论影视作品角色造型商品化权益的保护

(中国政法大学 法律硕士学院, 北京 100088)

影视作品中的角色造型主要是指通过化妆、服装、头饰等艺术手段，结合演员自身特点，呈现出的影视剧中特有一种的艺术形象。一般而言，角色造型是影视作品中虚拟人物的整体外观形象，其与演员的肖像、声音等功能类似，均可与人物建立特定的对应关系。近年来，角色造型背后蕴含的经济价值被不断挖掘，部分经营者擅自将其用于广告宣传或产品促销等商业活动，以吸引顾客、增强商品或服务的购买力，产生了诸多法律纠纷，比如“真假孙悟空案”(1)参见北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第05303号民事判决书。“煎饼侠案”(2)参见北京市大兴区人民法院(2015)大民(知)初字第17452号民事判决书。“奥特曼案”(3)参见湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第23号民事判决书。等。不同地区的法院在判决此类案件时，适用的法律规范多有不同，引发了社会广泛讨论。

显然，角色造型的知名度越高，其商业利用的价值就越大。那么，由角色造型带来的商业交易机会是否需要保护？应当如何保护？其商业化的利益归属于角色扮演者还是影片著作权人？为分析这项行为的保护范式，本文按照角色形象与真实人物的差别程度，将影视剧中角色造型分为人物造型和类动画造型(见图1)。其中，前者虽有独特的影视造型，但演员自身的外貌清晰可见，具有较强的可区分度；而后者虽由真人扮演，但荧屏中难以识别演员的真实外貌，多具有动画角色的特征。此外，根据角色是否有现实原型，人物造型可再细分为真实角色造型和虚拟角色造型。司法实践中，对不同角色造型的商业化利用会产生不同类型的纠纷，其争议焦点和裁判结果也各不相同，本文将通过相关案件的介绍和解析，对此进行详细阐述。

图1 角色造型的分类

一、与角色造型商品化有关的争议焦点

一般而言，类动画造型商品化利用的是影视剧中的角色形象，而非扮演者本人形象，故类动画造型商品化仅涉及到“侵权人”和影视作品著作权人之间的利益分配问题，与演员自身没有关系。而与此不同的是，人物造型多展示演员自身特征，至少会在一定程度上呈现演员的真实形象，相关受众在影视剧外的环境下可清晰识别出扮演者。也就是说，人物造型的商品化通常会涉及到三方利益，即“侵权人”、影视作品著作权人以及演员，因此，由其产生的法律纠纷更加多样，其解决路径也更加复杂。

(一)类动画造型是否属于美术作品

电影《煎饼侠》系由金狐公司投资制作并享有著作权的国内喜剧影片，由演员董成鹏(艺名“大鹏”)导演兼主演，2015年上映后产生了较高的热度。影片中，“煎饼侠”的人物造型随着影片热映而广为公众知晓，其外观形象设计具备独创性，能够使受众产生独特认识。影片热映期间，北京酒快到公司使用电影中的“煎饼侠”造型大力开展促销活动，并招募多名工作人员身穿“煎饼侠”服装与过往群众互动，同时，该公司在其售酒应用软件中也使用了“煎饼侠”造型进行宣传。因此，金狐公司以北京酒快到公司侵犯其著作权和构成不正当竞争为由诉诸法院。该案的基本案情较为清晰，争议之处也比较明朗，即“煎饼侠”的人物造型是否属于我国《著作权法》意义下的美术作品。对此，北京市大兴区法院认为，“煎饼侠的外观形象主要体现在演员与服饰的结合上，是否属于法律规定的美术作品,应根据《著作权法实施条例》(4)参见《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013修订)第四条第(八)项：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。对美术作品的含义所做解释来判断，即不排除存在线条、色彩之外以其他方式构成的美术作品，但关于‘平面或立体’的要求,说明美术作品必须体现在一定的物质媒介上。”(5)参见北京市大兴区人民法院(2015)大民(知)初字第17452号民事判决书。该案中，演员与服饰的结合所形成的“煎饼侠”造型不符合物质媒介的要求，不属于著作权法意义上的美术作品，不能得到我国《著作权法》的保护。但同时，法院认同了知名人物形象背后的商业价值，指出“市场环境下享有知名度和影响力的人物形象具有商业使用价值,可以在商品经营或服务中为使用者带来经济利益，对其进行商业化运作以获得经济利益是常见的及被市场所肯定的做法。”最终，法院判决涉案行为构成不正当竞争。

