邮轮旅客人身损害责任纠纷四题——评中国邮轮旅客公海人身侵权第一案

孙思琪，郑 睿

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

邮轮旅游是近年来在我国快速发展的新兴旅游形式，《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》也明确提出：“推动21世纪海上丝绸之路邮轮旅游合作。”2018年4月26日，上海海事法院对于备受关注的“羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司海上、通海水域人身损害责任纠纷”一案，也即“蓝宝石公主”号案做出一审宣判，(1)(2016)沪72民初2336号。该判决现已生效。本案被称为中国邮轮旅客公海人身侵权第一案，自原告2015年12月22日递交起诉状以来，经过两次管辖权异议，历时超过800天，跨越4个年度，审判过程不可谓不曲折。

当前我国邮轮旅游实践涉及的民事纠纷，以航程变更和旅客人身损害最为常见。本案是我国首例由于旅客在公海遭受人身侵权而提起诉讼的邮轮旅游纠纷，具有较为突出的典型性。此前虽有“尤某红、尤某苗等与同程国际旅行社有限公司杭州分公司、同程国际旅行社有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷”一案在先宣判，但该案不仅起诉时间2016年11月22日晚于“蓝宝石公主”号案，而且纠纷的具体情形是旅客在船期间突发脑溢血导致脑死亡，严格而言并非邮轮旅游服务的直接结果，案由也是生命权、健康权、身体权纠纷而非海上人身损害责任纠纷；(2)(2016)浙0103民初8357号。此外，“蒋某萍诉皇家加勒比RCL邮轮有限公司、浙江省国际合作旅行社有限公司上海分公司海上人身损害责任纠纷”一案一审判决是我国海事法院首例以判决方式结案的邮轮旅游纠纷，但该案损害发生之时邮轮已经返回中国海域，因而并无公海因素介入，(3)(2017)沪72民初136号。较之本案的情形仍有不同之处。

本文围绕上海海事法院(2016)沪72民初2336号民事判决书，以邮轮旅客人身损害责任纠纷涉及的法律适用、安全保障义务、赔偿责任限制等事项为重点，评析“蓝宝石公主”号案一审判决，兼及本案如果适用英国法律可能产生的裁判结果差异。

一、案情概要与裁判要旨

(一)案情概要

2015年8月1日，原告羊某某及其母亲羊某云与第三人浙江省中国旅行社集团有限公司(下称“浙江中旅”)签订出境旅游合同，购买“蓝宝石公主”号邮轮“上海—济州—福冈—上海”4晚5天邮轮旅游产品，该邮轮由被告英国嘉年华邮轮有限公司(CARNIVAL PLC，下称“嘉年华公司”)经营。原告生于2007年12月3日，时年7周岁。2015年8月5日15时左右邮轮航行于公海时，原告独自来到泳池并于15时17分跳入池中，直至15时25分被其他旅客发现并救至岸上，原告母亲闻讯赶至现场。泳池旁设有告示牌，内容包括“无救生员当值—使用时请自行承担安全责任；禁止潜水或跳水；16岁以下孩童若无责任成人监督不得使用泳池”，此外并无救生员或监管人员巡视。后经司法鉴定机构鉴定：原告溺水后致缺血缺氧性脑病，遗留持续性植物生存状态，评定为致残程度一级，属于一般医疗依赖、完全护理依赖。

原告母亲作为法定代理人据此以嘉年华公司、浙江中旅为被告向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。嘉年华公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为其与原告不存在直接的合同关系，原告系基于侵权之诉将其列为被告，故不适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第265条关于涉外案件特殊地域管辖的规定。根据该法第28条关于侵权行为诉讼管辖的规定，因侵权行为提起的诉讼，应由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。黄浦区人民法院认为：嘉年华公司的住所地及本案侵权行为地均不在上海市黄浦区辖区内，而浙江中旅住所地在浙江省杭州市，因而裁定本案移送浙江省杭州市上城区人民法院审理。(4)(2016)沪0101民初1345号。

原告及被告嘉年华公司不服上述裁定提起上诉：原告认为嘉年华公司在上海市黄浦区设有上海代表处，该代表处应当被视为黄浦区人民法院管辖的联结点；嘉年华公司主张旅客人身损害发生在船舶之上并且处于海上旅客运输过程中，本案应由上海海事法院专门管辖。上海市第二中级人民法院认为：本案系健康权纠纷，系旅客在邮轮上发生的溺水人身损害纠纷，属于海上人身损害责任纠纷。根据本案起诉当时应当适用的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第8条的规定，船舶在海上或者通海水域进行航运、作业，或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件应由海事法院专门管辖。同时，根据《民事诉讼法》第265条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可由其代表机构住所地人民法院管辖。嘉年华公司在上海设有代表处，因而上海海事法院对于本案具有管辖权。据此上海市第二中级人民法院终审裁定该案移送上海海事法院审理。(5)(2016)沪02民辖终555号。

上海海事法院受理本案后，原告申请撤回对于浙江中旅的起诉获准，法院根据嘉年华公司的申请追加浙江中旅作为第三人。(6)邮轮公司在旅行社与旅客订立的邮轮旅游服务合同之下的法律地位是履行辅助人。根据《中华人民共和国旅游法》第71条第2款的规定，由于履行辅助人原因造成旅客人身损害，旅行社与履行辅助人之间构成不真正连带责任。旅客据此既可以要求旅行社先行承担责任，也可以要求履行辅助人直接承担责任。原告的诉讼请求包括四项：第一，判令被告在公主邮轮官网、微信公众号“公主邮轮看世界”以及《解放日报》《深圳特区报》《浙江日报》《中国旅游报》第一版面的显著位置向原告及其法定代理人赔礼道歉；第二，判令被告按照80%的责任比例赔偿原告人身和精神损害共计3 948 455.26元；第三，判令被告承担本案律师费、鉴定费；第四，判令被告承担本案诉讼费用。

