浅述集资诈骗罪“非法占有目的”司法认定

摘 要：集资诈骗是一种以非法占有为目的，通过欺骗的手段获得他人的资金的行为，严重破坏了我国的金融市场的稳定，对人民财产和社会的稳定也造成了严重的破坏。着重集资诈骗罪司法认定的研究，对打击集资诈骗犯罪、保护人民财产安全、维护社会安定具有重要意义。由于非法集资诈骗过程相对复杂，对其罪证进行认定的过程有一定的困难，尤其是“以非法占有为目的”的认定是司法部门最应该考虑的问题，也是一个难点问题。本文就集资诈骗罪中“非法占有目的”认定问题进行探讨，并提出一些建议。

关键词：集资诈骗;非法集资;非法占有为目的

随着我国市场经济的蓬勃发展，集资诈骗行为愈发猖獗，手段也是层出不穷，罪与非罪、此罪与彼罪的界限也逐渐模糊。然而，在这些问题当中，我们不难发现，如何理解“非法占有为目的”才是解决该罪司法认定的关键所在。对“非法占有为目”能否给予准确的理解，不仅关系到罪与罪的准确区分，而且对于构建良好的营商环境和市场经济的稳定运行也有着重要意义。

一、关于“非法占有目的”的理解

从字面上理解，非法占有是指行为人通过控制财物意图占为己有的意思。主观上要求以非法占有为目的的罪名有很多，例如：诈骗罪、抢劫罪、盗窃、贪污罪等等。首先，刑法上的占有不同于民法中的占有，刑法中的“非法占有为目的”是意图永久性的占有。这里的“占有”是包含了占有、使用、收益、处分四项全部权能，而民法中“占有”强调的是占有的状态。关于占有的含义理论界存在不同的学说，但目前，我国的通说观点是“非法所有说”，即“非法占有目的”是指以将公私财物非法转为自己不法所有为目的，排除他人所有意思。且在占有的时间上，集资诈骗罪中的“非法占有目的”应当为行为人永久性的意思排除。[1]

学术界就集资诈骗罪的主观要件已达成共识，即必须有非法占有的目的。但在犯罪目的与手段方面出现了明显分歧，有的观点认为非法集资是手段行为，骗取资金是目的行为。而另一种观点则认为诈骗作为手段，非法集资作为目的。根据法条[2]的定义，我们来解读集资诈骗罪，首先，以非法占有为目的是犯罪的最终目的这应当是立法的原意。但法条的表述给人感觉就是在集资行为一开始时就要求行为人是以非法占有为目的，可是在实践中有很多案件，行为人在集资之时并未有要把集资款占为己有的想法，可能是事中才开始有非法据为己有的目的。这就给事前故意留下法律漏洞，即如果事前并无以非法占有为目的是否能构成本罪？笔者认为在集资诈骗罪中非法占有的目的可以发生在事前，也可以发生在事中，但不能发生在事后。对于非法集资起的预备阶段就已经产生了非法占有的主观心态，这显然是集资诈骗罪的立法本意。但对于事前通过某些手段，在获取资金以后才产生非法占有目的的，其行为可能构成的是非法吸收公众存款罪或侵占罪。

非法占有目的属于行为人的一种主观心里活动，狡猾的犯罪分子一幅淡定自然的状态更是令人难以捉摸。但是，一个人的心里想法一般会通过其言行表现出来。因此，在司法实践中，判断诈骗案件被告人有无非法占有目的，一是要看被告人供述，二是要看被告人实施的客观行为。但被告人供述具有变数，供述的内容是否真实，仍要看供述与外在的客观行为是否一致。被告人有无非法占有目的，歸根到底还是要根据其客观行为进行判断。在认定非法占有的目的过程中，应该注意行为与故意的统一，要认真审查行为人在实施非法集资行为时的主观心态，不能仅凭非法集资行为后处分所集资金时的行为样态来认定非法集资时的故意内容。那些在非法集资时根本不具有非法占有目的，只是集资后由于某种原因出现了不能归还本息的情形，就不宜认定为有非法占有的目的。[3]

二、我国关于“非法占有为目的”认定方法的规定

我国对于“非法占有为目的”的推定方法，大致经历的两个主要阶段：

（一）.最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对非法占有目的给出了更广泛的认定范围，以下7种情形属于具有“非法占有目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;（2）非法获取资金后逃跑的;（3）肆意挥霍骗取资金的;（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

（二）.2011年1月4日起实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;（3）携带集资款逃匿的;（4）将集资款用于违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的;（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

上述司法解释、会议纪要提出的从一些“无法返还”、“拒不返还”等事实推定出行为人具有非法占有为目的，是一种由果溯因的反推思维模式。这种从客观推定主观的方式大多数情况下是符合事实的，但是在很多案件中仅仅依据事后不能返还的事实就推定行为人具有非法占有目的，不考虑未能返还的原因，很容易陷入客观归罪的泥潭。

