好意搭乘的定性分析和侵权责任承担

屠海潮

（华东政法大学 法律学院，上海200050）

一、问题的提出

好意搭乘是日常生活中较为常见的一种现象，多表现为搭乘者无偿乘坐供乘者的车辆。对于好意搭乘的性质或概念，我国目前的法律法规并未作出明文规定，学界和实务界也没有形成较为一致的认识。现实生活中，好意搭乘行为实施过程中亦会发生好意搭乘侵权行为。好意搭乘侵权行为是指好意搭乘行为中，因发生交通事故，搭乘者发生人身、财产权益的损害。实践中，因好意搭乘定性模糊，在发生交通事故时，搭乘者和供乘者之间的权利义务划分问题无统一适用的规定。在对某类纠纷作出裁决之前，应确定当事人之间的法律关系状态，从而确定该由何种归责原则调整。由此，确定好意搭乘的行为性质对于处理好意同乘情形下的侵权纠纷确有必要，好意搭乘侵权行为的责任承担问题也亟待确定。

二、好意搭乘行为概述

（一）特征

1. 无偿性

好意搭乘最典型的特征是行为客观的无偿性，这一特征也被理论和大量司法实务案例予以肯定。

一方承担义务以对方承担给付义务为前提，称有偿行为；若无对待给付，则为无偿行为[1]139。有偿行为与无偿行为的区别在于是否具有对待给付。

实务案例中，存在看似无偿实际有偿的好意搭乘行为，可从无偿性的角度排除：第一，双方对待给付产生的所有给付包括从给付①，即包含在有偿行为中的免费搭乘并非好意搭乘，如商场为前来购物的顾客免费提供班车运送服务，游乐场免费接送游客往返汽车站点。这些免费接送行为均发生在对待给付过程中，为整体有偿行为的构成部分，在法律上不能单独评价。第二，作为条件或者原因连接在一起的条件报答约定[2]，如免费搭乘对方的车辆往返两地，条件是为对方的孩子免费授课。单看免费搭乘车辆的行为符合好意搭乘中无偿性的特点，但是与免费授课这一条件结合，应认定免费搭乘是免费授课的报酬，不再具有无偿性的特征。第三，客运合同中，免票或者经承运人许可搭乘的无票旅客并非好意搭乘者，其仍属于客运合同的乘客。从《合同法》第302 条规定可知②，即便是免票或者经承运人许可搭乘的无票旅客，不影响承运人运输行为的营业性和营利性，对其仍应与普通票乘客做同一对待。

相反，实务中仍存在一类看似有偿，实则无偿的搭乘行为，如搭乘者向供乘者支付一定小额费用以分担过路费、汽油费等。主观上，搭乘者支付小额费用的行为并非为支付对价之目的。供乘者并非专程为搭乘者服务，搭乘者的支付行为仅具有经费弥补的性质，无服务于供乘者的经济利益之目的。客观上，搭乘者支付的小额费用并非搭乘的对价。搭乘者支付的小额费用不足以补偿供乘者的正常运输费用，只是好意分担了部分运行成本。且供乘者不因此获益，仅为降低出行费用，两者之间具有互助性质。因此，搭乘者支付小费的行为不构成对价给付，供乘者驾驶之行为仍为无偿，构成好意搭乘。

好意搭乘的首要特征是无偿性，但是无偿性并非好意搭乘的全部特征。法律也承认无偿的契约，如借贷、赠与、寄托等，体现在无偿搭乘中，为无偿客运合同。好意搭乘和无偿客运合同共同分享了行为无偿性的特征，不能单以无偿性推论行为系属好意搭乘。

2. 不受法律拘束力

好意搭乘的当事人在行为过程中存在生活事实上的意思表示，且就无偿搭乘这一意思表示一致，但其并非法律上的意思表示。搭乘者和供乘者无缔约的意思，无受该生活事实合意拘束的意思，没有承担给付义务的意愿或者赋予对方给付请求权的意愿，不能产生法律上的权利和义务。因好意搭乘行为不受法律拘束力，搭乘者不得请求其有搭乘的权利。好意搭乘的关系仍得作为受有利益的法律上原因，如供乘者为搭乘者搭便车时，不得主张搭乘者受有利益无法律上的原因，而请求不当得利的返还[3]209。