(二)裁判要旨

法院认为本案的主要争议焦点包括三项：第一，本案纠纷的准据法应为中国法还是英国法；第二，被告应否承担赔偿责任及各方的责任分配；第三，如果被告应当承担赔偿责任，原告应获赔偿的范围和金额。

关于本案纠纷的法律适用，法院认为：船舶不属于地理位置的范畴，不应将船舶本身确定为侵权行为地，船舶的船旗国法律更不能等同于侵权行为地法律。本案的侵权行为地在公海，原被告双方之间不存在共同经常居所地，又未在侵权行为发生后达成协议选择法律适用，因而无法依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第44条关于侵权责任法律适用的规定确定准据法。根据该法第2条第2款规定的最密切联系原则，本案在确定准据法时应综合考虑侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地和经常居住地、涉案船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地等联结点，并且在数量因素上更多集中于中国。因此，无论是从法律的公平、正义的本质要求考量，还是从联结点的质量、数量要求考量，本案准据法均应确定为中国法律。

关于原告与被告双方的责任分配，法院认为：邮轮不仅作为运输工具，更具有休闲娱乐的功能。未成年人在此空间范围内进行一定程度的自由活动，符合普通旅客的一般认知。被告作为邮轮营运的经营者仅在泳池边竖立相关的警示告示牌尚不充分，理应采取合理的措施保证旅客的人身安全，特别是儿童的安全，包括配备救生员或者监管人员巡视以防范溺水事故发生；被告明知泳池可能造成溺水事故，尤其是一年前已经发生成年旅客的溺亡事故仍未采取措施改进，被告轻率地不作为对本次事故负有主要责任；原告母亲作为法定监护人，未能注意泳池边的告示并充分意识到泳池的危险，尽到监护人应有的看护责任，也需承担应有的责任。因此，原告与被告双方的责任分担以原告20%、被告80%为宜。

关于原告应获赔偿的范围和金额，法院支持了原告的绝大部分请求，同时认为：虽然本案原告和被告之间没有以船票为凭证的运输合同证明，但双方事实上存在海上旅客运输合同关系，(7)本案一审判决书中采用“双方事实上存在海上旅客运输合同关系”的表述，似有不妥之处，较易与民法理论上的“事实合同关系”论混淆。德国学者豪普特(Günter Haupt)曾提出“事实合同关系”理论，主张在若干情形下合同关系可根据事实过程而成立，而对当事人的意思如何不再过问。豪普特认为此种因事实过程而成立的合同便是“事实上的合同关系”，其实质并非类似合同的法律关系，但却是具有合同内容的实质，与传统合同观念不同的只是成立方式，而其内容则有全部适用合同法规定的余地。豪普特进一步将“事实合同关系”类型化为三种情况：一是基于社会接触而产生，二是基于团体关系而产生，三是基于社会给付义务而产生。但是，邮轮旅游中旅客与邮轮公司之间的海上旅客运输合同关系通过船票证明。旅行社包船模式下，船票作为包价邮轮旅游产品的组成部分，无论是邮轮公司向旅行社供应船票、旅行社向旅客出售包价邮轮旅游产品还是旅客购买包价邮轮旅游产品，均有明确的意思表示。因此，旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同关系的成立与一般合同关系无异，只是有旅行社介入而使法律关系更为复杂，但并不属于所谓的“事实合同关系”。关于“事实合同关系”理论，详见文献[1-2]。被告的身份符合公约关于“履行承运人”的规定，(8)权且不论原告取得的房卡等登船凭证是否属于实质意义上的船票，既然认定“双方事实上存在海上旅客运输合同关系”，根据“承运人系指由其或以其名义订立运输合同的人”的定义，被告嘉年华公司的法律地位应是承运人，而非实际承运人或者判决书所称的履行承运人。旅客与实际承运人之间应无直接的海上旅客运输合同关系。依法可以享有承运人的赔偿责任限额。但是，《1974年雅典公约》第13条“限制责任权利的丧失”第1款规定：“如经证明，损失系承运人故意造成此种损失或明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为所致，承运人便无权享有第7条或第8条以及第10条第1款规定的责任限额的权益。”(9)关于嘉年华公司丧失责任限制权利的法律依据，法院在判决书理由部分援引的是《1974年雅典公约》第13条第1款，而在判决结果部分却是依据该条第2款。该条第1款适用的对象是“承运人”，第2款则适用于“承运人或实际承运人的雇用人或代理人”，因而两款在文义上均未涉及实际承运人。但是，公约第4条“实际承运人”第1款第2句规定：“实际承运人对其实施的那部分运输，应受本公约的约束，并有援用本公约规定的权利。”因此，实际承运人在公约的框架下应以适用关于承运人的规定为宜，也即第13条第1款。被告在本案中始终主张适用中国法律，且被告长期在中国从事邮轮营运，明知绝大部分服务对象为中国籍旅客，“蓝宝石公主”号邮轮以上海港为母港营运超过一年，被告理应遵守或者参照中国法律有关泳池的规定配备救生人员，从而符合中国旅客的认知情况并且防范溺水事故的发生；涉案邮轮在一年前曾发生成年旅客溺亡事故，庭审中被告也没有说明在事故后采取任何的改进或补救措施；本案中被告现场工作人员针对未穿戴任何救生设施、无成年人看管的儿童进入泳池，并无任何询问或者劝阻等有效的防范和管理，而是采取放任态度，被告轻率地不作为造成了本案悲剧的再次发生。被告的上述行为符合公约第13条明知可能造成损失而轻率地不为所致的规定，据此无权依据公约的规定享有责任限制的权利。

