绿色原则视域下建设工程合同的立法重构

胡倩文

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

《民法总则》确立了绿色原则，(1)绿色原则指民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。从立法目的来看，《民法总则》为了坚守我国民法典的人文主义立场，特别针对人的发展对环境、资源保护的急需，规定绿色原则为民法基本原则，参见杨立新：《从民法通则到民法总则：中国当代民法的历史性跨越》，《中国社会科学》2018年第2期。从现实意义来看，《民法总则》还确定了绿色原则(第9条)，顺应了保护资源、维护环境的现实需要，参见王利明、周友军：《我国<民法总则>的成功与不足》，《比较法研究》2017年第5期。绿色原则体现了民法总则的社会取向[1]，回应了民法对环境生态保护的诉求，展现了民法制度的包容性，同时适应了建设美丽中国与实现绿色发展的时代要求。绿色原则与《宪法》相互呼应体现了民法基本原则作为纽带对民事主体间的法律行为进行引导，以修正人类中心主义的思维范式落实宪法环境保护基本价值，并通过基本原则的价值融贯落实到整个民法体系中[2]。该原则确立之后，引发了对其相关问题的讨论。(2)就该原则的性质而言，尹田主张，绿色原则的内容与公序良俗原则相重复，纯粹只能起到一种道德指引作用，参见尹田：《民法基本原则与调整对象立法研究》，《法学家》2016年第5期。赵万一认为，该原则更多的是一个倡导性的原则，而非是一个具有一定强制力的原则，参见赵万一：《民法基本原则：民法总则中如何准确表达？》，《中国政法大学学报》2016年第6期。蔡守秋则认为，绿色原则是适用民事活动、调整民事关系的基本原则，是兼具普遍约束力与价值判断的义务性基础规范，参见蔡守秋、张毅：《绿色原则之文义解释与体系解读》，《甘肃政法学院学报》2018年第9期。就该原则的地位而言，陈海嵩主张绿色原则应定位为“特殊的民法基本原则”，属于民法典中的“转介条款”,旨在连接民法之外的相关法领域,保持民法典的开放性和相对稳定性，参见陈海嵩：《<民法总则>“生态环境保护原则”的理解及适用——基于宪法的解释》，《法学》2017年第10期。吕忠梅认为，绿色原则作为一项立法指导原则,在制定民法典各分编时,应予以贯彻和体现，参见吕忠梅课题组：《绿色原则——在民法典中的贯彻论纲》，《中国法学》2018年第1期。绿色原则对于《民法总则》的确立应发挥一定的作用。由于民法典尚未出台，绿色原则在民法典分则中如何具体贯彻尚不得而知。合同法的核心原则，也即意思自治原则的属性必然导致绿色原则作为一项限制性原则在合同法中适用艰难，因而搭建绿色原则在合同法中的适用体系至关重要。建设工程合同具有合同目的的特定性、履行阶段的特殊性，以及对社会公共利益影响的重要性，使国家对建设工程合同的干预较为严格。建设工程合同的绿色化是生态文明建设的重要内容，对生态环境具有重要的影响，建设工程合同应当将绿色原则作为指引性原则在合同中予以贯彻。绿色原则不应当仅停留在文本阶段，其功能应当辐射建设工程合同，通过适用该原则以合理限制民事活动，使其更有利于资源的节约和生态环境的保护，从而推动人类命运共同体的构建。

一、功能与属性：绿色原则在建设工程合同中的适用缘由

建设工程与人类生活密切相关，建设工程合同对建设工程更具有直接影响。绿色原则的适用对建设工程的布局优化及生态环境的改善具有重要作用。诚然，建设工程合同应当在合同领域中率先适用绿色原则。

