使用盗窃刑事可罚性之肯定——以盗窃罪解释路径为检阅基础

王 焱

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉430073）

一、问题的提出

使用盗窃是指行为人基于归还意思，违背他人意愿而移转财物占有的行为。传统刑法理论认为，行为人在盗用财物时不具有永久性排除他人占有的意图，从而否定存在非法占有目的，因此不构成盗窃罪，应认定为民事侵权或行政违法行为（否定说）[1]。但近年来在互联网时代变革和共享经济模式崛起的背景下，司法实务中使用盗窃案件大量涌现，其实践与理论研究价值日益凸显。部分学者开始对否定说产生质疑，认为使用盗窃行为并非一概不具有刑事可罚性，应肯定刑罚制裁之正当性（肯定说）。

细言之，部分肯定论者认为能够以盗窃罪对使用盗窃定罪量刑，其论证路径主要有以下两种：第一种围绕盗窃罪的客观损害展开，如有学者认为盗窃罪不以非法占有目的为必备要件，应根据使用盗窃行为的客观危害严重程度判断是否动用刑罚[2]；有学者认为应将使用盗窃认定为对财产性利益的盗窃，犯罪数额以损耗的财物使用价值为标准[3][4]。对该路径的诘难主要为盗窃罪主观要件包括非法占有目的[5]，使用盗窃侵害的是使用权，而使用权既非财物也非财产性利益等。第二种则围绕盗窃罪的主观构成要件展开，如有学者认为某些暂时使用场合可认定行为人具有排除占有意思而具备不法所有目的[6]；有学者认为当行为人具有可罚性的利用可能性妨害意思时成立非法占有目的[7]；另有学者认为使用意思和取得意思支配下的犯罪行为本质特征基本相同，使用盗窃可按盗窃罪处罚[8]。该路径面临的诘难为使用盗窃行为人未形成终局性的排除意思[9]，涉案数额难以认定以及未明确论证“非法占有目的”与“使用目的”间的关系等。此外，部分肯定论者另辟蹊径，建议在刑法中专门增设“使用盗窃罪”进行规制[10]。

本文赞同肯定说，认为使用盗窃行为具有刑事处罚之应然性，可通过对盗窃罪构成要件的合理解释将其纳入盗窃罪的范畴，即非法占有目的中的“排除意思”可解释为相当的利用可能性侵害之意思，且不限于永久性剥夺占有，同时使用盗窃的行为对象为狭义财物而非财产性利益。下文将对该主张进行详细论述。

二、盗窃罪解释路径视角下使用盗窃可罚性之分析

本文认为使用盗窃该当盗窃罪的构成要件，能够通过对盗窃罪构成要件进行修正解释的方式，将具有实质可罚性的使用盗窃行为纳入刑法规制范畴。

（一）使用盗窃行为具有法益侵害性

诚然，在物质经济发展水平不高、国民普遍生活水平较低的时期，使用盗窃的对象大多为自行车、耕牛等价值较小财物，通过被害人推定的承诺等足以否定其可罚性。但随着市场经济的快速发展，国民生活日渐富裕，使用盗窃的对象已逐渐演变为机动车、房屋等高价值财物，即使短暂利用亦能造成权利人财物价值的较大损耗或其他危害后果。基于该类行为的社会危害性，单纯适用民法和行政法规已不足以规制，一定范围内已达到需动用刑法对其进行否定性评价的程度。传统的使用盗窃不可罚观点在当今社会已无法适用，否则不利于充分保障公民的财产权利。同时，所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，使用盗窃过程中行为人将权利人财物转移为自己占有，虽该占有仅为暂时性的，但足以侵犯权利人的占有权，进而侵犯其所有权。无论暂时使用的时间长短，行为人在利用财物过程中亦会阻碍权利人对财物的正常使用与获益，使财物的经济价值遭受贬损，损害权利人使用权等其他本权。因此，无论是暂时排除还是永久排除权利人占有，均成立对正常财产秩序之破坏，应对使用盗窃行为予以足够重视。使用盗窃行为具有法益侵害性，侵害的法益为财物的占有权和使用权等其他本权。

（二）可罚的使用盗窃具有“非法占有目的”

1.使用盗窃中“非法占有目的必要说”之肯定

关于盗窃罪要否具备非法占有目的，刑法理论界存在“非法占有目的不要说”和“非法占有目的必要说”之对立。囿于本文研究主题与篇幅的限制，本文将主要探讨使用盗窃与非法占有目的间关系这一问题。“非法占有目的不要说”认为，非法占有目的不具有区分盗窃罪与不可罚的暂时使用行为之机能[11]197，应以盗用行为是否排除权利人或其危险的客观侵害事实作为判断使用盗窃可罚性的基准[12]122。“非法占有目的必要说”则认为，与客观财产侵害事实相对应，盗窃罪等取得型财产犯罪主观上应具备实质的排除意思。考虑到轻微的暂时使用行为人主观目的只是轻微的妨害被害人使用财物，因此其行为对法益侵害尚未达到值得科处刑罚的程度[13]174-175。