3. 双方合意性

根据当事人双方对同乘合意达成方式的不同，可以将好意同乘分为施惠者主动邀请型同乘和受惠者主动请求型同乘。[4]日常生活中存在搭乘者主动向供乘者请求搭乘的现象，亦存在供乘者主动向搭乘者提供供乘服务的现象，两者均包含供乘者同意搭乘和搭乘者有意愿搭乘的合意。因此这两种类型的好意搭乘不应有法律评价上的不同③。未经过供乘者同意而搭乘者，构成强行乘坐或无偿偷坐，不构成好意同乘。

（二）法律行为定性

在当事人之间发生纠纷时，双方当事人的法律关系状态决定了纠纷的法律适用规则。好意同乘法律性质的不同定性，会导致对当事人之间利益的不同安排。在以上行为特点分析的基础上，对好意同乘法律属性和民法归类，以及与其他法律行为的区别进行讨论实属必要。关于好意同乘的性质，目前主要存在法律行为说、事实行为说、情谊行为说等三种。

1. 法律行为说

认定好意搭乘行为为法律行为说的主要学说为客运合同说和合同关系修正说。

无偿客运合同说的认定依据是《合同法》第302 条之规定②。该观点认为，好意同乘为无偿的搭便车行为，搭乘者和供乘者之间存在权利义务关系，供乘者负有将搭乘者安全抵达目的地的义务。好意搭乘行为并非法律行为，理由如下：从好意搭乘行为的无偿性特征可知，《合同法》第302 条规定的无偿搭乘为看似无偿，实则有偿的行为。无偿客运合同为法律行为，法律行为以意思表示为核心。好意搭乘行为中，虽然存在供乘人愿意提供搭乘，搭乘人同意搭乘两项合意，且两项合意已达成一致。但该项合意为生活事实上的合意，并非法律意义上的合意。这项合意缺少意思表示构成要素中的效果意思，即供乘者和搭乘者均无受该合意约束的意思，没有成立法律关系的目的。并非所有的合意都构成合同行为，合同与合意并非完全一致，搭乘者和供乘者之间的意思表示合意不能上升为民法上的合同④。

合同关系修正说认为好意同乘为无名合同，可以类推适用客运合同之规定⑤。正如上文所述，好意搭乘不构成法律行为，和客运合同不具有基本性质上的类似性，主张对好意同乘类推适用客运合同法律规则的观点没有根据。

2. 事实行为说

认定好意搭乘为事实行为说的学说为无因管理说和不当得利说。

无因管理说认为两者均存在共同的价值基础，且好意同乘符合无因管理的特征和构成要件：其一，无因管理和好意搭乘之成立无需意思表示；其二，无因管理需为“管理他人事务”，包括一切人身、财产的事项。好意同乘中，供乘者为搭乘者提供驾驶服务，具有为搭乘者管理的意思；其三，无因管理中，管理人需有“管理意思”，即具有为他人利益进行管理的主观意思。好意搭乘中，供乘者具有提供搭乘者搭乘利益的好意；其四、无因管理中，双方当事人之间没有法定或者约定的义务。两者虽在价值和事实层面具有相似性，但仍具有差异：一、无因管理中，管理者事后可向本人请求支付无因管理中支出的必要费用，好意同乘因其无偿性特征，不可能请求行使该请求权；三、无因管理行为中，不存在管理者和本人就管理行为达成的合意，多为管理者主动干预他人事务。好意搭乘中，搭乘者和供乘者就搭乘事实已达成生活上的合意。

不当得利说指搭乘人受有无偿搭乘的利益，供乘者遭受损失，两者之间具有因果关系，搭乘人获得利益没有合法根据。然而正如上文所提，好意搭乘非法律行为，不具有合同之性质，双方当事人不具有法律上的约束意思，自不发生给付请求权。

从无因管理和不当得利的特征对比好意搭乘行为，可知好意搭乘行为性质不符合这两种学说。同时，无因管理和不当得利均为事实行为，从事实行为角度，好意搭乘亦不符合事实行为的特质。事实行为又称非表示行为，指毋庸表现内心的意思内容，即可发生效果的行为[5]238。由此可知，好意搭乘和事实行为的共同点体现为当事人都不具有法律上的意思表示。然而法律并没有在好意搭乘的当事人间设定权利义务关系，因此好意搭乘非事实行为，即非无因管理和不当得利。