法院据此主要依据《涉外民事关系法律适用法》第2条(调整范围、最密切联系原则)、第44条(侵权责任法律适用)，《1974年雅典公约》第6条(自身过失)、第13条第2款(限制责任权利的丧失)，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第1条(立法宗旨)、第2条(适用范围)、第16条(人身损害赔偿)、第22条(精神损害赔偿)、第26条(过失相抵)、第37条第1款(违反安全保障义务的侵权责任)，以及《中华人民共和国保险法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《民事诉讼法》的相关规定，认定医疗费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补贴、鉴定费、精神损害抚慰金和律师费共计3 933 040.07元，判令被告嘉年华公司承担80%计3 146 432.06元，扣除被告在事故后已给付的90 000元和先予执行款150 000元，被告在本案中应承担的赔偿金额为2 906 432.06元。此外对于原告的其他诉讼请求不予支持。

二、邮轮旅客人身侵权责任的法律适用

本案原告是基于侵权责任提起诉讼请求损害赔偿。关于侵权责任的法律适用，《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第十四章“涉外关系的法律适用”除船舶碰撞等特定海事活动外并无可以普遍适用的特别规定，应当一并适用《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”根据该条规定，侵权责任原则上适用侵权行为地法律，但有两项例外存在：一是如果当事人之间存在共同经常居所地，即应适用共同经常居所地法律，而不再适用侵权行为地法律；二是当事人如果在侵权行为发生后达成协议选择适用法律，则应适用当事人协议选择的法律，也即在侵权责任领域引入了意思自治原则，并且作为侵权责任法律适用的首要原则。[3]

(一)侵权行为地的认定

关于《涉外民事关系法律适用法》第44条的适用，本案争议主要集中于侵权行为地的认定。侵权行为地大抵包括两个方面：一是侵权行为发生地，二是侵权结果发生地。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”本案的侵权行为发生地在邮轮上应无异议，争议更多在于侵权结果发生地如何认定。被告主张侵权结果发生地在中国，法院判决则认定侵权结果发生地应在邮轮，但在分析最密切联系原则涉及的各个联结点时却又认为,“侵权行为结果地：溺水事故发生后，原告始终处于昏迷状态，后被送往中国上海的医院救治；因原告为中国公民，其家庭在中国，原告至今及日后的护理、生活应在中国”。学说上主张适用侵权结果发生地的理由在于，某些侵权行为的损害后果在侵权行为发生时可能并未表现出来，而是在事后一段时间方才发生。[4]侵权法所称损害，是指行为人的行为对受害人造成的不利益状态。[5]本案中原告遭受的最为重要的损害应是持续性植物生存状态的残疾，也即生理机能的正常状态遭到破坏。原告在溺水事故发生后始终处于昏迷状态，应当认为其遭受的人身损害在侵权行为发生时已经充分体现。因此，本案的侵权结果发生地与侵权行为发生地并无分野，均为“蓝宝石公主”号邮轮。

既已认定邮轮为侵权行为地，由此引发的问题便是邮轮是否属于船旗国的浮动领土，也即能否适用船旗国法律作为侵权行为地法律。“蓝宝石公主”号为英国籍船舶，原告主张该邮轮为英国的浮动领土，同时援引大连海事大学法学院教授布鲁山托·K·穆克吉发表的《冲突法：以海商法为视角》一文，文中认为，“当侵权发生在船上时，如果船舶此时在公海航行，船旗国法将适用于该侵权行为”[6]；但是，既然我国现行法律并未做出此种规定，学理观点无疑应当让位于法律的明文规定。传统国际法上确有所谓的“虚拟领土说”，主张船舶是船旗国的浮动领土，船舶内发生的行为视为发生在该国领土。[7]但是，此种学说在理论和实践上均有欠妥之处，容易引起概念混乱，因而遭到诸多批评，[8]实非当代国际法上得到普遍认可的学说。例如，周鲠生先生认为：“这种说法十分牵强附会，不是一般所能接受的。领土的一个特征是它本身的固定性，说有什么浮动的领土，观念上就是矛盾的。并且船舶如果作为所挂国旗国的领土，它的周围的一定宽度的海面就要成为该国的领海，而这也是不可能的。因此，国家的军舰和其他公船尽管在海外享受某种特权，但绝不能说成是国家领土的浮动部分。”[9]王铁崖教授主编的《国际法》一书也明确指出虚拟领土说不足取。[10]因此，本案的侵权行为地仍是公海，英国法无法作为侵权行为地法得以适用。

据此不难发现，《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定对于邮轮旅游存在明显的不适应性。首先，邮轮多数时间航行于公海之上，而公海并无对应的侵权行为地法律；其次，目前我国市场上的邮轮公司多是外商投资，通常与我国旅客之间也不存在共同经常居所地；最后，受到我国特有的旅行社包船模式的影响，邮轮船票长期处于隐形化状态，导致旅客与邮轮公司之间关于海上旅客运输合同缺乏明确的缔约协商过程，也就几乎不存在协议选择法律适用的可能。类似的情形也存在于邮轮旅客与旅行社之间邮轮旅游服务合同的法律适用。邮轮旅游服务合同具有消费者合同的性质，司法实践中一般适用《涉外民事关系法律适用法》第42条关于消费者合同法律适用的规定，其中规定了“服务提供地法律”作为系属之一，但邮轮航行于公海时同样不存在对应的服务提供地法律。(10)关于《涉外民事关系法律适用法》第42条、第44条对于邮轮旅游的不适应性，以及邮轮旅游法律适用的其他问题，详见文献[11]。由此推及《海商法》的修改，交通运输部办公厅于2018年3月23日针对《中华人民共和国海商法》(修订征求意见稿)开展定向征求意见，(11)交办法〔2018〕467号。其中第六章“海上旅客运输合同”第三节为“邮轮旅游的特别规定”，但在第十六章“涉外关系的法律适用”并未相应增加邮轮旅游法律适用的相关规定，此种不足应当在后续的立法工作中有所弥补。