(一)绿色原则的功能应当辐射建设工程合同

绿色原则不仅是一项民法基本原则，还是民事主体应当遵循的行为准则，在民法对社会关系的调整中发挥着“协调与平衡”[3]的作用和功能。一方面，通过绿色原则的功能属性来辐射建设合同，有助于合同当事人将绿色原则作为建设工程合同主体应遵循的行为准则。建设工程的建设行为所产生的法律后果归属于合同双方当事人，建设工程合同的订立及履行对于生态、资源、环境、社会伦理都具有重要意义。脱离了绿色原则的规制，建设工程合同很难与生态文明建设构建起桥梁。绿色原则即已确立，理当落实其功能之实。在建设工程合同中，涉及勘察、设计和施工等过程，需要将保护环境、节约资源、绿色发展、人与自然和谐相处等理念融入整个合同中，以绿色原则作为指引，通过强制性法律规范从民事主体上进行规制，即从源头上对合同行为进行限制与约束，以规范合同主体的建设行为。

另一方面，将绿色原则的功能辐射建设工程合同，有助于平衡个人利益与社会公共利益，协调代内公平及代际公平，防止“公地悲剧”的发生，增强企业的环境伦理观以及社会责任感。传统合同法的价值取向是自由、平等、效率，最大程度宣扬个人主义精神，这种建立在个人本位基础上的民法更关注人们的经济性权利，相对忽视了社会整体的公益性权利。现代合同法价值呈现出扩张态势，将绿色生态理念注入传统合同法的自由、正义理念，是对合同法价值的丰富与发展。结合建设工程来看，在工程建设的各个阶段都可能对生态及环境造成不同程度的影响。在建筑勘察和设计阶段，工程虽然不会对环境造成直接的影响和破坏，但是会对施工阶段的环境产生间接影响。例如：规划不合理会影响周边动植物的生存，造成土地资源的浪费以及生态环境的破坏；建筑设计得过高或过低会影响室内采光及通风，高密度的楼区甚至会形成城市热岛效应；对地质勘测不周可能会造成地面凹陷。在施工阶段中，建设工程不可避免地会产生工程废物，如建筑垃圾、工业废水、废渣、废气等，对生态环境和人们的生产生活都会造成一定的污染与影响。我们与未来人类并不处于同一时空环境，当代人的行为会对未来人类造成重大影响，正是这种连带关系使我们必须做出选择[4]。现有民法中融合了环境保护、生态和谐等因素，并且将生态环境保护等公共义务纳入民法体系内，是对个人利益与公共利益的协调与平衡，也是对可持续发展理念的传播与发展，更是促使合同主体形成以人与自然关系为中心的“主体间性”为特征的公民生态道德观[5]的重要保障。因此，需要将绿色原则的功能辐射建设工程合同，以实现生态安全及绿色发展。

(二)建设工程合同的特性需要绿色原则调适

建设工程合同的主要内容是完成特定不动产的工程建设。该工程建设是与人们生活紧密联系的基础设施，建设活动作为一项人为因子影响着周边的生物和环境，一旦开始施工就会对环境和公共利益造成无法避免的影响。建设工程合同的绿色公共性不容忽视，基于建设工程合同目的及履行阶段的特殊性以及生态因素的考量，需要绿色原则予以调适。

建设工程合同的目的在于完成与人类生活密不可分的特定不动产的建造，其合同标的迥异于普通合同的标的，与人们生产生活具有重大利益相关性。建设工程合同自身带有的社会公共属性导致其目的本身就具有一定的公益色彩。合同目的是民事主体选择民事活动方式的前提，将绿色原则融入，实质上为建设工程合同目的提供了法律基础。它体现了契约制度从强调自由到追求正义，国家法律从追求形式公平到实质公平与形式公平并重的有机协调与统一[6]。建设工程合同目的的特殊性质需要绿色原则进行调适，用以指引绿色建设工程合同的签订及履行。