“煎饼侠”案公布后激起了广泛讨论，主要围绕“类动画人物造型是否构成美术作品”这一问题展开。通过分析类似案例，发现部分法院持有不同观点，比如，湖北省高级人民法院在“迪迦奥特曼”案中提出，“作者采取虚拟夸张的创作手法，在头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，塑造出一个如机器金刚般的人物形象，‘迪迦奥特曼’角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有角色造型艺术的美术作品。”(6)参见湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第23号民事判决书。此外，也有法院从侧面认同了“类动画”外观形象构成美术作品的观点，比如，长沙市中级人民法院在“百变大咖秀”案(7)参见长沙市中级人民法院(2014)长中民五初字第00375号民事判决书。中认为，“湖南卫视在其‘百变大咖秀’节目中使用了‘葫芦娃’、‘蛇精’等形象，构成对上海电影厂对涉案美术作品所享著作权的侵害，且属于对美术作品复制权的侵害。”法院认为“百变大咖秀”节目中的“葫芦娃”、“蛇精”等人物形象是涉案美术作品的复制品，也就是说，法院认同上述人物形象构成美术作品。司法实践中不同观点的出现，说明对“类动画”外观形象的保护路径存在争议。

(二)人物造型的商品化利用是否构成侵权

二十世纪九十年代的“济公案”是我国第一起由人物造型商品化引起的法律纠纷。当时，电视剧《济公》的播出使得角色扮演者(游本昌)的“济公”形象深入人心。随后，上海音像公司和中国唱片公司将“济公”形象用于磁带封面，演员游本昌发现后向法院提起诉讼，提出上述行为侵犯了其肖像权，且得到了法院的支持。很多人赞同法院的看法，认为游本昌当然享有角色的肖像权，“济公”形象只不过是本人肖像在造型艺术作品中的再现。但是，也有一部分人认为，“济公”形象是剧组若干人(包括演员在内)共同创造的产物，是一件创作作品，不存在肖像权的问题，应由游本昌和剧组共同享有著作权。[1]32相似案件可参照2001年发生的“蓝天野案”，同样是因角色造型的商品化利用引发的著作权纠纷。蓝天野是知名电影《茶馆》中“秦二爷”角色的扮演者，其无意中发现王朝饭店的人物展架中使用了“秦二爷”的角色形象，故以侵害著作权为由起诉王朝饭店。同时，蓝天野认为，电影《茶馆》的著作权人北京电影制片厂擅自将“秦二爷”形象许可王朝饭店使用，同样侵犯了其合法权利，遂将北京电影制片厂一同起诉。王朝饭店认为，角色形象不等于扮演者自身形象，其权利应当归属于电影作品的著作权人(北京电影厂)，扮演者不享有角色的“肖像权”。法院驳回了王朝饭店的观点，认为“涉案剧照中，角色扮演者蓝天野的面部形象特征清晰，可令观众辨别出是电影《茶馆》中的镜头，且一般公众能分辨出饰演者是蓝天野，从识别性角度看，蓝天野对涉案剧照享有肖像权，王朝饭店和北影厂构成侵权。”(8)参见北京市东城区人民法院(2002)东民初字第6226号民事判决书。在该案中，法院支持了“角色形象商品化的权益归于演员自身”的观点，不仅其他人未经许可不得进行商品化利用，甚至影视作品的著作权人也不得擅自许可他人使用或者自己实施与电影无关的再利用行为。

