无限防卫权的现状成因分析与理论反思

卢素雅

(南京工业大学 法学院，江苏 南京 211816 )

一、无限防卫权司法认定的基本理据

无限防卫权在我国的刑法中是指，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。从法条中可以看出，我国刑法所规定的无限防卫权并非绝对的无限，而是相对的无限，即它只存在于上述法条规定的特定的犯罪中，若不符合这类犯罪的条件，则不能行使无限防卫权。由此可见，我国无限防卫权中的“无限”并不是无任何限制，而是指不受必要限度的制约。它还是要符合以下四个方面的条件。

(一)主观条件:必须要有防止合法人身权利免受不法暴力侵害的意图

所谓的防卫意图是指防卫人为保护合法的人身权利而实施制止不法侵害行为的防卫行为的一种心理状态。只有在防卫意图的前提指导下实施的防卫行为才可能是正当的。在此情形下，防卫人明知其防卫行为会对不法侵害人造成一定程度的伤亡，但他明确认识其实施的是制止严重不法侵害的行为，而不是伤害他人的犯罪行为。因此，无限防卫权的行使必须要求具备正当性的防卫意图，反之，则不成立无限防卫。

(二)前提条件:有特定的严重暴力行为现实存在

根据《刑法》第二十条第三款的规定，特定的严重暴力行为是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。“严重危及人身安全”是对暴力行为可能造成的结果的一种抽象性的概括。之所以规定了杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的前提条件，主要是由于这些犯罪会使被害人的生命和健康安全面临紧迫的危险，若不及时进行自我防卫，人身安全危险随即转化为现实的危害。因此，法律规定在面对上述这些犯罪时是可以行使无限防卫权的。

(三)对象条件:只能针对不法侵害人实施

刑法规定无限防卫的目的是为了排除严重不法侵害造成的危险，要实现这个目的，就只能针对不法侵害人实施无限防卫行为，对其他任何人实施防卫行为都是无用的。即使对第三人实施防卫行为同样可以达到制止不法侵害的效果，也无法成立正当防卫，更不用说无限防卫了。

(四)时间条件:特定的不法侵害行为“正在进行”

这里的“正在进行”是指特定的严重暴力行为正处于已经开始且尚未结束的进行状态。如果某种暴力行为尚未开始实施或已经实施完毕，均不能行使无限防卫权，因为这属于事前防卫或事后防卫，它们都不具有正当性。但对于司法实践中的一些实际案件而言，明确认定“正在进行”时间段的开始与结束是有一定难度的，并不像法条中规定的那样明晰，因为某些暴力行为的开始与结束本身就很难被进行界定。以“粪坑案”(1)粪坑案：20世纪80年代，一妇女回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸。由于歹徒身强体壮，而且此地还是山区十分偏僻，该女自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该女示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，女方用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，女方就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒淹死在粪池中。为例，有观点认为男子的强奸行为已经结束，女子不让其上来就是在加害男子，也有观点认为并不能排除该男子从粪坑上来后还会继续实施强奸行为的可能性，也就是说男子的强奸行为并没有彻底结束，女子的行为属于正当防卫。诸如此类的案件现实中有很多，也就导致了很难明确地断定事前防卫与事后防卫。这点对于一般正当防卫也是一样的。也有一些暴力行为的危险性与紧迫性是会随时间的推移逐步上升的，甚至可能会从可以实施一般防卫的程度上升至可以实施无限防卫的程度。

通过对无限防卫权的成立条件的认识，可以看出无限防卫权与一般正当防卫权的区别主要表现在两个方面:一是不法侵害的范围不同，无限防卫权只存在于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力犯罪中，而一般防卫权则无特殊要求；二是保护的法益不同，无限防卫权保护的法益只是公民的人身安全，而一般防卫权保护的法益则包括国家利益、公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利和其他权利。换言之，即使面临着严重不法暴力行为，但如果侵犯的不是人身安全，是不能适用有关无限防卫权的规定的。