建设工程合同的履行是工程建设的核心阶段，当事人应当坚持绿色履行原则，全面履行自己的合同义务。工程建设是关系到生态、环境的一项重要活动，但同样具有潜在的危险。通常，在建设施工过程中采用的一些化学物质是无色无味的，经年累月被人体吸收，直到对人体造成损害后，该建设工程环境质量不合格的问题才会被发现。这对环境及人类生活安全造成了一定的威胁。(3)地面塌陷事故多与地下输水管线跑、冒、渗、漏有关，参见王斌：《地面塌陷事故管控与思考——以某高层住宅为例》，《中国工程咨询》2019年第1期。装修材料中含有大量的放射性污染物, 在常温下会释放出许多种有毒有害物质, 对环境造成污染。较为典型的污染物有:甲醛、苯、氨、总挥发性有机化合物 (TVOC) 及氡气，参见庞耀国：《装配式建筑的精装修对室内环境污染的影响研究》，《环境科学与管理》2018年第43期。可见，建设工程合同的履行阶段比其他合同的履行阶段具有更高的要求。因此，在建设工程的履行阶段需要绿色原则的介入与协调，以保障合同主体在履行阶段做到绿色选材、文明施工，对建设过程中产生的工程废物进行合理存放或回收，避免对环境造成直接危害。我国对建设工程合同制定了一系列的法律法规和行业标准，如《建筑法》《建设工程质量管理条例》等，从规划到实际施工都对建设工程的质量进行了较为严格的干预。建设工程合同履行阶段的特殊性需要绿色原则的调适，这是从源头上改善环境的必由之路，也是实现生态利益、公共利益的重要手段。随着生态可持续发展理念的发展，工程建设与环境保护息息相关，建设工程合同的绿色发展不能仅靠外部的干预，合同主体应当具有自律性，接受绿色原则的调适，实现建设工程合同生态化。

二、障碍与克服：绿色原则与建设工程合同的契合

绿色原则与建设工程合同的契合体现了民法价值本位从过去的权利本位到如今的权利本位、社会本位与环境保护本位并重。客观来讲，绿色原则在建设工程中的适用存在障碍，如何克服是不可回避的问题。

(一)绿色原则与意思自治存在冲突

意思自治在合同法中居于核心地位，对当事人民事法律行为的实施具有重要的影响。当古典契约理论赖以生存的基础已发生根本性改变的情况下,契约自由的公正性也就越来越具有意义[7]。经济活动主体之间的差异巨大，契约相对人之间的地位不平等，信息存在不对称情况，契约涉及第三人的情形无法解决等使人们达成了对合同进行规制的共识。对当事人意思自治的绝对放任就会造成个人主义思想泛滥，违反社会平等正义的价值理念。对意思自治的过度干预也会侵害当事人的自主权。绿色原则作为一项限制性原则与契约相对人之间的意思自治之间必然存在冲突。但这两项原则实际上是对立统一的辩证关系，两者相互排斥又相互包含。意思自治中体现了当事人所享有的权利及应承担的义务，强调个性；绿色原则中所体现的绿色可持续发展观，体现共性。或者说，意思自治重视个人利益，绿色原则更加重视社会正义。在物质利益极大丰富的现代社会，人们的幸福不仅仅来源于物质基础，绿色、清新的生态环境同样是人们幸福的基础。人类命运共同体能否在时间上长久地存续下去，完全取决于这种绿色价值理念能否被全人类所认同，或者说在全球得到共同的构建[8]。绿色原则所体现的价值理念应当在当事人的行为规范中予以体现，以实现民事法律行为的绿色发展。

绿色原则是人类命运共同体的内核，绿色原则与意思自治的融合是实质正义的体现，也是从社会本位到环境保护本位的发展。意思自治与绿色原则的融合首要是基于实质正义对意思自治进行约束。或者可以将关系契约理论适用于建设工程合同中，强调契约相对人之间不仅存在利益博弈, 还存在合作共赢的价值目标[9]。其次是基于利益衡平原则的价值理念，对意思自治进行一定程度的限制，防止当事人滥用权利。社会中的每个成员看似互无联系，但社会的实质是利益共同体。合同的履行实现了个人意志及个人利益，但每个人都处于社会大环境中，无可避免要让渡一些私人利益给社会利益。绿色原则在《民法总则》中的设立就是保障了这种私人利益的让渡，使社会公共利益得以实现。只有将个人利益与社会利益相结合，落实绿色原则在建设工程合同中的价值体现，绿色原则设立的目的才能实现。