但是，司法实践中也有部分案件采纳了不同的观点。比如，在“卓玛诉伊利公司等使用其父在影片《马可波罗》中角色形象”案中，法院认为，“原告之父思和森饰演的贝克托形象是特定历史人物的艺术形象，不是思和森个人形象的客观再现，思和森本人对影片中的艺术形象不享有肖像权”。(9)参见2000年最高人民法院关于“卓玛诉伊利公司等使用其父在影视作品中扮演的角色形象做广告侵害肖像权案”的答复。也就是说，此类观点认为，肖像权仅指本人真实形象的客观再现及其使用的权利，演员在影视剧中的角色形象是其按照剧本要求所扮演的“虚假”形象，已经脱离演员本身的形象范围。因此，演员本人对角色形象不享有肖像权，他人对角色形象的商品化利用也不够成对演员本人肖像权的侵权。

二、角色商品化与“商品化权”

经营者将影视剧中演员的妆容、服饰或者其他可识别性形象用于广告宣传或产品促销，其主要是利用“角色的广泛认知性”，而非演员自身的知名度及真实形象。正如有学者指出，“当电影人物形象具有一定知名度时，一旦与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众便会对与其结合的商品或服务产生移情作用，进而产生新的商业价值与交易机会。”[2]角色造型商品化是角色商品化的一种具体表现形式，要弄清角色造型商品化及其权利(益)问题，必须要对角色商品化的概念与相关权益等问题作详细梳理，才能正本溯源，找出一条合理的角色造型商品化权益的保护路径。

(一)角色商品化概念的产生

世界知识产权组织(WIPO)1994年发布的《角色商品化报告》指出，“角色商品化(Character Merchandising)是由虚构角色的创作者或真人，或者由其许可的第三方，对某一角色的实质人格特征，比如姓名、肖像、扮演形象以及声音等，在商品或者服务上进行利用或者二次开发，以使潜在的消费者出于对该角色的喜爱而愿意购买这些商品或接受这类服务。”(10)WIPO, Character Merchandising, https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/.pdf/ wo_inf_108.pdf,最后访问时间2019年10月16日。其中，二次开发就是将群众喜闻乐见的虚构形象、真实人物、姓名等从它自身活动和表现领域移到商业(包括广告)领域，利用它们和顾客的亲和力以取得商业上成功的过程。[3]由此可见，角色商品化的实质就是对角色某一实质特征的经济价值进行再利用，以达到促销商品或者服务的目的。这种经济价值源自于相关公众对角色的认知和情感投射，是基于“移情”作用产生的，比如，儿童因对电视剧《迪迦奥特曼》的喜爱而去购买“奥特曼”造型的玩具。此外，根据WIPO的提法，“角色”可划分为虚构角色(fictional character)和真实人物(real persons)，前者既包括虚拟人物如邦德、甄嬛等，也包括虚拟非人物如蜘蛛侠、奥特曼等，后者则主要指影视明星、体育明星或其他知名人士。(11)WIPO, Character Merchandising, https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/.pdf/ wo_inf_108.pdf,最后访问时间2019年10月16日。

针对“角色商品化”这一称谓，部分学者持有不同意见，甚至认为其是一种误读，比如，有学者指出，“角色商品化”和“商品化权”分别是对英文“Character Merchandising”和“Merchandising Right”的误译,它们的本意应该是“角色促销”和“利用角色进行促销的权利”。[4]22不可否认，所谓“Character Merchandising”就是指经营者利用角色的“吸引力”向相关受众促销商品的二次利用行为，使得潜在消费者因被该角色吸引而产生购买欲望。正是基于这种“顾客吸引力”产生的促销功能，部分学者才会将“Character Merchandising”更正为“角色促销”。[4]23但本文认为，“Character Merchandising”是指将角色“吸引力”转移至新的商品或服务，目的是进行促销活动，手段是以商品化的运作方式对角色特征进行二次利用。无论译为“角色商品化”还是“角色促销”，都可反映出“角色特征”背后蕴含的经济价值及对其的再利用，两者并无实质区别。鉴于此，本文拟遵循大多数学者的观点，仍将对知名角色进行二次商业化利用的行为称作“角色商品化”，并将由此行为产生的法益称为“商品化权”。根据不同国家的法律规定，其可能是由法律明确保护的权利，也可能是未被绝对化的权益。