二、无限防卫权的司法适用现状及其成因

(一)无限防卫权的适用现状

无限防卫权在我国最早可以追溯到《周礼·秋官·朝士》中的规定，“盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。即在军、乡、邑及人家进行盗窃者，将他杀死不算犯罪。我国在1979年颁布的刑法中规定了一般正当防卫权，这种防卫权的行使以不超过必要限度为前提，而作出这个前提的判断对于司法工作人员来说都有一定的难度，更何况是对于那些处于正遭受不法侵害的紧迫危急状态下的被害人。对防卫人的防卫行为如果过多地进行限制，就会导致防卫人在实施防卫行为时产生过多的顾虑，以致于不能有效地制止不法侵害行为，甚至可能助长不法侵害人的气焰，在某种程度上更是会促进不法侵害的发生，不利于社会的稳定以及秩序的维护。因此，仅赋予公民一般防卫权的规定，显然不利于人民群众同不法行为作斗争以满足保护自身人身安全的需要。“鉴于暴力犯罪的猖獗性、极其严重的社会危害性，立法应当确立特殊防卫权。”[1]但是，完全地授予人民群众无限防卫权的话，又不利于保护犯罪人的生命权利，还有可能造成防卫权的滥用，使之成为“私刑”的代名词，进而削弱国家的司法权威。正是基于这种种考虑，在1997年新刑法中就规定了相对的无限防卫权，一直延续至今。在鼓励人民积极实施无限防卫权的同时，也避免了无限防卫权成为民间“私刑”产生的借口。无限防卫制度，正是通过对适用条件的严格限制和对防卫限度的不限制来保护特定严重暴力犯罪中的被害人的。但由于法条本身的抽象性以及某些特定词汇的定义模糊性，在司法实践中，法官对正当防卫的具体认识会不同。再加上受到司法传统等因素的影响，条文从某种意义上说“形同虚设”[2]。而且在我国的司法实务中，对正当防卫案件的认定大多采用结果论的论证方法来进行审理，即只要造成不法侵害人重伤或死亡，大多判定为防卫过当。自无限防卫权刑事立法化以来，法条适用频率极低，正当防卫案件的认定率也很低。从实际案例中也可以看出，无限防卫权的司法适用少之又少。对于一般正当防卫权的适用相对来说还较为容易一些，而无限防卫权的认定较之一般正当防卫权来说更为困难，再加上诸如“死者为大”的异化司法刑事理念，容易导致无限防卫权在司法实践中的“名存实亡”。至此，1997年刑法有关正当防卫的修正意图(即无限防卫权刑事立法化)并未真正得以实现。如果说1997年刑法修正之前，正当防卫适用之难点可以归结于法条尚不完备，那么在1997年刑法修正以后，为何正当防卫的这种适用难、认定难的困境或者说是现状仍然得不到改善呢？直到最近几年，从2017年的于欢案到2018年的于海明案和赵宇案，社会各界重新审视了正当防卫所处的现状，正当防卫的关注度才有所提高。可以说，2018年的于海明案和赵宇案得以最终判定为正当防卫，在很大程度上社会舆论的导向给予了一定的影响。