本文赞同在使用盗窃中应肯定“非法占有目的必要说”，具体理由如下：

其一，使用盗窃与普通盗窃的客观行为均为占有移转他人财物，客观行为规制主观故意，因此两者的主观故意均表现为对占有移转的认容。我国认定犯罪成立要求主客观相一致，仅凭借非法占有目的等主观要素划分不可罚的使用盗窃和盗窃罪确有不当之处，但单凭两者客观行为作为判断基准更为不妥，仅从客观行为而言，使用盗窃完全符合排除占有、建立占有的行为结构，难以从行为上区分两者。另有学者认为可根据转移占有后有无返还行为作为判断标准，但盗窃罪的既遂标准是行为人取得财物，不能根据既遂后的客观事实追溯性地否定盗窃罪的成立。更何况在行为人窃取财物后幡然悔悟，将财物归还的场合，难道能因行为人的返还行为而否定盗窃罪（既遂）吗？这显然是难以令人接受的。

其二，“非法占有目的不要说”可能会导致使用盗窃行为一律成立盗窃罪，有违罪责刑相适应原则。刑罚的判处应同行为人的主观恶性以及犯罪行为的法益侵害性相当，使用盗窃的行为人主观上具有暂时使用目的和返还意思，并非基于永久性排除占有意思，客观上使用盗窃通常伴有事后返还行为，即便造成财物丢失或损毁亦多出于过失。因此，肯定非法占有目的之必要性能够有效限制盗窃罪处罚范围，避免处罚不当罚之行为。

其三，“非法占有目的不要说”认为盗窃故意包含非法占有目的内涵的观点无法成立。首先，犯罪故意是指明知会发生某种法益侵害结果，同时希望或放任该种结果发生。而目的犯的特定目的则是故意的认识因素与意志因素以外的，对某种结果、利益、行为等的内在意向，而非故意的一种形式[14]。二者不应混为一谈。盗窃罪中的故意是行为人明知系他人占有财物且会发生侵害后果而转移占有，仅从盗窃故意难以区分不可罚的使用盗窃与盗窃罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪。非法占有目的不仅包含排除占有意图，亦涵括既遂后的利用财物之意，系盗窃故意内容外的主观因素。因此，非法占有目的在现有理论框架下具有其独立存在的价值。其次，若某种要素对于说明行为的法益侵害性与非难可能性具有重要意义，能够区分罪与非罪、此罪与彼罪，该要素应成为构成要件要素[15]147-148。认定非法占有目的为盗窃罪构成要素，对于准确区分行为人实施转移占有行为时的主观意图并认定成立何罪具有重要意义。

其四，“非法占有目的不要说”认为应根据客观侵害事实判断使用盗窃可罚性的观点有待商榷。实质上对事后侵害事实的考量等同于对主观违法要素的评价，使用盗窃是否构成盗窃罪，应根据占有移转时的事实加以判断。要判断使用盗窃既遂后的客观利用事实是否达到盗窃罪的可罚性标准，仅能依据行为人转移占有时的利用意思[16]163，若“非法占有目的不要说”承认使用盗窃在一定限度内可罚，则意味着肯定了包涵利用意思在内的非法占有目的。

综上所述，判断使用盗窃应否具有刑事可罚性，最好的路径是根据盗窃罪构成要件进行逻辑演绎[17]，而使用盗窃是否成立盗窃罪，应根据行为人建立占有前的事实加以判断。因此非法占有目的对于区分客观行为和主观故意基本一致的轻微的不可罚使用盗窃与盗窃罪具有极其重要的意义，在使用盗窃场合，应肯定“非法占有目的必要说”。

2. 可罚的使用盗窃兼具排除意思与利用意思

使用盗窃行为能否构成盗窃罪的关键在于对非法占有目的内涵的解读。当前刑法学界存在排除意思说、利用意思说以及排除意思和利用意思并合说（以下简称“并合说”）三种学说的对立。

排除意思说与并合说关于使用盗窃可罚性的结论基本一致，仅在论证理由上存在区别；而根据利用意思说，使用盗窃原则上成立盗窃罪，仅在例外情形下不以盗窃罪论处。由于行为人在实施使用盗窃行为时具有遵从财物经济用途或本来用途使用的意图，无论其在既遂后是否确实利用，足以肯定使用盗窃中行为人具有利用意思。因此，本文将重点分析使用盗窃与排除意思间的关系。

