制度及进一步发挥民法典功能。[17]

综上，法律关系主体的重合并不意味着法律关系的重合，土地使用权出让合同中的民事权利义务关系和行政权利义务关系在性质上是可以区分的，兼具民事性和行政性，定性为“混合合同”而非“民事合同”或“行政协议”更为准确。这有利于为出让人和受让人提供更理想的协调双方利益的途径，使法定或约定的条款能够满足出让人和受让人的不同要求，进而实现双方当事人利益最优化。

五、土地使用权出让合同的法律救济

鉴于土地使用权出让合同中存在民事和行政两种权利义务关系，应当区分不同的法律关系和权利义务纠纷性质，分别适用不同的法律救济机制。这些纠纷解决机制大体上可以分为非诉讼机制和诉讼机制两类。

(一)非诉机制

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议和诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。相应地，土地使用权出让合同纠纷的非诉讼纠纷解决机制应当包括协商、调解、仲裁、行政裁决、行政复议等。

1.协商

协商有利于强化双方当事人的合同主体意识，调动其参与解决合同纠纷的积极性，促进土地市场交易秩序的稳定。土地使用权出让合同订立、履行过程中，双方当事人若发生民事权利义务纠纷，应当先由双方当事人充分协商解决，当协商解决不成时，再寻求其他救济方式；若发生行政法律关系纠纷，即使这些纠纷所涉内容多源于法律法规或出让方案，双方当事人依然可以在不违反法律法规或出让方案的范围内自行协商。

2.调解

对于土地使用权出让合同中的民事权利义务关系，双方当事人既可以协商解决纠纷，也可以请求第三者(非法院和仲裁机关)居中调解。对于土地使用权出让合同中的行政权利义务关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第60条规定，行政案件不适用调解。建议《行政诉讼法》做出修改，允许人民法院对行政协议或混合协议中的行政法律关系纠纷进行调解。具体到土地使用权出让合同中，这种调解必须充分尊重合同双方当事人尤其是受让人的意思，防止出让人利用优越地位尤其是行政权力强迫受让人接受不利条件；调解不能违反现行法律规定，不得以牺牲国家利益、公共利益和他人的合法权益为达成合意的前提，不能支持出让人放弃行政管理职责或受让人免于强制履行义务等行为；调解可以由人民法院提议，也可以是出让人或受让人提出，调解不成的，人民法院应当及时做出裁判。

3.仲裁

鉴于土地使用权出让合同中除有民事法律关系外，还有行政法律关系，而根据《中华人民共和国仲裁法》第3条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，因此，土地使用权出让合同的争议解决方式条款中仲裁项下应当注明适用仲裁范围的民事法律关系类别，清晰地列明可以提交仲裁委员会仲裁的合同争议类型。仲裁过程中，双方当事人可以自愿和解或者由仲裁机构调解,调解结果对双方当事人均具有法律效力。

4.行政裁决

行政裁决的客体主要是民事争议，但也可以是某些行政争议。[5]213行政裁决的专业性，有助于准确把握土地使用权出让纠纷的实质问题，及时定纷止争。建议土地管理相关立法增设土地类民事权利义务关系纠纷的行政裁决机制，由出让方的上一级人民政府或者行使行政权力的土地裁决机构做出裁决。

5.行政复议

土地使用权出让合同中的受让人认为出让方基于土地管理行政权力做出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向上一级土地管理部门或者同级人民政府提出行政复议申请,由复议机关做出复议决定。受让人对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。受让人也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