关于这种现状，我们可以通过几个案例来深入了解一下。首先是山东聊城于欢案。2016年4月14日，于欢与其母苏某被暴力催债的吴某等人控制在公司的接待室里。在遭到吴某等人的侮辱打骂以及看到吴某等人对其母长达一个多小时的严重侮辱，且求助警察无果后，于欢终于面临崩溃。他拿起桌上的水果刀捅向那些人，致一死三伤。此案在一审判决中判处被告人于欢无期徒刑，后二审改判为有期徒刑五年。在一审判决中之所以判无期，正是因为法院认为于欢与其母遭受的不法侵害不具备紧迫性，且针对苏某的强奸行为还未实施，于是认定于欢的行为为事前防卫。而二审改判五年，则是法院认为于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。再来看一个事后防卫的案例。某年的司法考试里有这样一道题目，李某女上山砍柴时遇到张某男，张某看她就一人，要求与其发生性关系。遭到李某的拒绝后，张某拔出水果刀实施威胁，遂强奸了李某。张某强奸完正在穿裤子时，李某用柴刀朝着其头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走，3小时后张某死亡。这道题的答案是判定李某的行为为事后加害行为。这是因为李某的行为是在张某的强奸行为已经实施完毕后实施的，这时李某遭受性侵害的后果已经形成，不存在保护自己性权利的条件，也不符合无限防卫的时间要件，因此认定李某的行为为事后加害行为，而不是正当防卫行为。这个案例主要是说明事后防卫，不论是事前还是事后，都属于防卫不适时。但是，在这些特殊情况中是否应该把犯罪开始的时间点适当地提前呢？就如有的学者主张，“对某些危险的犯罪行为，虽然还未曾着手，但依照当时的全部情况，现实地对合法权益的威胁已迫在眉睫，即预备行为临近转入着手实施的时刻，就应该认为是不法侵害的开始”[3]730。也有学者认为，“一般应以不法侵害着手为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始”[4]279。换句话说，“事前”“事后”都是没有无限防卫权的。比如在强奸案件中，无限防卫的构成要件要求行使防卫行为的时间范围仅仅是发生在强奸“正在进行时”的那短短的几分钟里，也就是受害者最没有反抗能力的时候。如果这时候受害者有反抗能力，那么是否就可以行使无限防卫权了呢？再来看一个案例，2010年10月10日凌晨2点多，姜某涛陪同其女友张某行至梅州市嘉应大桥天桥路段时，遇到侯某、李某雄各驾驶一辆摩托车分别搭载李某及两名女子，姜某涛回头看了侯某等人，引起侯某等人的不满。当姜某涛及其女友行至威豹箱包专卖店门口时，被侯某、李某追上，并遭到后者打击。姜某涛闪躲并拿出折叠刀警告未果后，持刀向两名被害人侯某和李某乱捅。在此过程中，被害人李某雄也上前参与打斗，均遭姜某涛持刀伤害。侯某系胸腹部被刺造成大失血死亡，李某被刺造成左肺、腹主动脉破裂致大失血死亡，李某雄损伤程度被评定为轻伤。最后判决，姜某涛面对正在实施的不法侵害，不得不采取防卫行为，但明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，犯故意伤害罪，被判了八年。这里是根据武器对等防卫判断原则，即对方无刀，而被告人姜某涛却使用了折叠刀。虽然被打，但是在你真被打死之前，都无法正面证明对方有没有徒手打死你的能力，所以自动判别为不构成对自己的严重伤害，故而超过了必要的限度。在司法实践中“有些司法人员以‘对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了’‘你都把人打成这样了难道还是正当防卫’为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。”[5]显然，这是唯侵害行为已经造成损害结果论的观点。再以张福林案为例。2010年除夕夜，张福林陪着怀孕的妻子武某在岳父家，武某的前夫王某醉酒后到来，持刀闯入卧室后，刺伤张和其妻。张被王某压在身下时夺过刀连刺王某三刀。随后，张感觉王某打他的力量越来越小，挣脱一看，王某的身上有血，便赶紧抢救他，并让妻子拨打120电话，但这一切都没能挽回王某的生命。该案件符合不法侵害正在进行：张福林被王某压在身下持刀殴打；严重暴力:王某有刀；没有超过必要限度：张福林若不反抗可能会被王某用刀捅死。此外，还附有三个性质恶劣的条件：入室行凶；没有其他选择余地，张福林被王某压在身下，身体机能受到限制，只有一种反抗的方式；无主观伤害意愿，张福林挣脱后就立刻停止伤害，并对王某进行急救措施，且积极拨打120急救电话。但最后一审法院以故意伤害罪并存在防卫过当情节判处张福林有期徒刑五年，二审改判为三年半。理由是，他反抗的时候连刺三刀才挣脱。法官认为，他应该清楚地知道人都是血肉之躯，挨上一刀就该不行了，所以他第一刀才算正当防卫，第二刀第三刀都算防卫过当。他当时的选择应该是刺一刀之后立刻停止反抗。至于在这个过程中自己会不会被王某挟愤杀害，又回到前面的时间问题上去了，要等杀的时候再加以判断。