(二)邮轮船票法律适用条款的效力

船票条款是承运人制定的用以确定承运人和旅客之间的权利和义务的文件，实践中存在乘客条款、旅客船票合同、航行合约等不同称谓，构成旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同的主要内容。[12]船票条款由邮轮公司单方制定，针对不特定的邮轮旅客重复使用，旅客与邮轮公司之间关于船票条款不存在缔约协商过程，因而符合《中华人民共和国合同法》第39条关于格式条款的定义，应当受到法律强制性规定的制约而非必然有效。格式条款有时未与合同文件合为一起，而是悬挂于经营场所或以其他形式存在。[13]船票条款通常载于邮轮公司网站而非合同文件，证明旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同的船票或船卡等类似文件往往并不载有完整的船票条款，即属此类。受到邮轮船票制度缺失导致船票“隐形化”的影响，目前以邮轮公司为被告的邮轮旅游纠纷案件不多，其中法院最终做出判决的更是少之又少，因而司法实践对于船票条款效力的态度尚不明朗。

船票条款通常均有法律适用条款，而且我国市场上的船票法律适用条款大多规定适用域外法律。本案原告起诉时主张适用英国法，被告答辩时则主张适用中国法，但本案未提及的公主邮轮《航行合约》第15条第c款“准据法”却规定：“由于本航行合约或您的邮轮旅行产生的、或与之相关的所有索赔均适用英国法律。如果法院或法庭适用除英国法律以外的其它法律，则承运人(在所有例外条款和责任限制方面)有权获得法律允许的最大保护，包括对于损害赔偿金额上限的法定保护。”[14]虽然原告并未提供该《航行合约》作为证据，但在普遍意义上仍然提出了一项值得司法裁判关注的问题：邮轮公司的船票条款规定适用域外法律，而旅客在侵权行为发生后提起诉讼时也主张适用同一域外法律，能否认为双方已就侵权责任的法律适用达成了《涉外民事关系法律适用法》第44条所称的协议？

格式条款需要法律专门规制的原因，主要在于其违背了合同作为双方意思合致的本质。据此现代社会格式条款虽然大量使用，但并不因此当然成为合同的组成部分而具有法律拘束力。只有经双方当事人意思表示合致，方能成为合同内容。因此，法律规制格式条款的重点在于限制其效力，而且更多倾向于使其无效。但是，本案的特殊之处在于消费者的主张与格式条款相同，此时应否认定格式条款有效，也即旅客与邮轮公司之间是否存在意思合致。此类特殊情况在其他使用格式条款的消费者合同场合并不多见，法院在处理邮轮旅游纠纷时应当予以关注。通常而言，格式条款订入消费者合同的基本条件在于消费者同意。消费者同意应以明示同意为原则，具体表现为消费者在格式条款上签字。但是，对于经营者未将格式条款载于合同文件的情形，应当允许当事人以默示的方式同意，最为典型的便是经营者已为合理提示的情况下消费者未有反对的意思表示。[15]

法律适用条款不属于我国法律规定的绝对无效情形。邮轮公司作为经营者既已制定了格式条款并在官方网站公布，理应受到格式条款的合理约束，而不是仅在格式条款对其有利的情况下寻求有效适用的机会。本案中邮轮公司虽然未尽合理提示，但旅客不仅未有提出反对，而且做出了与格式条款内容相同的意思表示，尽管此种意思表示未必是以同意格式条款的方式表达。既然邮轮公司制定船票条款主张适用的法律是英国法，旅客提起诉讼时也主张适用英国法，而且旅客提起诉讼前邮轮公司也未做出不同于格式条款的意思表示，意味着旅客和邮轮公司双方向外部表明意欲发生一定私法效果的意思一致。此时格式条款违背合同作为双方意思合致的效力障碍显然已经消除。基于消费者权益保护的基本价值取向，应当认定双方当事人已就法律适用达成合意为宜，构成《涉外民事关系法律适用法》第44条要求的“协议”。而且，制定船票条款和通过起诉主张法律适用均属于《涉外民事关系法律适用法》第3条规定的明示选择适用法律，双方达成协议的时间也符合该法第44条要求的“侵权行为发生后”，并且早于通常认为的第一次法庭辩论结束前的最后期限。[16]因此，本案侵权责任存在根据双方当事人协议选择适用英国法律的空间，而非必须基于作为兜底条款的最密切联系原则适用中国法律。根据邮轮服务的国际性特点准确选择法律适用，保护消费者合法权益，也符合2018年出台的《上海市高级人民法院关于为上海国际航运中心建设提供司法服务与保障的若干意见》的要求。(12)《上海市高级人民法院关于为上海国际航运中心建设提供司法服务与保障的若干意见》第9条规定：“依法审理邮轮运营纠纷案件。根据邮轮服务的国际性、复合式经营特点，准确选择法律适用，妥善审理邮轮运营中发生的各类纠纷，平等保护中外邮轮经营者、合作方和消费者合法权益，引导邮轮消费者依法维权，促进邮轮提高服务品质，营造有利于上海邮轮产业发展的制度环境。”