(二)诉讼机制

诉讼机制在土地使用权出让合同纠纷的解决中主要包括行政诉讼、行政附带民事诉讼和民事诉讼三种。

1.行政诉讼

土地使用权出让合同中的行政权利义务关系不是基于合同约定，而是源于法律规定。实践中，土地管理部门在出让合同中具有双重地位和角色，很容易出现角色混同或者错位，从而滥用行政权侵害合同受让方的合法权益。将此类案件纳入行政诉讼司法审查范围，有利于真正实现合同当事人的平等地位和平等保护，而这恰恰是民事诉讼无法实现的。[18]并且，出让人的具体行政行为涉及行政管理目的的正当性、行政权运用的合法性等行政法问题，单纯适用《中华人民共和国合同法》条款无法获得理想的效果，因此，当涉及出让人与出让合同有关的行政行为时，受让人只能单独就该行政行为提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)对这类行政诉讼做出详细规定，有利于法院公正、及时、完全地解决相关争议，有利于保护公民、法人的合同权利。值得注意的是，土地管理部门基于土地行政管理的公定力享有行政优益权，其行政管理目标或公共利益能够借助行政处罚、行政强制、行政监督、收回土地使用权等具体行政行为予以实现，不存在借助法院推行土地行政管理意志的需求，因此，国有土地使用权出让合同行政诉讼沿用的仍是传统行政诉讼结构，即出让人只能是被告，受让人才有可能成为原告，出让人作为行政机关不能对受让人提起行政诉讼。

2.行政附带民事诉讼

新《行政诉讼法》施行以前，法院在行政诉讼中只能审查行政行为的合法性，不能处理相关的民事争议，这也导致出让合同争议解决的不彻底性。2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》规定了行政附带民事诉讼制度，为统一解决土地使用权出让合同中相关的民事和行政争议开辟了新的渠道。新《行政诉讼法》第61条规定，“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。国有土地使用权出让属于行政许可范畴，对出让合同中既涉及出让人行政行为引起的争议又涉及土地交付、出让金缴纳等民事争议的，受让人可在行政诉讼中申请一并解决。这种行政附带民事诉讼有利于避免出让合同中涉及的民事争议和行政争议被分案处理，有利于及时彻底地解决相关争议。

3.民事诉讼

行政诉讼也不能全面处理出让合同争议，只有涉及行政法律关系的行政争议及其相关民事争议才能通过行政诉讼解决，不涉及行政争议的民事法律关系争议并不能通过行政诉讼程序来解决。按照现行《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)，国有建设用地使用权出让合同的争议一般都通过民事诉讼方式来解决。民事审判通常能够较好地处理出让合同订立和履行过程中的缔约过失责任、合同效力的认定、土地交付义务、出让金支付履行、违约金支付等民事争议，并且，出让人和受让人均可以通过民事诉讼来处理合同民事纠纷。这有利于化解出让人权利救济不能的司法困境，实现出让人权力制约和权利保障的有效平衡。

六、结 论

土地使用权出让合同旨在实现民事和行政双重目标，其中，民事目标的实现需要充分保障双方当事人基于出让合同享有的民事权益，遵循民事法律关系规范，而行政目标的实现则需要出让人遵循土地行政管理有关法律规定，在出让合同中适当保留一定的行政优益权。对土地使用权出让法律规定和土地使用权出让合同示范文本的全面梳理分析表明，出让合同中既存在民事权利义务关系，也存在行政权利义务关系，是一种混合合同。相应地，双方当事人的法律救济方式也应当根据所涉法律关系性质进行具体问题具体分析：对于出让合同所涉行政法律关系，如出让土地、出让年期与出让价款、土地开发条件、土地使用权收回及补偿、闲置土地的认定及处置规定等争议，应当通过行政争议解决机制(如协商、调解、行政裁决、行政复议、行政诉讼等)寻求法律救济；对于出让合同所涉民事法律关系，如出让土地的交付和出让价款的缴纳、国有建设用地使用权转让出租抵押、期限届满的续期、不可抗力、违约责任等争议，应当通过民事争议解决机制(如协商、调解、仲裁、行政裁决、民事诉讼等)寻求法律救济；当合同争议既涉及民事权利义务关系又涉及行政权利义务关系时，应当通过行政附带民事诉讼一并解决，以保证裁判的统一性、完整性和及时性。