(二)现状成因之分析

1.对“正在进行”的时间要求过于苛刻

无限防卫权与一般防卫权成立的时间都为不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始尚未结束。首先，“我国刑法学界的通说认为，正当防卫时间条件通常的起点是不法侵害的着手”[6]。但在实际案件中对“着手”的认定太过于死板了，有时甚至偏于机械化，从而在某些案件中可能会使防卫人错失防卫机会而遭受到本可以避免的严重不法侵害。对于这一点，已经有很多学者意识到了，还有一些学者更是针对这一点提出了自己的主张。比如，在前文于欢案中提到的，有学者认为，对于某些严重的暴力犯罪行为，虽然还停留在犯罪预备阶段，没有着手实施，但根据当时的情况可以看出，预备行为造成的威胁已经迫在眉睫，可以把预备行为即将转入着手实行阶段的时间点认定为不法侵害的开始。或者说，当犯罪“预备行为”的威胁性十分明显时，若不立即采取防卫行为就马上会发生不法侵害结果，那么这个时间点也可以被认定为不法侵害的开始。其次，笔者认为对于正当防卫行为实施的时间终点的认定也是过于机械化了。《刑法》第二十条把可以实施无限防卫行为的时间段限制在不法侵害已经开始尚未结束之内。关于“结束”这个时间点的认定，在学界也存在很多种观点。“有的观点认为‘只要侵害行为停止下来，侵害就已终止’，就不能进行防卫。”[7]这种观点显然是不准确的，因为在实践中不是所有的侵害行为都是持续不断地进行着的，一旦某种不法侵害存在间歇期，那么这种认定方法就会出现错误。比如，丈夫甲每次一喝完酒就会对妻子乙实施严重的家暴行为，无一例外。某一天，甲又喝完酒回到家，进门就对乙实施殴打并致其受伤，之后甲瘫倒在沙发上说：“等我缓缓再收拾你！”这时，乙拿起茶几上的水果刀捅死了甲。在这种情形之下，虽然在乙捅向甲的时候，甲并没有对乙实施家暴，但由于甲的家暴行为是明显存在间歇期的不法侵害行为，间歇期过后，甲的家暴行为还是会继续，因此仍然可以认定乙的行为是正当防卫。“有的观点认为应当把‘危害结果已经发生，无法挽回’认定为‘不法侵害已经结束’。”[3]733但现实中存在这样的情形：不法侵害行为人在已经造成一定的危害结果后，还有可能继续实施扩大危害结果的行为。比如，甲拿着一斤毒药来到一栋十层大楼，在1、2、3楼的蓄水箱里投完毒后，在3楼与4楼中间的楼梯处遇到了乙。这时，乙是可以对甲进行正当防卫的。还有观点认为若是不法侵害人表现出退却，可以视为不法侵害结束，笔者认为，对于这种观点不能一律这样认定。在2018年“昆山反杀案”中，刘某转身跑向宝马车的行为是为退却，但并不能排除刘某是想从车中取出凶器再次进行侵害行为的可能性。而这个案例也被收录在最高人民检察院发布的第十二批指导性案例中。

2.“行凶”一词定义模糊，不是一个严格的法律用语

有学者认为“法律用语应当规范化，行凶一词实为群众性语言，含义模糊，在刑法条款中使用‘行凶’ 一词甚为不妥。”[8]行凶是指做出凶暴的、伤害人的事，一般就认为是伤害或杀人，而《刑法》第二十条第三款将“行凶”与“杀人”并列， 显然是把“杀人”排除于“行凶”之外了。但如果普通的打架也可以认为是“行凶”，难道可以对这种行为实施无限防卫吗？法条中的“行凶”一词究竟该做何解释，仅仅指严重的伤害吗？伤害行为要严重到什么程度才能算作行凶？这些都有待明确。