3. 情谊行为说

情谊行为并不是一个具有确定含义的概念。情谊行为这一术语来源于德国判例，在《德国民法典》上并无明文规定。德国学者梅迪库斯认为情谊行为发生在法律层面之外，不能依法产生后果，称之为“社会层面上的行为”，如有人邀请另一人吃饭[6]148，台湾学者王泽鉴先生将其称为“好意施惠关系”[3]209，我国司法实务中亦有称“情谊行为”或“施惠关系”⑥等。结合我国民法对情谊行为介入程度，可将情谊行为划分为纯粹的情谊行为和转化的情谊行为，后者又具体包括情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为和身份情谊行为[7]。

对纯粹的情谊行为，法律不加介入，其处于法律调整范围之外[2]。其本意在于建立、维持或者增进社交情谊。因好意搭乘行为的无偿性、不受法律约束力、双方合意性等特点，可知好意搭乘行为非转化形态的情谊行为，是典型的纯粹情谊行为。

三、好意同乘侵权行为的责任承担

正如前文所述，好意搭乘为纯粹情谊行为，不含有法律约束的效力。然而，在好意搭乘过程中，不免发生交通事故，致使同乘人的人身和财产遭受损失，造成损害结果，导致这种社会关系发生变化。好意搭乘行为性质与好意搭乘损害结果不同，“对行为的定性与行为后果的定性不能混为一谈”[8]124。好意搭乘行为为纯粹情谊行为，不受法律调整，但因好意搭乘给同乘人造成损失时，已超过好意搭乘行为本身的范畴，当符合侵权责任的构成要件时便会转化成情谊侵权行为，此时应受到法律的调整。

（一）好意搭乘行为构成侵权行为的正当性基础

1. 供乘人负有安全保障注意义务

因供乘人的搭乘服务，搭乘人在搭乘中发生交通事故，遭受人身、财产上的损害。供乘者需证明行为人承担一定义务，才能请求侵权损害赔偿责任。若供乘者不承担义务，搭乘者不能请求供乘者承担义务。这种引起与被引起的关系可以借助先行行为理论来进行理解[9]。在好意搭乘行为中体现为，供乘者对乘坐车辆的搭乘者负有注意义务，即安全保障义务。此时，搭乘者和供乘者之间存在一种“稀薄的法律关系”[10]。目前，我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释》第六条规定了安全保障义务⑦。好意搭乘中，供乘者的安全保障义务来源于：首先，供乘者是机动车的驾驶者，机动车作为危险源，供乘者具有控制义务，在其驾驶过程中应当确保搭乘者的人身和财产安全。其次，搭乘者是基于对供乘者的信赖而愿意搭乘。好意搭乘行为中，双方存在某种特定的信赖关系。最后，供乘者为搭乘者提供无偿的驾驶服务时，使得搭乘人处于某种危险之中，搭乘者并不因为乘坐行为的无偿性而表明甘愿冒险。供乘者在驾驶行为中，应尽到合理的注意义务。因此，供乘者提供驾驶服务的先行行为使其对搭乘者的人身和财产承担安全保障义务，此种义务的存在也是证明供乘者侵权行为的关键。

2. 供乘者违反了合理的安全保障注意义务

好意搭乘侵权责任构成中，除证明供乘者负有安全保障义务外，仍需证明其是否违反安全保障义务。搭乘人违反安全保障义务的行为称为过错。判断好意搭乘侵权行为是否为过错行为，采取理性人的判断标准：若供乘者在驾驶服务时没有达到一个有理性的行为人在相同驾驶的情况下所应达到的注意程度，该行为即构成过错；若供乘者已经尽到了一个有理性的人在相同或类似情况下达到的注意程度，则供乘者的行为不构成过错。体现在好意搭乘中，表现为搭乘者的人身、财产安全处于其控制范围之内，供乘者应采取合理的措施保护搭乘人。若供乘者应当采取措施而没有采取，其应承担好意搭乘侵权行为；若供乘者已经尽到合理的注意义务，并采取了其作为一个驾驶者在驾驶行为中的合理措施，则当搭乘人遭受侵害时，供乘者无需承担侵权责任。