三、邮轮公司的安全保障义务与丧失责任限制权利

本案确定侵权责任的法律依据主要是《1974年雅典公约》，《海商法》第五章“海上旅客运输合同”即是根据该公约制定。虽然裁判依据一并援引了《侵权责任法》第37条关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，但目的是为认定邮轮公司是否存在轻率地不作为，也即邮轮公司承担侵权责任的同时应否丧失《1974年雅典公约》规定的赔偿责任限制权利，而与侵权责任本身的构成无关。《侵权责任法》第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”运送旅客的交通工具的内部空间是典型的公共场所，因而邮轮公司属于该条所称公共场所的管理人，负有相应的安全保障义务。判断义务人是否尽到安全保障义务，应当根据个案具体情况进行考察，综合考虑法定义务、特别标准、善良管理人标准等因素。[17]

法律法规有无明确的义务要求，应是首先需要考虑的因素。[18]我国《体育场所开放条件与技术要求》第1部分“游泳场所”(13)GB 19079.1—2003。第7.2条“救生人员”规定：水面面积在250 m2以下的人工游泳池，至少配备固定水上救生员2人；(14)参见《体育场所开放条件与技术要求》第1部分“游泳场所”第7.2.1条。同时，要求无论在何种情况下至少设有流动救生员1人。(15)参见《体育场所开放条件与技术要求》第1部分“游泳场所”第7.2.4条。原告在庭审期间提交的英国健康与安全执行组织制定的《游泳池健康和安全管理指南》也明确建议：符合泳池水深超过1.5 m、允许从池边跳水、人员进入泳池不受限制等情形之一，应在泳池边提供持续监管。本案原告发生溺水的泳池宽2.5 m、长5.4 m、水深1.65 m至2.21 m，因而根据我国规定至少应当配备2名固定水上救生员以及1名流动救生员，即使按照英国规定也应配备相应的监管人员。因此，本案中被告嘉年华公司对于船上泳池未能尽到安全保障义务，且与原告溺水遭受损害存在因果关系。至于被告主张邮轮泳池不配备救生员属于国际惯例，显然在中英两国均有明确规定的情况下难以成立。

《布莱克法律词典》对于“recklessly”解释为“行为人在实施被禁止的行为时知道存在重大而不合理的风险可能导致法律旨在预防的社会危害发生却忽视此种风险的态度”[24]。我国学者大多主张“明知可能造成损害而轻率地作为或者不作为”是指间接故意，[25-26]从而将《1974年雅典公约》第13条规定的“故意”局限于直接故意。所谓间接故意，是指行为人预见到自己的行为可能导致损害后果，但放任损害后果发生的一种心理状态；[27]521直接故意则是行为人积极地追求损害后果发生。[27]1212同时，也有观点认为“轻率”包含的心理状态较之间接故意更为宽泛，即将重点放在行为人未能考虑到损害结果发生的较大可能性。[28]但是，“轻率”应与“明知可能造成损失”关联进行解释，此时“明知可能造成损害而轻率地作为或者不作为”的含义仍与间接故意相若。因此，国际上普遍对此做出限制性解释，一般要求证明承运人对其相关行为可能引起的损失具有相当的了解，[29]从而促使赔偿责任限制权利在实践中不会轻易丧失，尽量实现船货双方、承运人与旅客以及索赔人与责任限制主体之间的利益平衡。[25]而且，《1974年雅典公约》对于承运人责任采取的是过错责任原则，也即承运人一旦根据公约规定应对旅客人身损害承担责任，必然存在过错，无论此种过错是由旅客证明抑或法律推定。如果过于宽泛地理解“轻率”，动辄将承运人的过错归入其中，便有可能导致单位赔偿责任限制制度在过错责任原则的基本前提之下沦为具文。

具体至本案的情形，游泳可能导致溺水无疑是众人皆知的生活常识。但是，以“蓝宝石公主”号船上泳池发生溺水的频率来看，溺水恐怕尚不属于重大风险或者说具有重大可能性。例如，曾有邮轮业内人士在接受媒体采访时表示：“通常在白天，泳池里有众多游客同时游泳，邮轮上也会有工作人员。到晚上非游泳时间，工作人员会给泳池换水，或者遮挡住泳池，此时通常无法下水。”[30](17)该篇采访正是针对2014年8月7日一名成年旅客在“蓝宝石公主”号泳池溺水身亡的报道，本案一审判决曾多次提及该起事故。而且，“明知可能造成损失”既然作为丧失责任限制权利的条件，题中之意应是权利人负有赔偿责任，也即明知可能造成应当承担责任的损失。然而，被告嘉年华公司主观上并不认为自身依据作为船旗国法的英国法负有配备救生员的安全保障义务，(18)被告嘉年华公司在庭审中主张：英国健康与安全执行组织属于非政府公共组织，因而《游泳池健康和安全管理指南》不具有强制性约束力。虽然此种主观认知在本案一审适用中国法的情况下存在错误，但即使被告明知泳池不配备救生员可能导致旅客溺水，也不等于被告同样明知自身对于旅客溺水负有责任，也即被告不知晓存在“被禁止的行为”。同时，一审判决中反复提及“蓝宝石公主”号邮轮此前还曾发生成年旅客溺亡事故，但该次事故的纠纷解决并未经过诉讼或仲裁，无法明确邮轮公司是否对此负有法律责任，因而对于本案裁判实际的证明意义也非常有限。如果嘉年华公司主观上不认为自身负有配备救生员的义务，并且此前未曾因此承担赔偿责任，无论船上曾经发生多少旅客溺水事故也无法佐证被告应当丧失责任限制的权利。因此，本案被告对于泳池未配备救生员的做法，既不存在旅客溺水的较大可能性，被告主观上也并非明知可能造成自身应当承担责任的损失，恐怕仍然难以构成公约规定的“明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为”，从而导致被告作为承运人丧失单位赔偿责任限制的权利。