(二)“商品化权”在不同国家的发展

关于与角色商品化有关的权利(益)的发展，不同国家有着不同的实践背景。总的来说，美国的“形象权”起源于隐私权，日本的“商品化权”起源于对人格特性(如姓名、肖像等)的商业化利用，而与两者皆不同的是，我国对“商品化权”的关注最初是由真人扮演的虚拟角色问题产生的。

在美国，形象权(right of publicity)是指自然人对于自己的人格标识 (包括姓名、肖像、声音等)进行商业性使用或许可他人进行商业性使用的权利，也有学者称为“公开权”。[5]91美国的“形象权”脱胎于隐私权，由第二巡回上诉法院弗兰克法官在1953年“Haelan案”(12)HAELAN LABORATORIES, Inc. v. TOPPS CHEWING GUM, Inc., 202 F. 2d 866 (1953).中首次提出，并由最高法院在1977年“Zacchini 案”(13)Hugo ZACCHINI, v. SCRIPPS-HOWARD BROADCASTING COMPANY., 97 S.Ct. 2849 (1977).中正式确立。目前为止，“Zacchini 案”仍然是美国唯一的由最高法院判决的形象权案件，也正是从这个意义上说，“Zacchini 案”标志着形象权在全美国范围内获得了认可。[5]476但是，美国对形象权的保护仍仅限于州法层面，即各州分别通过判例法、成文法或是扩展隐私权范围等方式提供不同程度的保护。据统计，美国目前已有38个州以普通法形式、22个州以制定法形式对形象权予以肯认并加以保护。[6]73通过对判例法和相关成文法的理解，可以明确，美国形象权的主体仅限于自然人，且客体仅指具有人格性质的“可指示性要素”。因此，对于人物形象，美国法下形成了人格权意义下的隐私权和财产权意义下的公开权的二元保护路径。

二十世纪六七十年代，日本引入美国形象权制度，并促使其以“商品化权”的形式在司法实践中快速发展。与美国不同，日本商品化权并非起源于人格权，而是源自于对演艺明星人格标识的商业性使用权的保护，即1976年“马克·莱斯特案”。[6]91随后，当知名演员的姓名和肖像被擅自商业化使用时，日本法院多以损害姓名权或肖像权为由进行裁判，直到1989年，东京地方法院在“光GENJI 案”中才首次使用了“商品化权”一词，之后日本就围绕这个概念发展出了相应的商品化权保护体系。[7]105对于自然人姓名和肖像等商品化权的法律性质，2012年日本最高法院在“粉红女郎案”中明确，“其具有人格权性质，是人格权的下位概念，保护的是人格之上的经济利益”，且金築誠志法官指出，“对商品化权的损害是对人格利益的经济侧面的侵害，因此，利用他人的姓名、肖像等而导致的名誉毁损、隐私权侵害等人格利益的侵害，仍可以通过这些具体人格权进行救济”。[8]105随着实践的发展，日本商品化权概念逐渐扩展至“物之影像和名称”的商品化以及虚拟角色的商品化等问题，比如，在“长尾鸡案”中法院认为，“原告通过品种改良及特殊的饲养方法培育出了长尾鸡品种，被告对长尾鸡拍照后将照片制作成明信片销售，构成了对原告所有权的侵害。”(14)参见高知地判昭和59.10.29判夕559号291页[长尾鸡事件]。事实上，法院对“长尾鸡”影像的商业利用进行保护，就是对“物之影像”商品化权的变相承认。