3.对“杀人、抢劫、强奸、绑架”应作犯罪行为解释还是具体罪名解释不明确，且是否受暴力性限制不明确

倘若不法侵害人实际上实施了杀人、抢劫、强奸或者绑架行为，在此过程中，受害人实施了防卫行为且造成了不法侵害人伤亡，但最后由于种种主客观原因，例如刑事责任年龄或者精神状态等原因，并没有对不法侵害人定杀人、抢劫、强奸或者绑架罪，那么这时受害人的防卫行为还是无限防卫行为吗？是否会构成故意伤害等其他罪名？再者说，对于“杀人、抢劫、强奸或者绑架”，可以通过实施暴力手段，也可以使用胁迫等其他非暴力手段来实施犯罪，对于使用暴力手段实施犯罪的，可以实施无限防卫，但对使用非暴力手段实施犯罪的，是否可以实施无限防卫存在争议。

4.“严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“严重”与“暴力”的认定标准不明确也不统一

在人身犯罪中一般以实际造成的危害结果来判断伤害程度是重伤还是轻伤，但判断的前提是有危害结果现实存在，若是在不法侵害造成严重危害结果之前就对其进行了有效的防卫行为，将如何对“严重”的伤害程度进行判断呢？对于“暴力”也存在同样的问题，什么程度的伤害行为才能构成“暴力犯罪”呢？如果说仅仅是以第三方(即司法工作人员)在事后对整个案件情况所作的单纯的自我价值判断来定义严重的伤害程度以及暴力的程度，是否具有权威性呢？每个人对严重性和暴力性的认知与看法都不相同，司法工作人员也一样。笔者认为，仅依靠这个来判断是不明智的，这也是导致有些涉及正当防卫案件一审与二审的判决结果出现较大差别的原因之一。

5.“人身安全”的范围不明确

广义的“人身安全”包括人的生命健康、人格、人身自由、名誉等各个方面的安全，而刑法意义上的狭义的“人身安全”则是指自然人的身体本身的安全。在关于无限防卫权的法条中把“强奸、绑架”列在其中，而“强奸”侵犯的主要是受害人的性自由权利，“绑架”侵犯的则是人身自由，把这两种罪列入可以实施无限防卫权的具体罪名中，是否也就意味着把性自由权利和人身自由也列至“人身安全”的范围里，还是说只有当这两种罪在危及受害人的生命健康时才能进行无限防卫。但是，当人们的性自由权利与人身自由受到侵害时，对受害人造成的伤害与痛苦跟“杀人、抢劫”等其他人身犯罪对受害人造成的伤害与痛苦是有过之而无不及的，即使不法侵害人实施的“强奸、绑架”行为可能并没有侵害到受害人的生命健康。

6.司法实践中个别司法机关“重结果、轻过程”的办案习惯

为了充分体现法律面前人人平等，为了保障人权，司法机关有时会过度强调“法益均衡”。个别司法机关在办案过程中，常常因为防卫人有效地制止了不法侵害行为，没有造成想象中的严重性后果，而认定防卫人防卫过当。过度地强调“法益均衡”要件，实际上就是要求在不法侵害对受害人造成一定的伤害结果之后受害人再实施防卫行为,这一点并不能达到及时制止犯罪的防卫需要,也在一定程度上使得正当防卫的成立范围缩小了，是不适当的。在一些案件中，有的司法机关没有把整个犯罪过程联系起来，容易割断结果与过程的因果关系，忽视不法侵害人实施的不法侵害行为对受害者造成的危险性与紧迫性，只是单一地注重防卫行为造成的后果的严重性，这显然是不科学的。就“斗殴”而言，根据《现代汉语词典》的解释，“斗殴”是指争斗殴打。(2)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第7版)，商务印书馆2016年版，第317页。“我国的刑法教科书一般都将‘相互斗殴’明确列为不符合正当防卫主观条件的典型情况。”[4]282但如果出现这种情况：甲在被乙用木棍殴打后进行反击，这时甲的反击行为仍然具有防卫性质，但如果乙并没有因为甲的反击行为而停手，而是继续攻击的话，甲和乙就很容易进入一种类似于“斗殴”的胶着状态。个别司法机关往往会将这种状态界定为“互殴”，从而未能给“互殴”中出现的此类特殊情况预留出正当防卫的空间。这种办案思维显然不利于对正当防卫的判定。