四、非航行事故导致人身损害的赔偿责任限制

区分航行事故与非航行事故的做法，《1974年雅典公约》自始有之，但其中并未直接采用“航行事故”的表述。(19)参见《1974年雅典公约》第3条“承运人的责任”第3款。《2002年雅典公约》明确给出了“航行事故”(shipping incident)的定义，并与无过错责任原则和过错责任原则并用的归责原则体系紧密联系。[31]根据《2002年雅典公约》的规定，航行事故是指船舶沉没、倾覆、碰撞搁浅，船上发生的爆炸或火灾，以及船舶缺陷。(20)参见《2002年雅典公约》第3条“承运人的责任”第5款第a项。目前通行的《2002年雅典公约》中文译本将其译为“海难、捕获、船舶碰撞或搁浅、船上发生的爆炸或火灾，或船舶缺陷”，显然存在对于“shipwreck”“capsizing”的误译。参见文献[32]。损害是否由航行事故导致，适用的归责原则也有所不同，足见航行事故与非航行事故的区分应当有其专门的法律意义。

现代邮轮被称为“海上流动的度假村”、“移动的微型城镇”，[33]此类别称表明许多普通民事活动的发生地点转移至航行于海上的船舶之上，但在本质上却无关海上运输，而与一般民事活动无异。区分航行事故与非航行事故，使得基于海上运输本身特质存在的风险与仅将船舶作为生活场所使用的风险得以区分，(21)区分航行事故与非航行事故对于邮轮旅游纠纷在我国的管辖同样有其意义，主要表现为非航行事故导致的人身损害是否属于通常所称的“海上人身损害”，也即《民事案件案由规定》第180条规定的“海上、通海水域人身损害责任纠纷”，进而应由海事法院抑或地方法院管辖。后者也被称为邮轮运输的“居住”(living-in)特征。[34]本案旅客溺水的情形即属非航行事故导致人身损害之典型。当然，如果是由于邮轮与其他船舶发生碰撞等原因造成正在使用泳池的旅客溺水，仍将构成航行事故导致的人身损害。因此，此种区分应当更多考察造成损害的原因，也即作为侵权责任构成要件的加害行为，而非拘泥于损害的外在形态。本案判决讨论泳池未配备救生员是否构成丧失责任限制，前提应是假定承运人原先享有责任限制权利。然而，区分航行事故与非航行事故在邮轮旅游场合引发的根本问题在于，邮轮公司对于非航行事故导致的人身损害，是否仍应适用海上旅客运输法律制度，即使适用又是否符合单位赔偿责任限制制度的本意，应否享受海上旅客运输法赋予的责任限制权利。邮轮旅游早已不是单纯的航运活动，而是明显与旅游产业存在深度交叉。邮轮公司在船上提供的大量休闲娱乐服务，包括美容、健身、餐饮在内，通常并未受到海上特殊风险的明显影响。旅客使用泳池亦不例外。《旅行社条例》第23条禁止外商投资旅行社经营我国内地居民的出境旅游业务，导致外商投资邮轮公司即使具备旅行社资质，也无法认定其与旅客之间存在旅游服务合同关系。邮轮公司在船上提供运输以外的服务，是否仍然具有承运人的身份、适用海上旅客运输法律制度，实为我国现行法律制度之下认定邮轮旅游法律关系的难点所在。

仅从《雅典公约》的文义分析，似乎并未排除适用承运人在运输期间提供的其他船上服务。《雅典公约》既然自始就有航行事故与非航行事故的区分，而且并未据此使得承运人单位赔偿责任限制制度异其效果，理应推定立法者具有规定责任限制制度适用于非航行事故的立法目的。但是，做出上述推定应有一项基本前提，即邮轮旅游海上环节的全部内容应当悉数适用《雅典公约》。然而，《雅典公约》是否以及在何种程度上适用于邮轮旅游，国际上历来存在较为明显的争议。无论是《雅典公约》抑或《海商法》第五章“海上旅客运输合同”，本质上均是运输法。运输法的适用范围应是运输活动，而非从事运输活动的船舶上发生的一切民事活动。《雅典公约》名称中的“海上旅客及其行李运输”也已在一定程度上表明，该公约是关于运输事项的立法，其中的基础合同是运输合同，(22)参见《1974年雅典公约》第1条“定义”第2款。规定的承运人责任期间也是运输期间。(23)参见《1974年雅典公约》第1条“定义”第8款。邮轮旅游虽然是以海上旅客运输为其基本实现方式，但毕竟不能简单等同于海上旅客运输。传统海上旅客运输中承运人同样可能提供餐饮、住宿等运输以外的服务，但此类服务的体量总体而言很小，且以顺利实现运输为其根本目的，因而一并适用海上旅客运输制度并无明显不妥；但是，邮轮旅游属于典型的休闲旅游活动，早已超出了单纯的运输属性。而且，国际邮轮行业基本已经形成共识：现代邮轮本质上是旅游目的地，而不是或者至少主要不是交通运输工具。因此，如果对于邮轮旅游中大量的休闲娱乐活动仍然机械地适用一般海上旅客运输的法律规则，尤其是其中的责任限制制度，即有可能产生不适当的裁判结果，从而构成法律漏洞。

