论我国民事诉讼中的先行调解制度

曹祎轩

河北大学政法学院，河北 保定 071000

我国在2012 年修改了民事诉讼法，其中122条新增了关于先行调解制度的有关规定。我国的法院一直以来都十分重视先行调解这项制度，这项调解制度的设立是2012 年新民诉法的一大亮点，这项制度大大缓解了我国的司法压力节约了司法成本，在我国现在民事诉讼案件大量堆积，司法资源不足以应对的背景下，尤其是立案登记制在法院体系中推广以来，调解案件管理制度的重要性和优势得以充分彰显。与此同时，我们也应该看到的是，在我国调解优先的体制下，"先行调解制度"仍然明显地存在着其局限性，例如：先行调解这项制度的时间问题，是在起诉前进行调解还是起诉之后进行调解？先行调解中被允许发起这项程序的主体有哪些？适用于先行调解的诉讼在目前我国背景下与司法环境下案件范围又主要包含哪些？先行调解的制度的启动具体又有哪些程序，方式有哪些？

一、先行调解制度的具体性质

先行调解制度的具体性质要从两方面进行考虑，具体可分为民事诉讼内的一种调解与民事诉讼外的一种调解两个问题。首先如果将其看成先行调解是一种民事诉讼外的一种调解，那么根据《中华人民共和国民事诉讼法》，即使是先行调解制度的达成了也不会对该调解具有任何强制力，如果不经过法院的确认那么这份调解也并不具有任何效力；而如果把其看做是民事诉讼内的一种调解，那么这种调节的达成本身也就应当被认为是人民法院具有其强制力的，也就是说他如果不在场就需要其他法律程序的进行确认。那么究竟这两个方面的调解到底哪一种更加准确呢？

要想真正理解和确认法院先行诉讼调解的具体意义和性质，还首先需要充分考虑法院先行调解与法院立案的一定时间之间的关系，也就是说先行调解发生的时间是在法院立案之前也或者是法院立案之后不久的实质性问题。如果这种调解仅仅是说法院立案前的调解，则该案件也并没有走到诉讼的系统中去，那么可以推出其并不可能是一种诉讼调解；如果它包含了这两方面，随之也就有可能是诉讼里的调解或是诉讼之外的调解。但在现在的情况下，大部分学者认为这种先行调解仅仅是说当事人将案件起诉后，法院立案之前会对当事人进行一个调解，这种定义其实相对来说较为准确也更容易理解。有关理由如下：

首先，从民事诉讼体系法律解释的基本意义角度看，民事法院起诉受理条件和诉状的问题规定在民事诉讼法第119 条至第121条，法院如何正确处理起诉的问题规定在第123 条和第124 条明确，而第122条规定的是处于法院如何正确受理案件起诉之前，因此，应当可能解读为是法院立案前的先行司法调解；其次，民事诉讼法第133 条明确规定了立案后是法院开庭审理前的第一次调解，所以说这一部分的调解是不包括在122 条所规定的先行调解之列的，如果有包含关系存在，那么就会有重复的嫌疑，据此可以推出其可能是立案前的调解；还有很重要的一点是上述所说的第二种观点存在无法忽视的问题，我国“调解优先”的司法政策的界限与先行调解的界限存在着模糊或者说是混淆。［1］

"调解优先"制度作为国家司法政策的大背景，"先行调解"在不同的法律环境下往往会使其具有不同的法律内涵。由于新《民事诉讼法》的实施和出台，赋予了民事先行调解特定程序存在的法律价值，也就是在民事立案前调解和起诉后对当事人的先行调解，所以其实质上拥有了自身的民事诉讼程序和法律价值。而不是一直存在于"调解优先"的国家司法制度化政策之下的民事附属诉讼制度。

所以，笔者一般认为先行调解应该是一种在法院立案前的司法调解，即其不是一种属于诉讼内的司法调解，而且这种先行的调解是否是一种属于诉讼外的司法调解还有待进一步考量。因此，先行的调解应当在本质上属于一种诉讼内的调解或者一种司法政治外的调解。［2］虽然其先行调解具有一定的诉讼外司法调解色彩，但是其本质上的调解应当仍然被认为是一种非典型的一种诉讼外调解。