我国“商品化权”是一个滥觞于日本学说及司法实践的概念体系。”[8]105根据资料显示，我国最早关于“商品化权”的文献记载出现在1989年对“济公案”的研究。[1]31我国学术界对于“商品化权”的概念存在多种不同的观点，最早“商品化权”被定义为“将著作中的角色使用作为商品标志的权利”，包括将角色形象直接印制于商品上，也包括印制于商品的包装器皿上，或以之为服务标章等。[1]32比如，“济公案”中，相关经营者将“济公”角色形象印制在磁盘封面，以期将“济公”这一角色对观众的吸引力转化为商品的促销能力。随着实践中相关案件的不断出现，“商品化权”的内涵和外延不断丰富，有学者将其重新定位，提出“商品化法益是指包括自然人、法人和其它组织在内的民事主体对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。”[8]76此外，还有学者认为，商品化权泛指“能够对消费者产生吸引力、具有商业价值的真实人物形象和虚拟角色形象的各种形象元素付诸商业性使用的权利。”[9]41由此可见，按照我国学术界多数观点，“商品化权”的客体范围较为宽泛，所保护的人格标识利益既包括自然人的肖像、姓名、声音或者其他“可指示性”形象, 也包括虚拟角色的各种形象，甚至包括法人或其他组织的名称、作品名称等。从这个意义上看，我国实践中广泛使用的“商品化权”不同于美国的“形象权”以及日本的“商品化权”，而是在借鉴吸收国外经验的基础上衍生出的特殊“权利”，更准确地说是一种受法律保护的特殊权益。

三、“商品化权”保护路径的比较研究

尽管WIPO提出了“角色商品化”的概念，但从知识产权的国际保护来看,相关国际公约并未要求成员国单独对“商品化权”进行保护，包括《伯尔尼公约》《世界版权公约》等。因此，不同国家对“商品化权”的保护程度和保护方式各不相同。接下来，本文将以美国、日本与中国为例，比较研究“商品化权”的不同保护路径。

(一)美国“形象权”的保护路径

美国多依据反不正当竞争法对形象权进行保护，1995年美国法学会在《反不正当竞争法重述》(第三版)中纳入了形象权保护的内容，其第46条规定，“为了商业性目的，未经许可而使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。”(15)American Law Society，Restatement(third)of Unfair Competition，Sections46.因此，美国的形象权根本不涉及虚拟角色商品化的问题。我国部分学者提出的设立“形象权”以保护角色形象商品化的意见，且声称是对美国法的借鉴，实则缺乏理论依据。但是，通过司法判例，美国已逐渐确立了对虚拟角色形象进行版权法保护的另一种基本模式，即“角色权”(right in characters)。[10]86比如，对于文学角色，法官分别在“Nichols”案和“Sam Spade”案中创制了“独特描述”(distinctively delineated)标准与“正被讲述的故事”(story being told)标准以判断是否符合版权保护，其中，前者标准较宽，凡模仿他人独特描述的角色即构成侵权；而后者标准较严，只有角色构成作品全部内容的情况下才受到保护；但对于卡通角色，因具有特定化、固定化的外观形象，自动获得版权保护。[7]75显而易见，上文所述“奥特曼案”和“煎饼侠案”等案件的判决思路，与美国的“角色权”制度有相似之处，两者皆以著作权法对角色形象的商品化利用进行保护。

(二)日本“商品化权”的保护路径

对于商品化权的保护，日本始终未建立独立的“商品化权”制度，而是依据现有法律体系如人格权、著作权、商标权等进行“绝对权”式的保护。首先，对于自然人姓名与肖像等商品化权的保护，日本法院多采用人格权理论，比如规定“自然人的商品化权由于一身专属性而无法转让及继承，且死者不含有商品化权”。(16)参见《日本民法》第896条但书。如上所述，日本的商品化权并非直接源自于人格权，但若将某一种行为定性为“商品化权的侵害”后，一般也会涉及到具体人格权的评价，故两者保护范围时常具有重合的部分。此外，日本学界与实务界对于自然人外“其他主体”是否享有商品化权的争论始终没有停止，有学者认为，“除了名人以外,诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品,都可能成为商业形象权的对象,只要它们“对顾客有吸引力”。[11]62但从现阶段的司法判例来看，日本对于“物之影像和名称”商品化权的保护采取了较为消极的态度，通过“长尾鸡案”确立的所有权理论已无法解释其合理性。另一方面，对于“虚拟角色名称及形象”的商品化问题，日本司法通过对商业标识法理论的发展，从来源识别功能、品质保障功能以及宣传广告功能的发挥等角度出发，在一定程度上给予了虚拟角色商品化权防止混淆以及防止不正当利用等方式的保护。[8]107