3. 违反义务的行为和损害之间存在因果关系

如上所述，构成好意搭乘侵权行为的因素，需由供乘者对搭乘者具有安全保障义务，且已违反该义务，具有过错行为。除此之外，仍需证明搭乘者的过错行为同搭乘者遭受的损害之间存在因果关系。在好意搭乘侵权行为中判断因果关系的主要依据是好意人是否正确履行安全保障义务。若供乘人已经履行安全保障义务，那么供乘人的行为不构成侵权行为；若供乘人未履行或者未正确履行安全保障义务，其即存在法律上的不作为行为，该不作为的行为与搭乘者的损害结果之间产生因果关系，供乘者即应承担侵权责任。

（二）好意搭乘侵权行为责任归责原则之确定

如上所述，注意义务要件和过错要件是构成好意搭乘侵权行为的关键因素。好意搭乘行为中，供乘者对搭乘者负有安全保障的注意义务，不同的归责原则决定了供乘者过错程度的不同，供乘者的过错程度决定了其应承担的侵权责任范围。

对于供乘人对搭乘人承担侵权责任应适用何种归责原则，学界主要有三种学说：一为过错责任说，二为无过错责任说，三为过错相抵加减轻说。

笔者认为，过错原则较为合理，理由如下：首先，在法律没有明文规定的情形下，好意搭乘造成的道路交通事故应按一般侵权行为处理，适用一般侵权行为的归责原则即过错责任原则；其次，如前所述，好意搭乘是出于好意的情谊行为，搭乘人无偿搭乘。如果发生道路交通事故造成损害，要求供乘人和一般客运合同的承运人承担同样的责任，是不公平的。反过来说，好意搭乘并不表示完全免除好意人的责任，也绝不意味着搭乘人自愿承担乘车风险，好意人也不能因为无偿而置好意同乘者的生命财产于不顾[11]；最后，过错责任的适用并不是否定供乘人的好意，而是要求供乘人对搭乘人人身、财产尽到特别的注意和保护义务。搭乘者基于其与驾驶人之间特殊的好意同乘情谊关系，其损害赔偿请求权只能适用过错责任原则，而不能像车外行人等那样适用我国《道路交通安全法》第76 条的归责原则，也不能像客运合同的乘客那样受到我国《合同法》第302 条对承运人损害赔偿的无过错责任原则之保护[4]。

其中过错原则中又分有“一般过失说”和“重大过失说”之别。重大过失说认为，好意同乘的供乘者对交通事故的发生原则上仅在具有重大过失时始应负责，具有一般过失时免责[12]16。持一般过失说的学者认为，“在好意施惠关系，尤其是在搭便车的情形，好意施惠原则上仍应就其‘过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之”[3]210。结合好意搭乘行为的特征和性质，一般过失说较为合理，因为供乘者不能因为自己的情谊无偿行为就减轻对搭乘者的注意义务⑥，“……对他人生命身体健康的注意义务，不能因为其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失”[3]210。

四、好意搭乘侵权行为责任范围之确定

（一）是否具有减轻之事由

如上文所述，过错原则的适用，使得法定的安全保障注意义务不能因为供乘者的好意而当然得减轻。但基于好意搭乘是基于双方的情谊而产生，为保护社会大众多开展此类行为，可从责任承担方面减轻供乘者承担的侵权责任。然而，就好意搭乘侵权责任减轻的事由，则不无争议。

首先，好意同乘行为和好意同乘侵权行为性质不同。当好意通过施惠行为得到实现后，不能再以好意来重复评价其后续行为造成的侵权行为[13]。好意搭乘侵权责任要考虑的是供乘人主观过错对侵害结果的影响，而供乘人的好意与安全保障注意义务是不同的主观范畴，不能依据好意同乘中供乘人先前的“好意性”就减免其侵权赔偿责任。其次，好意搭乘行为“无受法律拘束力”的特征，使其区别于无偿合同的法律行为本质。因此不能以“无偿性”的共性而类推适用无偿合同中关于责任减轻之规定。再次，当事人之间亦不存在默示免责约定，此种解读是对搭乘者和供乘者意思的干涉。