三、改变无限防卫权司法实践现状的建议

(一)改变对“正在进行”的开始与结束的认定

笔者建议将“不法侵害迫在眉睫”认定为“正在进行”的时间起点，将“不法侵害不存在继续可能性”认定为“正在进行”的时间终点。“德国刑法理论认为，‘正在发生’包括迫在眉睫、正在进行的或者仍然在继续进行的，对被保护的利益产生迫在眉睫的直接侵害危险，正当防卫状况即已经开始。”[9]笔者认为，在正当防卫行为准许实施时间起点的认定问题上可以借鉴德国对于“正在发生”的理解，即将“不法侵害迫在眉睫”认定为“正在进行”的时间起点，而不要纠结于是否“着手”。在实际案件中，很多时候不法侵害已经对受害人形成了现实性、紧迫性的危险，却并未着手实施犯罪，而在这个时候，如果不采取防卫行为，就将失去防卫机会而造成严重危害结果。至于将“不法侵害不存在继续可能性”认定为“正在进行”的时间终点，是把不法侵害行为存在间歇期、已经造成无法挽回的侵害后果、不法侵害人的退却等在以往常被认定为不法侵害已经结束的种种不严谨，甚至可能是错误的观点都否决掉之后，得出的笔者认为较为合适的认定标准。而如今的司法机关在审核正当防卫案件时也会采取这种认定标准。如在“昆山反杀案”中，于某将刘某砍伤之后，刘某退逃至轿车处，于某追上去继续将其砍倒在地，后刘某经抢救无效死亡，于某的行为被认定为正当防卫，而不是防卫过当。其认定理由正是因为刘某逃至其轿车处的行为只是不法侵害人的暂时退却，不能保证刘某没有继续实施不法侵害的可能性。刘某也许是去拿放在车里的凶器了，也许是想去车里拿电话叫人，但这一切可能对于某来说都是意味着不法侵害并没有结束，因此于某追上去继续将其砍倒的行为就是在实施正当防卫。

(二)删除“行凶”一词或是明确其含义

建议把“行凶”这一不严谨的用语从法条中删除，或者对“行凶”一词的含义和危害程度进行明确的司法解释。法条中的“行凶”是与“杀人、抢劫、强奸、绑架”作并列关系的，但实际上“行凶”与“杀人”是有重合的地方，使用“行凶”一词用意模糊。但要说“行凶”是指除“杀人”外的严重危及人身安全的暴力侵害行为则又和法条中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”表达的意思相重复。“严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因为其含义十分宽泛，难以界定。例如，打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器也可以行凶。”[10]因此，笔者建议删除“行凶”这一模糊用语，或者对其进行司法解释，以明确其含义及危害程度。

(三)明确“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义

对于这点，笔者认为无论是作为犯罪手段还是具体罪名解释都不够严谨，其在实际运用中起到的效果实质上是一样的。此法条本身的表述是存在歧义的，既可以理解为除“杀人、抢劫、强奸、绑架”以外的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架”罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。在作第一种理解时，“杀人、抢劫、强奸、绑架”与“严重危及人身安全的暴力犯罪”是包含关系，而作第二种理解时，只要犯前四种罪，不需要具备严重性的暴力犯罪这一条件即可实施无限防卫权，与“严重危及人身安全的暴力犯罪”是一种并列关系。但在作第二种解释时，会扩大无限防卫权的适用范围，可能造成无限防卫权的滥用。如甲看到乙正准备喂一个老人吃毒药，这时乙就是在实行非暴力的杀人罪，但甲是不能也不应该对乙实行无限防卫的，只能实施一般防卫。因此，对于它们的含义应理解为以下三个方面:“一是以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪；二是以上四种罪名中的部分转化犯罪，如暴力奸淫收买被拐卖的妇女构成的强奸罪；三是在其他犯罪中使用暴力性的杀人、抢劫、强奸、绑架等侵害行为但没有转化的犯罪，如使用枪械杀人的武装暴乱罪。”[11]