(三)我国“商品化权”的保护路径

我国法律并未规定“商品化权”这一特殊权利，因此，在司法裁判中，我国法院无法直接依据“商品化权”对相关权利人的合法权益进行保护。目前，我国部分判决书中出现了“商品化权(益)”的用词，但其本意并不是创设一种真正意义上的新型权利。比如，“TEAM BEATLES添·甲虫”商标异议案件中，二审判决书中明确指出，“2001年《商标法》和《民法通则》中并无‘商品化权’的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标示性的名称、姓名等确实会使拥有者通过将其声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业化的使用而实现经济利益，该利益可以作为‘在先权利’获得保护，称为‘商品化权益’并无不可。”(17)参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第752号行政判决书。但是，此处的“商品化权益”仅是对商标法意义上一种“在先权利”的代称，不能由此断定我国司法实践中已承认“商品化权益”。正如北京市高级人民法院在有关指导意见中明确指出，“在我国法律尚未规定商品化权(益)的情况下，不宜直接在判决书中表述为商品化权(益)等名称，若当事人所主张的商品化权(益)的内容可作为姓名权、肖像权、著作权、知名商品(服务)特有名称权益等法律明确规定的权利或者权益予以保护，则不应当对当事人所主张的商品化权(益)进行认定。”(18)参见《在商标确权行政案件中当事人主张“商品化”权(益)应如何适用法律？》，北京市高级人民法院：《知识产权审判参考问答(18)》。

随着“角色商品化”类案件的增多，学界对于我国今后的立法方向和保护路径多有讨论，主要分为两种观点。一种观点认为，在条件成熟时，应建立一种独立的“商品化权”制度或者“形象权”制度(两者称谓不同，但内容大致相似)，以解决现有人格权法、著作权法、商标权法以及反不正当竞争法分别保护与交叉调整的不足；[12]87另一种观点认为，“商品化权”的设置没有必要,也不需要专门立法，取而代之，我国只需适当地延伸现有知识产权法和人格权保护法即可。[4]22目前而言，对于角色商品化类的法律纠纷，我国法院多依据现有法律制度进行规范。比如，如果能够满足著作权对作品的要求，绘画或漫画中的角色形象可以获得独立于整个作品的著作权保护；如果将一个动漫角色的独特形象用于外观设计，则可以获得专利权保护；或者，一个动漫角色上同时存在著作权、外观设计和商标权时，其可获得多种权利的竞合保护；亦或者，在以上权利无法对角色形象进行保护时，可以提起不正当竞争之诉。

四、对我国角色造型商品化权益的保护建议

长久以来，我国学界对“角色商品化”的研究始终没有中断，但各种学说仍未达成一致意见。对于我国是否应当构建起独立的“商品化权”制度，本文认为，当前条件尚未成熟，不宜直接创设新的权利类型，应当作为一种“权益”进行保护，称为“商品化权益”。角色商品化活动蓬勃发展，为其背后蕴含的经济价值和促销功能提供合理的法律保护是必要的，但并不是每一种有价值的“利益”都需要单独赋予排他性的权利。正如有学者指出，“有价值就应设置权利”(if value, then right)是一种认识误区，须知一种权利的设置可能会带来很多法律问题和社会问题。[4]32鉴于此，角色造型商品化权益的保护也应秉承这一原则，力求在现有知识产权法和人格权法的制度体系内进行保护。