上述法律漏洞应当属于隐藏漏洞，也即法律虽然含有得以适用的法条，但并未考虑特定类型案件的特质，根据立法目的对此适用并不妥当的法律不圆满状态。[35]隐藏的法律漏洞应当可以运用目的性限缩的方法加以填补。所谓目的性限缩，是指依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在该法律条文适用范围之外。[36]通常认为，海事法律制度的特殊性之一在于因应海上特殊风险的负面影响而给予从事航运事业者，尤其是承运人特殊保护，承运人单位赔偿责任限制制度一定程度上也有此项考量。邮轮旅游中非航行事故造成的人身损害并未受到海上特殊风险的明显影响，旅客使用船上泳池只是一般民事活动。由此引致的损害即使能为法条文义所涵盖，也应限缩法律规定的适用范围将其排除在外，避免海事法律维系的特殊公平重新陷入失衡。或许由于法律漏洞及其填补方法尚不为我国海事审判所熟知，加之轻易背离法条文义未必能够得到当事人的认可进而取得理想的纠纷解决效果，因而本案一审判决选择了通过从严解释“明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为”，同样试图达到打破邮轮公司责任限制权利的目的。但是，此种方法在其他邮轮旅游纠纷中恐怕很难套用。以上海海事法院审理的“蒋某萍案”为例，旅客在雨天自露天甲板步入室内船舱后摔倒。邮轮公司已为防止事故做了一定准备，包括安排工作人员拖水以及设置鼓风机，显然无法构成“明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为”。一审判决仅判令邮轮公司承担20%的责任，(24)(2017)沪72民初136号。上海市高级人民法院做出的二审判决也予以维持。(25)(2018)沪民终85号。此种情形之下如果赔偿数额较大涉及援用责任限制，仅能通过目的性限缩的方法，贯彻立法目的打破邮轮公司的责任限制权利，而无丧失责任限制规则的适用空间。

此外，通过目的性限缩的方法固然能将非航行事故导致的人身损害排除在责任限制制度的适用范围之外，但是，传统海上旅客运输中承运人时常也会提供部分餐饮、住宿服务，此类服务更多是为保证运输活动得以顺利开展。如果仅因邮轮旅游快速发展的影响，而将此类服务同样予以排除，反而可能破坏现行海上旅客运输法律制度对于传统运输活动的适用效果。此亦现代邮轮旅游活动特殊性对于传统海事法律造成的挑战。海事立法处理海上特殊风险的难点在于，受到海上特殊风险抽象性以及法条文字表述局限性的制约，往往只能通过具体的社会活动类型体现海上特殊风险，而无法直接规定海上特殊风险的影响。最为典型的便是国际海上货物运输承运人责任的归责原则是过错责任原则，而我国国内水路货物运输传统上适用无过错责任原则，承运人也不享有单位赔偿责任限制的权利，一般认为立法理由之一正是国内水路货物运输面临的海上特殊风险较小。但是，宁波至广州的运输与国际运输面临的海上特殊风险无异，却须适用无过错责任原则；而珠海到香港的运输距离较短，却被视同国际运输处理。此即通过社会活动分类体现海上特殊风险的弊端所在，航行事故与非航行事故的区分同样存在类似问题。而且，航行事故与非航行事故在邮轮旅游活动以及单位赔偿责任限制制度中的区分，根本上仍应通过立法确立，裁判中法律漏洞填补方法的运用仅是一时的权宜之计。无论是《海商法》的修改，抑或未来《雅典公约》的进一步发展，均须审慎考量加以处理。

五、本案适用英国法律可能产生的裁判结果

上文已经提出，原告主张适用的法律与邮轮公司船票的条款规定的适用法律一致，可以视为双方当事人协议选择了英国法作为解决争议的准据法。首先应明确，根据《涉外民事关系法律适用法》第10条，当事人承担查明英国法的责任；不能查明的，解决争议仍将适用中国法。本案根据英国法要解决的问题应该也是三个：责任基础，赔偿数额和责任限制。

（3）更好地设计研发计划的组成，成立欧洲创新理事会，加大对创新活动的支持，用新机构、新机制有效支持计划对各类创新行为的投入。

英国是《1974年雅典公约》的签约国，并将公约转化成为国内法适用。(26)The Merchant Shipping Act 1995, Section 183 and Schedule 6.《1974年雅典公约2002年议定书》也已经被转化为英国国内法。(27)The Merchant Shipping Convention Relating to the Carriage of Passengers and their Luggage by Sea (Amendment) (Order) 2014.《2002年雅典公约》第2.1条规定，当从事国际运输的船舶悬挂公约某一当事国的国旗或在其国内登记时，公约适用。而根据第1.9条，起运地和到达地位于两个不同国家之内，或虽位于同一国家之内，但是根据运输合同或船期表，中途停靠港在另一国家之内的任何运输，构成公约意义上的国际运输。“蓝宝石公主”号邮轮悬挂英国国旗，邮轮航程为“上海—济州—福冈—上海”，即船舶中途停靠的济州、福冈均在另一国家之内，因此，《2002年雅典公约》将适用。原告在中国法院起诉也符合公约对于管辖权的规定。(28)《2002年雅典公约》第17条“管辖权”第1款(b)项。

根据《2002年雅典公约》第3条第2款和第5款，旅客在邮轮上的泳池溺水不属于航行事故导致的人身伤亡，因此，旅客应对承运人过失或疏忽负证明责任。同时，根据公约第6条，当承运人证明人身伤亡因旅客自身过失或疏忽造成或促成时，承运人责任可被全部或部分免除。