三、“非法占有为目的”认定的现实困境

（一）司法推定的方式与故意犯罪部分理论不一致。金融诈骗犯罪属于目的犯，不管是直接目的还是间接目的都并不以结果论，但当前的推定方式是从客观行为出发，由果推因，目的是通过推定得出的而非直接进行认定，这明显与目的犯理论存在差异。目前的司法推定有其可取之处，但是存在客观归罪、依结果定罪的嫌疑，因为在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如果行为人具有非法占有目的，则必然导致未返还的结果，但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，例如：经营不善、资金周转缓慢、不可抗力等因素。虽然司法解释最后也有兜底条款的规定，但这种高度概括性的条文偏离了“法之明确”的轨道，也背离了市场经济的本质。从司法实务上来看，无论是理论研究的成果，还是司法解释的规定，都未能完全解决如何认定非法占有的这一“老大难”问题，在有些问题上不但没有愈变愈明，反而愈加令人感到困惑。[4]

（二）司法推定对法官队伍的素质要求是非常高的，然而我国当今的司法工作人员素质参差不齐、总的来说还不高。在司法推定研究薄弱的情况下，如果司法机关实践中只注重司法推定，就会忽略行为人主观因素的考量，这样不利于司法公正。

正是由于上述存在的认定困境，才导致了即使最高人民法院先后在三个司法规范文件中确立了“非法占有”目的认定情形及方法，但是实践中仍然存在裁判不一致的状况，常常会出现罪与非罪、此罪彼罪的争论。浙江“吴英案”就是这类争论的典型，控辩双方的辩论焦点，始终围绕吴英的借款行为是集资诈骗还是为了企业正常经营。从2007被拘到2012年的浙江省高院的二审终审，经历了五年之久才最终以集资诈骗罪定罪，可见集资诈骗的主观认定是个相当复杂的过程。

四、坚持主客观一致的认定路径

在认定就行为人是否有非法占有为目的时，法官往往注重行为人无法返还的结果，用行为人无法返还来推定其具有非法占有为目的，从而适用集资诈骗罪的规定对其定罪量刑。例如，将经营不善、偿还能力丧失的结果推断行为人在实施集资活动时具有“明知没有归还能力而大量骗取资金的”;将现有的经营状况不足以支付承诺的高额回报推定其具有“非法占有为目的”等等。笔者认为认定是否具有非法占有目的应当坚持主客观相统一原则，具体认定方法笔者认为应该从以下几个方面予以综合考虑。

（一）客观细节上的把握，分析启动筹资行为时是否存在真实的集资项目及需求，同事也要注重筹资项目的是否具有可操作性和可营利性。行为人实施集资行为时的财富实力是否可以在短时间内偿还欠款，应作为推定“非法占有目的”的首要考虑因素。如果完全没有偿还能力的，而且事后又拒不返还或者无法返还的，此时可以推定其具有非法占有为目的。同时，行为人获得集资款后对集资款的使用情况，其是否将集资款用于合法的经营活动，以及用于生产经营活动占全部集资款的比例都应该纳入评价范围。笔者认为，行为人将筹集到的大部分款项进行正产的投资或生产经营活动的，即使相对数额看起很大的情况，但事实仅占集资款的很小比例用于个人消费或挥霍的，也不应以此认定具有非法占有的目的。

（二）在事后的具体行为上，主要看兑现投资人的利益承诺是否主要來自其他投资人的资金，即所谓的“拆东墙补西墙”。在有相应的经济实力情况下“拒不归还”推定其具有“非法占有目的”是符合常理的。同时，归还的款项是来自于其他投资者的资金，却没有可靠的收益项目，这种类似传销模式的非法集资行为，不难推定其具有“非法占有为目的”。集资款到期后融资方的表现应该是积极筹措资金返还其承诺的本息，所以，当行为人采用隐匿或以明显不符合市场价格出售等方式不归还涉案钱财时，可推定其具有“非法占有目的”。其次是在案发后，行为人拒不交代资金去向的，又没有合理解释的，也完全可以认定其具有“非法占有目的”。但是无法交代是出于对商业秘密的保护或其他合理原因，则不应该认定其具有“非法占有目的”。

注 释

[1] 张明楷.《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M].清华大学出版社 .2006版，第 408 页。

[2] 中华人民共和国刑法第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

[3] 朱江.涉众型经济犯罪剖析与治理[M]. 法律出版社.2014.第3版，第78页

[4] 刘鑫.民间融资犯罪问题研究[M]. 上海人民出版社 2015年2月第一版，第170页

参考文献

[1] 徐凌波.金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构[J].政治与法律，2018，（10）：31-32.

[2] 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006：506-509.

[3] 郑飞.经融诈骗罪研究[M].上海：立信会计出版社，2014：45-50.

[4] 刘宪权.金融犯罪刑法学新论[M].上海：上海人民出版社，2014：440-451.

作者简介：李红星（1991-），男，汉，安徽，研究生，研究方向：刑法。

单位：江南大学，江苏省无锡市。