其一，利用意思说无法区分不可罚的使用盗窃和盗窃罪，应肯定排除意思之必要。首先，使用盗窃的行为人均具有利用意思，仅凭利用意思难以区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃。虽然可根据被害人推定承诺等将部分轻微的使用盗窃行为排除在处罚范围外，但依旧会导致大部分使用盗窃行为被纳入盗窃罪的规制范围，处罚面过于宽泛；其次，利用意思说认为可通过衡量对权利人利用的客观侵害限制成立盗窃罪的使用盗窃范围。但如前所述，盗窃罪系状态犯，既遂后的客观事实对盗窃罪成立与否无法产生影响；最后，排除意思包含通过占有移转排除权利人对财物利用之意，财物的经济价值在使用盗窃场合尤为重要，肯定排除意思的存在，能够通过转移占有时行为人是否具有妨害权利人利用意思，合理区分不可罚的使用盗窃与盗窃罪。

其二，财物的本质系其经济价值和使用价值，是被权利人利用以达成其目的的工具，因此，财物的保护中更重要的是对权利人利用财物之保护，而权利人对财物的利用包括利用财物本身以及财物的价值。使用盗窃的行为人取得占有财物，实际上是为了在既遂后能够对财物进行利用，使用盗窃侵害的法益是财物的占有权、使用权等。因此，财物的利用可能性即占有事实后的实质性利益是值得刑法加以保护的。若行为人在取得占有后，以基本未损害财物利用可能性的方式使用财物并及时返还，则造成的法益侵害不值得科处刑罚。但若行为人取得占有后严重妨害了权利人的利用，即便短时间内返还，亦能肯定行为造成的实质性利益侵害。因此，排除意思的涵义包括行为人对财物利用可能性造成实质妨害之意思。

其三，否定论者多以使用盗窃行为未终局性剥夺权利人占有为由否定排除意思存在，但本文认为排除意思并未限于永久性排除占有。首先，排除意思包涵在妨害权利人利用财物达到可罚程度的意思，即便暂时使用并返还也可能造成值得科处刑罚的妨害使用危害后果，足以认定行为人具有引起法益侵害的意思；其次，使用盗窃行为对法益侵害的严重程度不能仅根据排除占有时间的长短，即使既遂后使用时间较短，但在综合考虑财物价值、影响的效能等情节后，亦可认定妨害了权利人的利用可能性，从而具有排除意思；最后，使用盗窃场合下虽可认为对财物使用价值（财产性利益）实现永久剥夺，但财物使用价值并未发生占有移转，同时成立盗窃罪既遂的时点是行为人取得财物本身而非使用财物，因此不可以永久剥夺财物使用价值作为认定排除意思限于永久排除的依据。

其四，有学者主张，排除意思中自己作为所有者而行动的意思并非是将财物转移为行为人所有，应依一般社会观念，理解为权利人不会容许行为人采取该方式进行利用的意思[18]181。本文认为该种排除意思的解释过于宽泛化，一方面会导致财物使用权和所有权间界限模糊，虽然所有权包括使用权能，但该解释相当于将使用权与所有权等同视之，非法占有毕竟不等于非法使用；另一方面，依该解释认定的使用盗窃可罚范围缺少明确化标准，例如偷开他人机动车几分钟可以认为权利人允许该方式从而不可罚，但偷开几小时却能够认定权利人不会允许，两种情形使用方式相同，仅存在使用时间差异，据此逻辑，行为人不允许使用时间过长的盗用，却允许使用时间短的盗用，该论证逻辑明显存在矛盾，难以自洽。

综上所述，可罚的使用盗窃应兼具排除意思和利用意思，其中排除意思不要求永久性排除占有，只要达到了值得科处刑罚程度的妨害权利人利用可能性之意思，允许暂时性排除占有。据该解释路径，可认定一定范围内的使用盗窃行为具有排除意思，进而具有非法占有目的。

（三）使用盗窃行为对象为狭义财物而非财产性利益

我国当前刑法理论通说认为，盗窃罪的行为对象为财物，包括狭义财物和财产性利益。部分肯定论者主张，使用盗窃实质是一种利益盗窃行为，该种利益为财物使用价值的损害或可得利益的丧失，本身可用金钱加以衡量，属于财产性利益[3]。本文不认同该观点，使用盗窃的行为对象应为狭义财物本身。主要理由如下：

其一，盗窃罪的行为系将他人占有财物转移为自己或第三者占有，其核心为“转移占有”。但在实施使用盗窃过程中，并不存在将权利人占有的财产性利益转移给自己或第三者占有的事实，客观上转移占有的是财物本身。具体而言，使用盗窃行为可划分为两个阶段，即出于暂时使用目的取得财物与取得财物后的使用。盗窃罪的既遂标准是行为人取得或控制了财物，建立了新的支配关系，行为人仅需控制财物即可，无需对财物实际利用。在使用盗窃场合，行为人完成第一阶段行为即事实占有他人财物便成立既遂，即使财物的使用价值发生损害也是在行为人取得财物后的使用阶段。换言之，使用盗窃行为本身未转移财产性利益，是在财物占有转移即犯罪既遂后，行为人通过对财物的利用将其内在可能的经济价值现实转化为财产性利益。