(二)绿色原则对应的合同责任缺失

合同主体，不论是个人还是单位，作为社会整体的一部分必然要遵循社会普遍的道德，严格履行相关的社会责任与义务。就基于环境保护而限制权利或课予义务的所有情形而言, 如果只是单纯关乎环境公益, 而不涉及当事人私益,此类环保的私人执行机制难免沦为具文[10]。在生态环境的损害方面，从我国《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(实行)》中可见端倪。令人唏嘘的是，由违反绿色原则所导致的生态问题在合同责任中存在缺失。目前我国《合同法》(4)《合同法》第280条规定了勘察、设计人质量责任，第281条规定了施工人的质量责任，第282条规定了质量保证责任。中仅对建设工程质量、工程期限、因工程造成人身财产损害这几项规定了相应的责任，对于契约主体违反绿色原则所带来的生态利益应承担何种责任尚无规定。在环境问题严重威胁公民生存环境的现实环境下，完全依赖于民事主体自觉履行环境保护义务实属空中楼阁[11]。绿色原则所对应的合同责任体系尚未构建，极大地降低了该原则在民法及建设工程合同领域的强制效力。

绿色原则所对应的合同责任缺失，不仅可能造成当事人一方逃避合同责任的法律后果，也将无法发挥绿色原则应有的预防性和规制性。从这一层面上讲，构建绿色原则对应的合同责任有其必要性。合同责任中最主要的是对当事人期待利益的保护，一般合同中的期待利益主要是指经济利益。但是，在建设工程合同的特殊性前提下，这种期待利益还应当包括生态利益。换句话说，对绿色原则的违反，不仅应当体现为对环境责任的承担，还应当体现为对合同责任的承担、对当事人期待利益的维护。对期待利益的认定应是除了对经济利益予以认定外，还应当认定“生态利益”，并对“生态瑕疵”进行补偿。所谓生态利益，是指生物的持续生存以及生物与环境和谐共处所产生的利益[12]。与此相关的一个概念是“生态瑕疵”。(5)一般合同中存在产品瑕疵与权利瑕疵，在建设工程合同中应当引入生态瑕疵的概念。产品瑕疵与权利瑕疵主要是指物或权利在属性上存在欠缺，不能达到当事人满意的状态或效果。类比产品瑕疵与权利瑕疵的概念，生态瑕疵指因工程建设所造成的生态环境无法达到人们所预期的状态及效果。生态瑕疵指因工程建设所造成的生态环境无法达到人们所预期的状态及效果。对于由建设工程所产生的生态瑕疵，当事人应当承担合同责任并予以赔偿。生态瑕疵概念的引入也是绿色原则的体现，只有规定了绿色原则所对应的合同责任，丰富合同责任在绿色生态文明发展观下的内涵，才能促使合同双方当事人在订立及履行合同的过程中更加谨慎，避免因为对环境造成损害，产生生态瑕疵而承担相应的合同责任。

