从国家对儿童的保护义务谈猥亵儿童罪的量刑问题

王 锴， 刘犇昊

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100083)

近年来，有关猥亵儿童罪的量刑问题引起了法学界的广泛关注和讨论。猥亵儿童罪见于中国《刑法》第237条，该条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”根据学者针对2017年来自全国25个省市的389份猥亵儿童罪的判决书分析，目前中国猥亵儿童罪整体量刑偏轻，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑。有期徒刑3～5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，只占6.2%[1]。对应地，如果看一下其他国家关于猥亵儿童罪的量刑：法国《刑法典》第222-29-1条规定，对15岁以下的未成年人实施强奸以外的性侵犯罪的，处10年监禁并科15万欧元的罚金[2]。英国法律规定，男性和女性都可以成为猥亵罪的犯罪主体，如果猥亵14岁以下的男女儿童，可判处5年以上10年以下的监禁[3]。日本《刑法典》第176条规定，对未满13岁的男女实施猥亵行为，处6个月以上10年以下惩役[4]。德国《刑法典》176a条第2款规定，对儿童犯性侵害罪，有下列情形之一的，处两年以上有期徒刑：(1)18岁以上的人对儿童实施或任其对己实施性交或类似侵入身体的性行为；(2)数人共同违反；(3)行为人透过犯行使儿童陷入重伤危险或是身体或心理健康发展上重大损害的危险。第4款规定，犯第2款之罪，情节轻微者，处1年以上10年以下有期徒刑[5]。可见，中国《刑法》第237条规定的猥亵儿童罪的量刑通常在5年以下，显然比上述国家的惩罚要轻。

中国《宪法》第49条第1款、第4款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护……禁止虐待老人、妇女和儿童。”根据宪法学的理论，这是《宪法》给国家施加了一个保护儿童的义务。这个义务的主要内涵，不仅仅是国家不要去侵害或者虐待儿童，关键是国家有义务在其他主体对儿童进行侵害时为儿童提供充分的保护。因为儿童属于弱势群体，缺乏足够的保护自己的能力，因此需要国家的介入。这就是所谓基本权利的国家保护义务，这一点也可以从中国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”中推导出来。这种基本权利的国家保护义务主要通过立法来实现，也就是说，立法机关要通过相关立法，去规定一些措施来有效地消除或者预防对儿童构成侵害的行为。同时，合宪性审查机关要去审查立法是否尽到了保护儿童的义务，判断标准就是所谓的“不足禁止”原则。

一般来说，比例原则可以用于不足禁止的判断。包括：首先，国家保护的目的在《宪法》上是否具有正当性，即必须是一个值得保护的宪法法益。其次，立法者已经采取的保护措施能否实现目的。例如，禁止在室内吸烟是为了保护非吸烟者的健康，但假如在室内吸烟不会对非吸烟者造成健康损害，那么禁止在屋内吸烟就不是一项有效的保护措施。再次，不同于过度禁止中的必要性是要找出更温和的干预措施，不足禁止中的必要性是要找出更有效的保护措施。例如，在第二次堕胎判决中，德国联邦宪法法院曾指出，单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。最后，由于对某一方的保护措施往往会限制另一方的基本权利。例如，对胎儿生命的保护可能会限制孕妇的选择自由，此时就要在被保护的基本权利与被限制的基本权利之间进行价值权衡，只有被保护的基本权利重于被限制的基本权利时，这种保护措施才是值得采取的[6]。就猥亵儿童罪而言，对猥亵儿童的罪犯进行制裁的目的是保护儿童，这显然是符合《宪法》的。同时，这种制裁能否起到保护儿童的目的，就在于它的阻吓作用有多大。无论是通过跟其他国家对猥亵儿童罪的制裁进行比较，还是从近些年猥亵儿童犯罪率的不断上升①，都可以发现，目前这种通常在5年以下的制裁的有效性是存疑的。尤其是1991年12月29日，中国全国人民代表大会常务委员会批准了联合国《儿童权利公约》。该公约第19条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助，采取其他预防形式，查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件，以及在适当时进行司法干预。”那么，中国作为《儿童权利公约》的缔约国，目前中国《刑法》规定对猥亵儿童罪的制裁能否称得上“适当的保护性措施”，值得人们思考。

如果不去质疑中国《刑法》第237条的合宪性，那么，下一步有可能着手的就是去解释该条规定中关于猥亵儿童罪从重处罚的“其他恶劣情节”，也就是除了聚众以及在公共场所实施犯罪之外，还有没有其他可以对猥亵儿童的罪犯处以5年以上有期徒刑的情节。但问题在于，什么是 “其他恶劣情节”？中国《刑法》包括司法解释并没有给出一个具体的界定。司法实务中通常是按照给儿童造成的身体伤害的程度来作为从重处罚的因素，如2013年中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第6项规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：……(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的。”然而，对儿童犯罪的量刑不能简单比照对成人的犯罪来进行，不能只是一个“穿着童装的成人犯罪”，必须要考虑儿童的特点。猥亵儿童给儿童造成的伤害是否就跟成年人一样主要是身体上的？在一项针对298份已经宣判的猥亵儿童案件的量刑进行的实证研究中发现，受害儿童近70%无身体伤害，描述受伤状况的占近20%，明确等级的有10%左右。在有伤害等级的统计中，近90%是轻微伤[7]。也就是说，在大多数的猥亵儿童犯罪中，儿童所受的伤害并非身体上的伤害，即使有身体伤害也很轻微。因为儿童作为一个未成年人，身心人格还没有完全成熟，还处于发展的过程中，对他造成的伤害更多的是心理上的，以及对其人格未来发展的影响，这是更值得去关注和考虑的。如果在决定猥亵儿童罪的量刑时，只考虑身体上的伤害，显然无法满足充分保护儿童的要求。因此，从中国《宪法》规定的国家对儿童的保护义务的角度，有必要对中国猥亵儿童罪的量刑作出检讨。

注释：

① 根据最高人民检察院未成年人检察工作办公室主任郑新俭2018年的介绍，不少地方侵害未成年人犯罪案件呈现上升态势，其中在提起公诉的涉未成年人犯罪案件中，性侵害和伤害案件占据较大比例，不少地方达60%多。参见：《多地侵害未成年人犯罪率上升 发现难查证难指控难》，http://news.163.com/18/0530/03/DJ1AEMFQ00018AOP.html#f=post1603_tab_news。