在JanetDawkinsvCarnivalPlc(29)[2011] EWCA Civ 1237.案中，原告在路过邮轮上音乐餐厅中的调酒台时，因地上积水滑倒并摔伤，于是向邮轮经营人请求人身损害赔偿。英国上诉法院判决，根据《雅典公约》和案件事实，虽然证明被告过失或疏忽的责任由原告承担，但是当事故发生地(音乐餐厅)由被告管理，而该地存在危险时，法院可能会初步认为被告存在过失或疏忽。法院需要综合考虑证据之后来决定初步认定是否能被推翻。(30)[2011] EWCA Civ 1237, [24].“蓝宝石公主”号案中，事故发生地游泳池由被告管理，且该地存在危险(没有持续监管和救生设施)，(31)虽然英国健康与安全执行组织(Health and Safety Executive, HSE)属于非政府公共组织，而且其发布的《游泳池健康和安全管理指南》(“Health and Safety in Swimming Pools”)也确实是非强制的，但是该组织的工作得到了英国政府就业及退休保障部(Department of Work and Pensions)的赞助和支持，且“指南”也明确其是对游泳池相关安全国家标准的补充，旨在帮助泳池经营人履行相关法律规定的义务，因此，泳池是否符合“指南”要求应当可以构成判断泳池是否存在危险的重要依据。“指南”2018年最新版本可见：http://www.hse.gov.uk/pUbns/priced/hsg179.pdf，最后访问于2020年1月4日。中国法院可以适用上述判例法认定被告存在过失或疏忽，且全案证据不能推翻该初步认定。当然，原告母亲存在照看不周的事实在一定程度上可以减免被告应承担的责任比例。

在解决责任承担问题之后，法院就应当计算人身损害赔偿的具体数额。《2002年雅典公约》对赔偿数额的计算方案并无规定，因此英国普通法将适用。侵权导致的人身损害，被告赔偿的数额应遵循“回复原状”(restitutio in integrum)的基本原则，即被侵权人能够获得赔偿，应当使其地位尽量能够回复到侵权行为未发生之时。(32)Livingstone v Rawyards Coal Co(1880) 5 App Cas 25, 39 (Lord Blackburn).[37]根据案件的具体情况，法院应当对三个类别的损失数额分别做出计算：金钱损失，未来收入损失和非金钱损失。[37]本案中，原告在中国法下主张的医疗费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补贴、鉴定费、精神损害抚慰金和律师费等费用，根据英国法应当均可获得主张。

根据《2002年雅典公约》第3条第1款、第7条第1款和第13条第1款，有过失或疏忽的承运人对每个事故导致的每位旅客的人身伤亡赔偿责任，有权主张不超过40万SDR(约等于人民币363万元)的责任限制，除非损失系承运人故意造成此种损失或明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为所致。本案中，原告人身损害并非承运人故意所致，因此，损失是否系承运人明知可能造成此种损失却轻率地行为或不为所致就成为争议的焦点。

首先，英国的各级法院在不同的案件中都多次强调，“打破”责任限制并非易事，原告要承担很重的证明责任。(33)The Bowbelle [1990]1 WLR 1330, 1335 (Sheen J); The Ocean Victory [2017]UKSC 35, [76] (Lord Clarke).只有在极为例外的案件中，承运人才可能无法主张责任限制的权利。(34)The Saint Jacques II[2003] 1 Lloyd’s Rep.203, [18] (Gross J).其次，在NugentandKillickMichaelGossAviationLtd(35)[2000] 2 Lloyd’s Rep.222, 227.案中，英国上诉法院Auld法官将行为人的“轻率”(recklessness)界定为：“存在损害的明显风险，但行为人对风险发生的可能性不予考虑或不予承认而决定继续冒险。”在“轻率”之外，原告还需要进一步证明承运人“明知可能造成此种损失”。这是一个主观判断标准，[38]即根据本案事实，原告要能够证明承运人实际上明确知道(actual knowledge)自己没有配备救生员的行为很可能使原告溺水——这是很难证明的。根据国际海事委员会(CMI)的《1976年责任限制公约及其1996年议定书的准备资料》，“明知可能造成此种损失却轻率地行为或不为”在意思上已经和英文中常用的法律术语“蓄意的违法行为”(willful misconduct)非常接近。[39]根据本案事实，显然难以认定承运人蓄意违法造成了原告人身损害。所以，根据英国法，承运人有权享有的责任限制很有可能不会丧失。

综上所述，如本案根据英国法判决，邮轮公司应当对原告人身损害承担一定(主要)比例的责任，赔偿数额和中国法应没有实质差异，但邮轮公司可以享有《2002年雅典公约》规定的40万SDR(约等于人民币363万元)的责任限制。

六、结 语

通过上文分析，可以得出以下结论：

第一，我国现行涉外民事关系法律适用立法不能较好地适应邮轮旅游的特殊性。本案中邮轮船票条款规定的适用法律与旅客在起诉时的主张相同，应当认定双方当事人已就侵权责任的法律适用达成协议，从而适用英国法律进行裁判。

第二，被告嘉年华公司未能依照我国规定为泳池配备救生员，违反了安全保障义务。但是，承运人单位赔偿责任限制的丧失不应从严认定。旅客在船上泳池溺水不具有较大可能性，被告主观上也并非明知可能造成自身应当承担责任的损失，不宜认定被告的做法构成“明知可能造成此种损失却毫不在意的行为或不为”。

第三，海上旅客运输法律制度不应当然适用于邮轮旅游除海上运输以外的船上服务。非航行事故造成的人身损害并未受到海上特殊风险的明显影响，应当通过目的性限缩的方法填补《雅典公约》隐藏的法律漏洞，将其排除在责任限制制度的适用范围之外。

第四，本案如果适用英国法判决，承运人承担的责任比例和赔偿数额较之适用中国法并无实质差异，但承运人单位赔偿责任限制很有可能不会丧失。

第五，本案作为中国邮轮旅客公海人身侵权第一案，裁判结果较为公正，但在说理部分对于承运人丧失责任限制权利的论证存在一定缺陷。而且，该判决回避了司法实践对于邮轮旅游本可回应的诸多疑难问题，至少包括邮轮旅游的基础法律关系、邮轮船票条款的效力以及承运人对于非航行事故导致的损害能否享受单位赔偿责任限制，使得判决对于日后同类案件以及理论研究无法提供应有的参考。