三、重构与适用：绿色原则在建设工程合同中的嵌入

为了使绿色原则得以在建设工程中予以适用，可以通过以下方式将绿色原则贯彻建设工程合同的各个阶段，以发挥绿色原则的最大作用，实现绿色原则的立法价值。

(一)增设绿色原则作为建设工程合同有效要件

合同效力是合同法的核心问题，对合同的成立、有效及生效皆产生重要影响。合同效力的判断实质上反映了当事人意思之外因素对于意思自治的规范和限制，即只有符合社会价值取向的合同合法有效[13]。《民法总则》中对民事法律行为的有效要件规定为三项,(6)《民法总则》的143条规定了民事法律行为有效要件。但由于建设工程合同具有公共属性，仅符合法律规定的三要件不足以实现建设工程合同绿色化的目的。在建设工程合同中，如果在合同有效条件上不考虑绿色环保的限制，将使浪费资源和污染环境的行为仅受部分强制性规范约束，为当事人留下了不利于环保的行为空间[14]。企业多以利润为首要目标，单靠公序良俗的规制是很难避免其对环境及生态造成破坏的。公序良俗的主要内容是善良风俗和道德规范，其设立标准是低标准，即不违反最低的道德规范。它是“法律本身内在的伦理原则和价值标准”[15]。而绿色原则追求高标准，即要达到或实现有利于保护或改善环境质量的目标。单靠公序良俗原则不足以使企业承担足够的社会责任，只有增设绿色原则作为建设工程合同的有效要件，将绿色原则的立法目的纳入其中，实现合同效力制度的绿色化才是建设工程合同生态化的必然之义。一旦发现建设工程项目对环境造成重大破坏，对资源进行极度浪费，则可以适用《合同法》第52条有关规定，以“损害社会公共利益”为由判定建设合同无效。

(二)增加绿色建设工程附随义务

建设工程合同关系到人与人之间以及人与社会之间的自然伦理和生态伦理，需要在建设工程合同中增加相应的附随义务，以实现建设工程履行义务的绿色化。

附随义务是依据诚实信用原则, 为保证合同目的实现，对合同履行的过程设定的一系列义务。依据附随义务在合同运行过程中所处的阶段，将其分为先契约义务、合同履行期间的附随义务及后契约义务[16]。传统意义上的附随义务仅强调对他人人身和财产的保护，基本上没有强调对环境的保护义务。这也导致建设工程结束后若对环境造成了侵害，却无人治理的局面。因此，在绿色原则已确定为我国民法基本原则的背景下, 宜将附随义务的法理基础从单纯的诚实信用原则推演至绿色原则[17]。就建设工程合同而言，在订立阶段的先契约义务是指在完成环境影响评价的基础上，在合同磋商的过程中及时考虑环境保护和绿色建设。发包人主要负有的协作义务是按照合同约定准备所需要的基础材料，提供必要的协作条件并对其可靠性进行负责；承包人主要按照合同定期完成勘察、设计以及施工等工作，以及合同约定完成的其他协作事项；双方互负通知义务，如果一方发现勘察地址、设计图样有违反绿色原则的基本理念，双方应当重新协商以确保建设规划符合环保理念。在合同履行时的附随义务主要包括，承包人在履行过程中如果发现合同订立过程中未发现的环境影响因素应当及时和业主沟通，双方都应遵循绿色履行合同项下的内容，不论是勘察、设计还是具体施工都要严格依照国家标准进行，尽可能采用绿色环保材料，保证工程质量、保障建设安全，以达到保护公共利益、合理开发和利用资源能源的需求。就后契约义务而言，在建设工程领域，除了一般合同当事人应当承担的保密和竞业禁止义务，还应当承担“绿色治理义务”。即在建设项目完成后，如果勘察、设计和施工等方面的原因造成了在合同订立和履行过程中不能预见的环境和资源损害，业主和承包人则应当承担公平责任，共同进行治理，修复生态环境。

(三)设置建设工程绿色格式条款

在建设工程领域中，由于建设工程往往与国有资金和公共利益密切相关，设置“绿色格式条款”是有必要的。由于目前绿色原则还未实际应用到建设工程合同中，少有当事人在合同阶段会将资源节约、保护生态等理念贯彻其中。为了防止当事人一方提供的格式条款对另一方的权利义务进行限制，导致不公平局面产生，绿色格式条款的设置可以采用以下两种方式。