(一)类动画造型商品化权益的著作权保护

煎饼侠、蜘蛛侠、奥特曼等虚拟角色形象，虽由真实人物扮演，但其更多地体现了动画形象特征。因此，对此种“类动画造型”的商品化利用，可以参照动漫形象的商品化保护路径，即著作权法保护方式。我国现行《著作权法》并未规定“角色形象作品”这一独立的作品类型，因此，类动画造型不能作为“角色形象作品”获得保护，而只能依据“美术作品”予以保护。比如，上述“煎饼侠案”中，金狐公司主张其对“煎饼侠”享有“人物形象著作权”，被告未经授权许可,在电影《煎饼侠》热映期间擅自使用“煎饼侠”人物形象进行商业宣传,侵犯了其著作权；对此，法院更正指出，“目前著作权法尚无人物形象权的规定，故人物形象无法纳入著作权法规定的作品形态，因此，判断这种人物形象是否属于著作权法所规定的作品,应根据著作权法及著作权法实施条例对美术作品的含义所做解释来判断。”

对于“类动画造型是否构成美术作品”这一问题，应遵循文义解释的原则，严格依据现有法律规范进行判断。一般而言，类动画作品是在真人形态的基础上，综合运用虚拟、夸张等技巧，塑造出一个具有美感和其他非真人特征的人物形象，本质上属于美术作品。无论是静态的立体造型，还是动态的人物扮演，只要虚拟动画形象符合美术作品的本质特征，就应受到我国《著作权法》的保护。对于“煎饼侠案”中，法院提出的“演员与服饰的结合不符合美术作品平面或立体的要求”这一说法，本文并不赞同，真人塑造的类动画造型完全符合“固定在一定物质媒介上”的要求，应当受到著作权法意义上美术作品的保护。此外，影视剧中的类动画造型往往先以绘画的形式出现，其符合作品的可复制性要件，可以构成美术作品。而“演员与服饰”的结合，理论上是对绘画作品“平面到立体”的复制，两种作品未有可识别的明显性区分，仅是复制品与原件的关系，自然属于同一件美术作品，比如“葫芦娃案”。因此，对于类动画造型的商品化问题，本文认为，应当按照我国《著作权法》的规定，将其纳入美术作品的保护范围，而不是采用反不正当竞争法或者建立独立的“商品化权”制度进行保护。

(二)人物造型商品化权益的交叉保护

与类动画造型不同的是，人物造型会展示出演员自身的肖像特征，可能全部展示(如甄嬛、小燕子)，也可能部分展示(如孙悟空、戴面具的杨过)。因此，对人物造型进行商品化利用时，不仅会涉及角色形象对相关消费者的“吸引力”，也会牵涉到演员自身知名度带来的“促销能力”，而在不同的案件中，两者产生的影响力也会存在显著差别。那么，在讨论人物造型商品化的保护问题时，需要明确其商品化的对象是“角色形象”还是“演员形象”。有学者指出，应当根据实际情况判断“商业宣传目的”的达成究竟是凭借演员本人的知名度还是该影视剧角色的知名度，从而才能正确选择应当保护的商品化对象。[12]61因此，在讨论角色造型商品化的保护路径时，应该结合案件情况作具体分析，分别采用不同方式对其进行保护。

1.真实人物造型的商业使用

如前文所述，根据所饰演角色是否有现实原型，人物造型可细分为真实人物造型和虚拟人物造型。对于真实人物造型，通常也被称为“特型角色”，一般是由特型演员(加之特殊化妆技术)饰演的广为公众所知的知名人物，比如孙中山、毛泽东、焦裕禄等。由于特型角色主要展示的是特定知名人物的艺术形象，因此，此类角色造型即使存在商品化利益，也通常应该归属于知名人物，而非特型演员本身。对于此类形象的商品化权益，应该适用肖像权进行保护。正如前文所述“卓玛诉伊利公司案”，他人对特定历史人物“贝克托”形象进行商业化利用，不构成对角色饰演者肖像权的侵犯，而构成对“贝克托”肖像权的侵犯，且本人去世后，其权益应由“贝克托”的继承人来进行保护。