(四)对“严重”与“暴力”的程度进行明确

“严重”与“暴力”都有轻重程度之分，认定轻重的标准也不统一，刑法与司法解释对此都没进行明确的区分，仅依靠单纯的事后判断对防卫人而言难免会出现过于严苛的现象，且不同法院对同一案件的量刑存在较大差异时，会有损司法机关的权威性，降低人民群众对司法机关的信赖度。笔者认为，在判断“严重”与“暴力”的程度时应从人民群众的普遍认知判断出发，结合行为发生时的整体状况，遵循从行为推导结果的办案方法，综合判断“严重”与“暴力”的程度。或者是对这一点做出明确的司法解释，但对于实际发生的案件司法解释是不能详尽概括的，不可能把会发生的所有案件情况都解释清楚，因为这是不现实的。只能说，希望司法解释尽可能地明确此类案件中“严重”与“暴力”程度的一些判断原则或办案方法。

(五)对“人身安全”的范围进行明确

对于这一点，建议完善对无限防卫权中“人身安全”范围的司法解释。明确是否应把自然人的性自由权利或人身自由纳入“人身安全”的法定范围里，或者明确规定，当自然人的性自由权利或人身自由处于何种情形下才能被纳入“人身安全”的法定范围里。笔者认为，性自由权利是每个自然人都享有的不允许任何人侵害的合法权利。强奸罪对受害人来说不只是身体上造成的伤痛，还有心理上的，有些受害人甚至一生都走不出被强奸后所带来的苦痛与阴影。人身自由对自然人而言同样是十分重要。可见，当人们的性自由权利或人身自由受到侵害时，侵害造成的伤痛程度是丝毫不亚于身体安全受到的伤痛。因此，笔者建议司法解释须明确是否应把性自由权利和人身自由纳入“人身安全”的法定范围，或者当它们处于何种情形下能够纳入此法定范围。

(六)司法机关应遵循从行为推导结果的办案方法

在判断防卫行为是否超过必要限度，构成防卫过当时，要从行为推导出结果，而不是唯结果论限度。笔者认为法条中也掺杂着某些唯结果论行为的规定。例如，在强奸罪的加重情节中有这样一条：“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”[12]其中“‘造成其他严重后果’，是指因强奸引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果。”[12]也就是说，造成严重后果时，实施强奸行为的不法侵害人有可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。假设有两个不同的女孩都遭受了同样严重的强奸，其中一个心理较脆弱，承受能力弱，事后患上了精神病，而另一个女孩心理承受能力较强，事后仍然坚强地生活着。那么依据上述法条，这两个案件的犯罪人将要受到的量刑可能会产生很大的差别，即使他们实施的是严重程度相同的强奸行为。其实犯罪人的犯罪行为是一个既成事实，对其行为的量刑不应该取决于被害人接受侵害行为的能力，否则就是典型地从结果来给行为定刑罚的思想。防卫行为也是如此，判断防卫行为是否过当不应该取决于防卫行为造成的后果，而是看行为实施时的情况。正当防卫是紧急行为，若以制止不法侵害后的既成事实为基础来判断防卫行为是否过当，势必会导致防卫人在考虑是否采取防卫行为时犹豫不决，从而错失防卫机会。且如果判断防卫人的防卫行为是否过当，仅仅依赖于第三方对行为的一种事后判断，防卫行为的合法性就将完全取决于司法人员自身的价值判断，这显然是缺乏权威性的。

四、结语

正当防卫是一项权利，一项法律赋予公民的合法权利。正当防卫行为的行使当然地受到国家法律的保护、支持以及鼓励。刑法中设定无限防卫的目的就是鼓励公民积极地同违法犯罪行为作斗争，对保障公民人身安全，威慑犯罪分子，有效制止严重暴力犯罪具有重要作用。虽然刑法中无限防卫权的法条规定上存在许多值得反思的地方，但我国无限防卫制度的建立是我国刑法理论的进一步完善，更好地保护了被侵害人的人身安全，在鼓励公民见义勇为、敢于同不法侵害行为作斗争方面发挥着重要作用。希望通过上述几点建议能够改善无限防卫的现状，更好地维护社会公平正义。