其一，在建设工程示范合同中添加绿色条款。目前住房和城乡建设部所出具的示范文本中与环境保护相关的只有两则条款，并且是概括性说明。这对于绿色原则会产生落实不足的后果，所以可以在建设工程示范合同中加入绿色格式条款。例如：设定甲乙双方应尊重自然规律，本着保护环境、合理开发的理念签订本合同；或者在合同义务中设定：甲乙双方应遵守绿色原则，生态规划、生态建设，使用环保材料，在履行合同的过程中如果发生损害环境、破坏生态等事宜由双方协商，共同承担损害后果……等类似字样来规范当事人双方的法律行为，细化责任承担。

其二，由当事人一方提供绿色格式条款，并由另一方提出意见进行修改补充。将绿色格式条款作为合同必备条款，签订后不得修改，否则合同无效。该条款只要符合绿色原则的基本精神，在责任承担上不偏袒任何一方即可设定。

就上述两种方式而言，由于设定该条款属于限制意思自治的条款，即使将绿色条款作为合同必备条款，在实际操作中发包人和承包人之间还是有可能无法对一件事项达成一致意见。因此，在建设工程示范文本中加入绿色条款较能体现公平正义，业主和承包人在签订建设工程合同时只需要签订一份合同即可。且在示范文本中加入绿色格式条款最大的好处是不会偏袒其中任何一方，不会随意设置免除或限制自己责任的条款，不会随意将发生的环境侵害情形作为不可抗力为自己免责。

(四)添加绿色因素作为建设工程合同解除的原因

合同解除，直接关乎合同效力是否能得以延续，遍及民法的半壁江山, 是民法的骨干[18]。合同必须在具备一定的条件下才能够解除。依照合同严守原则, 合同在生效后, 任何一方不能随意解除合同[19]。但是，随着绿色原则在民法中地位的确立以及对生态环境保护的增强，绿色因素是否可以作为建设工程合同解除的一项原因呢？如果可以，是把绿色因素作为单独的一项还是算作不可抗力中的一个情形呢？

绿色因素可以作为建设工程合同解除的一项原因。比如，在建设工程施工过程中环保部门突然发布了环保政策，该政策划定的区域作为环境保护区域，要求恢复生态建设，否则强拆。在这种情况下即便该工程是经过了相关部门的批准才进行建造的，合同也无法继续履行。这将导致合同目的无法实现，契约主体无法继续履行。因此，若环保政策的颁布导致合同目的不能实现，应认定其为建设工程合同解除的一项原因。若在建设工程中不存在环保政策等因素，双方在勘察、设计阶段未发现任何异常，但在施工时发现生态环境发生特殊变化，继续建造该工程会对环境、空气等造成无法预见的损害，那么该建设工程合同就不应当继续履行，建设单位也应当具有这样的社会责任感。因此，生态环境的变化也应当作为合同解除的一项原因。由于现行法律中只有《民法总则》中的一个法条规定了绿色原则，而为了将该原则贯彻到其他领域，构建“绿色民法典”，在《民法典》的“合同编”中可以考虑在第94条中添加“因绿色因素导致合同目的不能实现的，合同解除”。

四、结语

建设工程自身的属性需要绿色原则嵌入指引，引导合同主体在从订立到履行结束的全部过程中秉持对生态环境的尊重与敬畏。绿色原则应当发挥其协调与平衡功能，协调合同个人利益与社会公共利益的实现，协同代内公平和代际公平的有序发展。生态环境的建设不是个人的，而是社会的整体任务，个人的经济利益与社会整体利益同属利益共同体，需要合同主体以绿色原则为引导性原则在合同内容中予以体现。民法中设定绿色原则的目的就是通过对民事行为进行限制以保护环境和绿色生态。在建设工程合同中增设绿色原则有效要件、增加绿色附随义务、设置绿色格式文本，以及在合同中添加绿色因素解除要件的方式使绿色生态理念在建设工程合同中予以贯彻落实，是建设美丽中国、发展绿色经济的应有之义。遗憾的是，由于篇幅有限，本文尚未论及如何构建绿色原则责任体系。总而言之，只有当事人将绿色原则的理念纳入建设工程合同中去，才能真正实现人与自然的和谐共生。