商标侵权中“使用”的界定

宗思雨

商标使用贯穿整个商标法，与商标权的形成、撤销以及商标侵权等密切相关。 近年来，商标使用无论是在学术界还是实务界都是研究的热点，我国《商标法》第三次修改新增了“商标使用”的规定，将其提升到了一个新的高度。

商标侵权认定作为商标纠纷案件核心问题，近年来学界对其与商标使用的关系也存在诸多分歧。 那么，商标使用是否是商标侵权的构成要件? 若是的话，在侵权判断中的地位如何? 若不是，对侵权判断有无其他影响? 这些问题直接影响到商标侵权案件的判定，下文将会对商标使用与商标侵权的关系作简要阐述。

一、“商标使用”概念的厘清

为了阐明商标使用和商标侵权的关系，首先要明确商标侵权中“使用”的内涵，与《商标法》48 条商标的使用是否等同。

符号学中，商标是能指和所指的关系，能指是构成商标的符号，所指是其附着商品和服务的来源和出处。 经过一定时间的使用，能指和所指建立了特定的联系，构成了商标。我们现实中通常会出现符号的使用和商标的使用混用的情况，但二者并不等同。 广义上，对商标符号的使用，包括商标性使用和非商标性使用。 问题的核心在于，商标侵权行为中，侵权人对商标符号的使用是仅指在商标性使用还是两种含义兼而有之。 要解决这个问题，我们首先应分清商标使用和非商标性使用的不同。

根据《商标法》48 条，商标性使用需要同时满足两个条件：在商业活动中使用和用于识别商品来源。①《中华人民共和国商标法》第48 条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”“在商业活动中使用”，从使用的性质上看，应当是营业活动中的使用。关于“用于识别商品来源”这一要素，强调的是使用人的主观意图，而不是客观效果。 相反，非商标性使用显然是不能同时符合上述两种条件的商标使用行为。

二、“商标使用”在侵权构成中的地位

明确了“商标使用”的几个概念，下面需要讨论的是其在侵权认定中的作用。 实务中，往往将商标性使用作为侵权判断的前提。 PRETUL 案中，法院认为贴附标识的行为未发挥识别商品来源的作用，不是商标性使用，不构成侵权。②最高人民法院(2014)民提字第38 号民事判决书。但学界对此存在争议。 大部分学者认同商标性使用是商标侵权的前提条件。 也有学者认为，商标性使用不是商标侵权的前提，否则会不当制约商标权。 本文赞同第二种观点，商标侵权中的“使用”行为区别于商标性使用。

(一)商标性使用并不必然构成商标侵权

商标是通过注册取得的，在先使用商标的人很可能因为某种原因未能及时注册商标，无法继续使用，此时对其是显失公平的。 基于利益平衡原则，《商标法》规定了商标先用权制度来保障先用权人的利益。③《中华人民共和国商标法》第59 条第3 款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”此时，先用权人的在原使用范围内的商标性使用行为不构成侵权。 此外，混淆可能性是侵权认定必须考虑的因素。 因此，即使被控侵权人实施了商标性使用行为，如果没有导致消费者混淆的可能，也不会被认定为侵权。 所以，并非所有的商标性使用行为都会构成商标侵权，商标使用不是商标侵权的必要条件。

(二)非商标性使用有构成侵权的可能性

《商标法》规定了六种侵权行为：在同种商品上使用相同商标，在同种商品上使用近似商标或在类似商品上使用相同或近似的商标，销售侵犯商标权的商品，伪造、擅自制造商标标识，反向假冒，帮助他人侵权。 我们对这六种侵权行为依次解读，前三种行为都是被控侵权商品与商标权人的商标建立了联系，造成消费者的混淆；换言之，混淆的产生是由于被控侵权标识发挥了错误的识别功能，消费者误以为被控侵权商品来源于商标权人。 据此推出，被控侵权人对商标的使用发挥了识别来源的功能，是客观效果的产生，与商标使用中“用于识别商品来源”的主观目的有所不同。 被控侵权人实施伪造、擅自制造他人商标标识的行为，并不一定会产生识别来源的作用，更多的是非商标性使用，对其规制是从防止后续侵权的角度出发。 反向假冒是通过不使用，破坏商标的识别功能，并没有发生商标性使用行为。 帮助他人侵权，《商标法实施条例》对提供的“便利条件”进行了列举，包括“提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等”，并未涉及商标使用行为。 从后三项行为来看，即使未发生商标性使用行为也有可能构成商标侵权。 因此，非商标性使用也有构成侵权的可能性。

综上所述，商标性使用与商标侵权中的“使用”存在区别，前者强调的是商标权人出于识别来源的主观意图积极使用商标，后者注重于非商标权人对商标符号的使用。

三、商标侵权中“使用”的判断

既然商标侵权中的“使用”行为不同于商标性使用，那么是否有必要在侵权认定中考虑使用行为呢?①此处的“使用”特指商标侵权中的使用行为，下文同样双引号标注。如果是，商标侵权中的“使用”具体含义又是什么?