因此，好意搭乘作为供乘者减轻侵权责任的事由：其一为搭乘者存在过失行为。⑧搭乘者明知供乘者无照驾驶、明知机动车存在机械故障、明知供乘者为醉酒者、搭乘人未系安全带等行政法律法规所明令禁止的情况。若搭乘者对车辆的运行存在一定的支配影响力，可视为搭乘者对侵权行为的发生存在一定过失，应根据其影响力的比例，相应减轻供乘者的侵权责任。其二，在上述标准下，考量诚实信用原则、公平原则衡平减轻施惠方的侵权责任，毕竟同乘人无偿受惠，判决施惠方全赔在诚实信用和伦理感情上有失妥当性[14]103。法院在裁判过程中，可充分考量公平原则、诚实信用原则进行判断⑨，如双方受伤害程度⑩、供乘者为搭乘者提供好意搭乘服务的频次等。其三，从社会效果上看，若因供乘者的过错而全赔，供乘者会不堪其重，会影响人们提供供乘行为的积极性，不利于这种绿色环保出行方式的推行。

（二）共同侵权问题的处理

在好意搭乘侵权行为中，若侵权行为涉及第三方主体，即供乘车辆的对向车辆或行人对交通事故的发生也存在过错，供乘者和第三人的行为共同造成搭乘者之损害，则需考虑共同侵权问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3 条第1 款之规定，构成共同侵权行为，供乘者与第三人应当承担连带责任。搭乘者对损害发生或扩大有过失时，由于供乘者和第三人行为的客观共同关联性，与有过失的减责效果不仅及于供乘者，也及于第三人[9]。在没有与有过失仅有其他因素减轻责任的情况下，减轻责任的法律效果只能及于供乘者。

结论

好意搭乘的无偿性、不受法律行为拘束力、双方合意性等特质，决定其为典型的纯粹情谊行为。好意搭乘行为在一定条件下具有转化侵权行为的可能性，而好意搭乘作为情谊行为的特质是此类情谊侵权责任的特色之一。供乘者对搭乘者具有安全保障注意义务，其为引发侵权的先行行为，是构成侵权责任的正当性基础，此时双方当事人之间会产生“稀薄的法律关系”。基于一般过失的过错程度，供乘者的安全保障注意义务并不因其好意而当然减轻，但其责任承担范围可减轻。若搭乘者存在与有过失情形，可减轻供乘者的责任；若考量诚实信用、公平原则，亦可横平减轻供乘者的责任。若存在供乘者和第三人共同侵权的情形，在搭乘者有过失时，供乘者和第三人的连带责任应减轻。

【注释】

①“黄冈联压汽车运输有限公司、马后元机动车交通事故责任纠纷案”，（2018）鄂11 民终2610 号。

②《合同法》第三百零二条：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

③“刘建清、刘义宗、袁素、袁玖芳诉周木平水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”，（2002）广海法初字第357 号。“黄炳钊诉禤敏聪等机动车交通事故责任纠纷案”，（2015）穗从法民一初字第1137号。

④“钱玉生、钱向东等诉李春军、茅伟等好意同乘机动车交通事故责任纠纷案”，（2016）苏0102 民初1002 号。

⑤《合同法》第一百二十四条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

⑥“刘建清、刘义宗、袁素、袁玖芳诉周木平水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”，（2002）广海法初字第357 号。

⑦《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

⑧“张丽华与杨富杰高度危险活动损害责任纠纷上诉案”，（2014）桂市民一终字第313 号；“朱兴勤等诉陆建忠等交通事故损害赔偿纠纷案”，（2006）湖浔民（一）初字第1536 号；“陈昌弟交通肇事案”，（2009）宁刑终字第195 号。

⑨“新疆志翔工程建设咨询监理有限责任公司与常可龙等机动车交通事故责任纠纷上诉案”，（2017）兵08 民终746 号；“张丽华与杨富杰高度危险活动损害责任纠纷上诉案”，（2014）桂市民一终字第313 号；“钱玉生、钱向东等诉李春军、茅伟等好意同乘机动车交通事故责任纠纷案”，（2016）苏0102 民初1002 号；“解巧英、周亚兰等诉周宏邹、南通佳润物流有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”，（2016）苏12 民终2166 号。

⑩“周安梅与朱兆敏等人道路交通事故损害赔偿纠纷再审案”，（1999）丽中民再终字第7 号，本案中即存在可以横平考虑的施惠者也在事故中死亡的裁量情形。