2.虚拟人物造型的直接使用

若角色商品化的对象是直接从影视剧中截图而来的人物剧照，比如上述“蓝天野案”，则会同时涉及到“剧照”著作权和演员肖像权两种权利。根据我国《著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”(19)参见《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第十五条。，也就是说，制片人对整部电影或者某个电影片段享有著作权，但对于电影剧照的著作权归属，我国法律并无明确规定。对此，本文认为，如果将电影作品视为每一帧剧照的集合，则“剧照”著作权应该归属于制片者；如果将剧照的拍摄和电影的创作区分开来，则“剧照”著作权应该归属于摄制者，此时，“剧照”属于摄影作品。如果第三人欲对“剧照”进行商品化利用，必须经过双重授权，既要取得影视作品制片人或者照片摄制者的著作权许可，也要获得演员本人的肖像权使用许可。即使制片人、摄制者或者演员本身，也不得擅自实施超出影视剧合理使用范围的商业化行为，否则就构成对另一方权利的侵害。但是，如果商品化对象是脱离影视作品的“人物造型”，而非“剧照”的直接使用，则需要具体分析制片人和演员是否享有相应的权利或权益。如果是影视剧中的常规服饰造型，则不构成著作权法意义上的作品，应当属于公共领域的表达；如果角色的服装造型满足我国《著作权法》意义上的独创性要求，则落入实用艺术品的范畴，其是否能够构成作品获得单独保护需要进一步考虑，本文不再展开论述。

3.虚拟人物造型的模仿使用

实践中，产生纠纷最多的商品化利用方式是对角色造型的“模仿使用”。比如电视剧《武则天》热播期间，有商家找了一位外貌神似演员刘晓庆的女士化妆为“武则天”的角色形象，为某个品牌的彩电做广告，并取得了良好的促销效果。此类案件中，商家并未直接使用演员本人的肖像，故演员无权主张其人格权保护；另一方面，“武则天”角色造型不符合著作权法的独创性要求，无法获得著作权法意义上的保护。在现有法律框架内寻求解决方法，较为适宜的是《反不正当竞争法》。具体判决思路可参照“煎饼侠案”，即“市场环境下,享有知名度和影响力的人物形象具有商业使用价值，被告利用角色对消费者吸引力及消费者对该角色的喜好,给自己带来经营上优势，属于无偿占有电影制片人的付出及投入,违反了公平及诚实信用原则，构成不正当竞争行为。”虽然对于该案弃用著作权法保护类动画造型的做法，本文不予认可，但其阐述的竞争法保护思路对于解决“模仿使用”角色造型的商品化问题具有一定的启示作用。

结论

我国实践中的“商品化权”不同于美国的“形象权”，而是源自于日本的概念体系，仅是一种非绝对化的权益，称为“商品化权益”。在当前条件下，我国对商品化权益进行保护，不宜创设一种新的权利类型，而应在我国现有知识产权法和人格权法的制度体系内进行保护。具体到角色造型商品化权益这一问题，应当针对不同类型而采取不同的保护思路。对于类动画造型，因其明显的动漫形象特征而宜落入著作权法的保护范围，只要符合美术作品的本质特征，就应赋予其“绝对权”式的保护路径。而对于人物造型商品化权益的保护问题，则略显复杂，需结合案件实际情况进行分析。如果直接对“剧照”进行商品化利用，必须经过双重授权，即取得影视作品制片人或者摄制者的著作权许可和演员本人的肖像权许可；如果是脱离影视作品而单独使用人物造型，当造型本身难以构成著作权法意义上的作品时，在不造成相关公众混淆的情况下，仅需获得演员的肖像权使用许可即可。但是，如果是对角色造型的“模仿使用”，则应当依据反不正当竞争法对此种“搭便车”行为进行规制。综上，对角色造型商品化权益的保护，应当穷尽当前的法律规范，综合运用著作权法、反不正当竞争法以及人格权保护等多种路径。