(一)明确商标侵权中“使用”行为的必要性

各国及地区商标法关于商标侵权的规定均包含商标标识的“使用”，侵权中都需要加以考虑。 《美国兰哈姆法》规定，存在标识使用行为是商标侵权构成的条件之一。 欧盟商标法有关商标侵权的规范中也表明，禁止第三方未经商标权人同意使用其商标标识。②《欧共体商标指令》第5 条第1 款和《欧共体商标条例》第9 条第1 款。虽然欧美商标法对标识的使用行为性质的限定相对商标使用而言比较笼统、宽泛，但不可否认对商标标识的“使用”都是侵权认定规范中的重要因素。

不明确标识“使用”在侵权认定中的含义及地位，侵权行为的列举会存在法条适用逻辑推理上的冲突。 最高法院认为涉外贴牌加工不构成侵权的重要原因之一是，出口加工未识别商品来源，不是商标使用。 虽然出口加工未发挥识别功能，但贴牌行为却是“伪造、擅自制造他人商标标识”的商标侵权行为，认为不构成侵权明显存在法律适用上的冲突。 最高法将商标侵权中的“使用”解释为具有识别性质的商标使用，而商标侵权条款中的“使用”包括未发挥识别功能的伪造标识行为，这种矛盾归根结底是没有明确商标侵权中“使用”的含义，将其与商标权人积极的商标使用行为混同。

明确商标侵权中“使用”的含义，对于平衡商标权人的利益和公众利益有重要意义。 如果不对商标侵权中的“使用”提前界定，可能会出现两种情况。 第一种情况，“使用”行为解释过于宽泛，非商标权人在使用标识前，需要花费时间成本和经济成本判断自己的使用行为是否会造成侵权，最终可能选择不进入市场，影响公平竞争秩序；即使非商标权人最终使用了标识，也有可能因为商标权人滥用商标权，扩张解释“使用”行为，遭到侵权诉讼。 第二种情况，“使用”行为解释过于狭隘，只有较少的使用行为会被纳入商标侵权，非商标权人使用标识侵权的可能性过低，侵权成本极小，过度使用商标权人的商标标识，给商标权人带来严重的损失，过度限制了商标专用权，商标权人难以维权。 无论哪种情况，都会造成商标权人和公众的利益失衡，与商标法的立法本意背道而驰。

因此，不管从国内外已有立法及司法实践来看，还是从商标法的立法目的来看，“使用”行为的界定对商标侵权判断都至关重要。

(二)侵权中“使用”的考虑因素

商标标识的“使用”是商标侵权认定的重要条件，但是商标侵权中的“使用”并不包括所有对商标符号的使用行为。一般来讲，判断一项行为是否属于商标侵权中的“使用”还需要进行以下因素的考量。

1.商业性使用

对于商标侵权需要构成“商业性使用”，国内外几乎存在统一的认识。 《美国兰哈姆法》明确规定“在商品或其服务的商业经营上”使用标识，造成误认，需要承担民事责任。 欧盟商标法也表明禁止他人未经商标权人允许“在贸易过程中使用”其商标。 此外，商标法的立法宗旨是保护商标权人的商誉和消费者的利益，商标权人禁止他人未经许可使用其商标从事商业性活动，其实质还是为了促进公平商业竞争。

2.商标的知名度

一般来讲，侵权人使用商标标识的目的是为了利用商标权人的商业声誉，使消费者发生混淆。 如果一项商标没有任何知名度，被控侵权人根本无从知晓该商标，其对标识的使用不会对商标权人造成实质性损害，将这种行为认定为侵权，对被控侵权人显失公平。 在 “非诚勿扰”案中，虽然最终法院是以“相关公众能够区分节目内容与现实中的婚介服务，两者不构成相同服务或类似服务”，认定江苏卫视不构成侵权。③广东省高级人民法院(2016)粤民再447 号民事判决书。但是从另一个角度看，金阿欢的商标缺乏知名度，江苏卫视不存在借助金阿欢商标的商誉来提升自己产品知名度的嫌疑，也不会损害到金阿欢的实际利益，如果认定为侵权，显然不符合法理。 因此，只有在商标具有一定知名度的情况下，第三人对商标的使用行为才有构成侵权的可能性。

3.商标的显著性

被控侵权人对商标符号的使用是否正当与商标的独创度有关。 商标的显著性与独创性有很大的关联，通常独创性越高的商标，其显著性也就越强，获得的保护范围越大，被告的使用行为也就越容易落入侵权范畴。 换言之，商标的显著性越强，被控侵权人构成商标侵权中的“使用”行为的可能性越高。

以上这三个因素需要法官在判案中全面综合地考虑，如果原告的商标显著程度较高，也有较大的知名度，被告在商业活动突出使用了原告的商标符号，被告的行为很大程度上构成商标侵权中的“使用”行为，需要认定为侵权。 如果被告使用原告商标符号的行为是基于正当理由，如描述自己的商品或服务，该使用行为属于合理使用，不会构成商标侵权。当被告的行为介于这两种行为之间时，需要法官根据具体的案件情况，全面分析以上因素，综合判断。

四、结语

商标使用贯穿整个商标法，在不同的情况下，其内涵不尽相同。 在商标侵权认定中，对商标符号的使用既包括商标性使用行为，也包括非商标性使用行为。 在个案中，我们需要通过商标知名度、商业性使用等因素综合考虑被告的行为是否属于商标侵权中的“使用”，这对商标侵权的认定意义重大。 在以后的《商标法》修改中，明确商标侵权中“使用”的含义，显得尤为重要。