其二，使用盗窃行为实质侵害的法益首先是财物本身的占有权，在盗窃既遂后的财物使用过程中可能会侵害其使用价值等财产性利益。在普通盗窃案件中，行为人窃取财物后亦会通过利用、处分等方式消耗财物价值，但盗窃行为对象为财物本身而非消耗的财产性利益，原因在于盗窃既遂后的事实本身不能影响盗窃罪成立与否的判断[13]174-175，除造成新的法益侵害外，既遂后的实际利用通常为不可罚的事后行为。同理，不可否认在使用盗窃场合，财产性利益存在加以保护的必要性，但财产性利益依托于财物实体存在，并非被单独侵害的对象，在对其保护前应优先保护财物的占有权。使用盗窃对象为财产性利益的主张忽视了使用盗窃场合应被刑法规制和保护的法益首先为财物占有权，仅关注财物被利用时使用价值的丧失。

其三，主张使用盗窃系盗窃财产性利益的学者，通常亦主张盗窃罪非法占有目的中的排除意思为永久性剥夺权利人财物意图[19]719。依其观点，使用盗窃行为并未永久排除他人占有，原则上不具有非法占有目的，从而不成立盗窃罪。为弥补这一理论漏洞，该观点认为行为人使用盗窃时对财物本身是暂时性剥夺，但对财产性利益却是永久性剥夺。但一方面，使用盗窃既遂前占有转移的是财物本身，排除意思的对象亦应是财物而非财产性利益，但该观点却认为对财物本身仅构成暂时性剥夺，这与其排除意思的主张无法自洽。另一方面，将暂时剥夺与永久剥夺作为判断使用盗窃是否可罚的重要标准有欠妥当，例如行为人实施盗用行为后，尚未使用便不慎将财物丢失、损毁等场合，不能认定对财产性利益产生了永久剥夺，因为此时尚未开始利用，更遑论损害使用价值呢？

综上所述，由于财产性利益在实施使用盗窃行为时未转移占有，且行为首先侵害的法益为财物占有权，同时主张使用盗窃对象是财产性利益的学者，该主张与其主张的排除意思内涵理论逻辑上自相矛盾。因此，使用盗窃行为对象应为财物本身即狭义财物，而非财产性利益。

三、使用盗窃可罚性判断标准之界定

正如上文所述，使用盗窃侵害的法益为财物占有权及其他本权，而财物的利用可能性即占有事实后的实质性利益是值得刑法加以保护的。由于盗窃罪的既遂是占有移转、行为人取得占有之时，不应以既遂后的使用事实判断盗窃罪成立与否。因此，使用盗窃可罚性认定标准应为行为人转移占有时是否具有妨害权利人相当的利用可能性的意思，而非是否客观上造成利用可能性实质侵害。这里的“相当”是指需达到刑事违法性之程度，即对权利人利用财物造成实质侵害。细言之，若行为人具有该意思则能够肯定其具有排除意思乃至非法占有目的，从而成立盗窃罪，具有刑事可罚性；若缺乏该意思则不成立盗窃罪。有否定论者认为对权利人相当利用可能性的妨害实际上是一种间接损失，与财产罪主张的直接经济损失相龃龉[20]。但一方面，财产犯罪的法益侵害并不限于直接经济损失，也包括间接损失在内；另一方面，盗窃罪的对象为狭义财物和财产性利益，其中财物包涵财物所蕴含的经济价值，对利用可能性的妨害实质上是对经济价值的侵害，属于盗窃罪法益保护的对象。

具体而言，判断行为人是否具有可罚的妨害权利人利用财物可能性的意思时，应综合使用盗窃的时间、次数、行为对象财物的本身价值和用途等因素加以考量。例如在某些使用盗窃场合，单次行为所侵犯的财物利用价值可能未达到可罚程度，但当行为人多次实施该行为时，便会导致较大的利用价值损耗。同时，财物的利用可能性包含对财物效能的侵害[21]，例如行为人为获取退货款而偷拿超市商品，虽然退还给超市后超市能够正常销售，但取得商品是能够获得退货款的证明介质，属于商品效用之一，因此可以肯定偷拿商品的行为实质性侵害了利用可能性。

面对日新月异的社会发展，司法工作应对不断出现的新问题进行符合国民预测可能性的合理解释，善于从新的生活事实中发现刑法的真实含义，而非动辄批判刑法条文或修改法律。对于使用盗窃行为可通过对盗窃罪构成要件合理解释之路径对其加以制裁，从而充分保障公民合法权益与社会财产秩序的稳定。