二、先行调解的主体问题

先行调解主体这个问题主要研究的是如何解决具体的哪些人有资格可以对当事人进行先行调解。根据不同的情况，目前我国的法学界主要实际上存在三种较符合主流的先行调解观点：第一种比较主流的观点一般认为人民法院先行调解的工作主体和对象应该根本就是人民法院，让法院“包揽”先行调解的工作，当事人应当在法院的主持下进行调解；第二种的比较主流观点一般是认为除去法院以外的有资格的团体组织或者有资格的个人也可以主持调解；第三种中和了以上两种说法，认为主体囊括了以上两种主体。一般第三种的先行调解观点实际上显得比较符合法学界的主流。

如果说先行调解不在诉讼之内，那么与诉讼内调解有所不同的是这种调解就可以由法院以外的团体或个人主持，但与我们平常所说的调解还是有所差异的，法院在其中的角色仍然是最重要的也就是法院的主导作用，那么法院在这种情况下就可以作为先行调解之主体。但"协助调解"的机制也是必然存在的，也就是以人民法院协助调解机构为主导的。在这种情况下，根据当时得调解的情况，可以邀请与法院有关的单位和其个人共同进行诉讼外的协助调解。下面对于先行调解的主体笔者作出进行进一步分析。

如果是法院内的先行调解的话，法官由于其属于作为主体的法院，也就会因此具有作为主体去主持先行调解的资格。同时，从法院主持的先行调解的本质属性上出发来看，有些能够先行调解的案件属于法院管辖的范围，即使这种案件并没有能够进入诉讼的流程，那么也就能够推出法官的先行调解主体资格从何而来。［3］

从另一个角度来看，缓解法院堆积案件的办案压力、节约司法资源是这项先行调解被设立出来的初衷，但是可以想到的是法官如果作为主体直接主持先行调解这项工作显然违背了这一初衷，无法体现出该制度的优越性与节省司法资源这一根本目的。从员额制这一司法改革的产物入手，可以发现如今的员额制在推行上也是困难重重，即使是通过了员额制入额后的法官，在处理案件或者审判过程中也会出现经验不足素质太低的现象。据此，笔者认为结合员额制中不合格的法官无法胜任审判这一任务的现象与先行调解中主体争议，可以将一部分适合调解但审判工作不能胜任的法官作为先行调解的主体。

还有另外一种先行调解的主体，不同于上述两类的先行调解主体可以成为自愿提起先行调解的案件类型，虽然单独也是一类先行调解如果是法院外的先行调解，对此日本的《调停法》可以当作参考，其中规定了调停委员会中的主体是由法院内外的人共同组成，法官仍担任主任的要职，但其中的成员便来自社会上的组织或个人。其中有关成员资格，退休法官也有资格担任其主体值得我们借鉴。这类人具有高素质高水平，完成先行调解工作绰绰有余，同时也保障了正常司法资源的不浪费这一目的。

三、先行调解的适用范围问题

新《民事诉讼法》第122 条对于其适用范围的规定使用的是"适宜调解的"给了当事人和法官极大的自由和裁量的空间，相应的也大大增加了当事人权益遭受侵害的可能性，所以我们需要分析其案件的适用范围，也就是分析法院对于当事人先行调解的适用的规制问题。同时当事人诉权无法主张或者被法院侵犯的事也时有发生，为了避免此类情况，也应当规定出不适合进行先行调解的案件，如果这种不适合的案件一旦起诉，那么就应当进行诉讼程序而不是先行调解程序。［4］笔者据此分析了应当排除的和必须强制先行调解的两类案件。

（一）关于排除适用当事人先行调解的诉讼案件类型

所谓先行调解排除是指无法适用于先行调解的案件，即排除无法完全适用于先行调解的案件，这种案件分为两种，其一是不适合进行调解的案件，另一种则是不适合进行先行调解的案件。［5］2004 年最高院颁布的《关于人民法院民事调解若干问题的规定》中也规定了不适用调解的案件类型有哪些分别是适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件。

笔者个人认为两者具有相似性无法进行调解的上述六类案件也同样不适合先行调解，反之亦然。所以，不适用在立案前先行调解的第一类案件更多，占的先行调解比例也更大。但是与上述六类案件有所不同的是，当事人在起诉后法院立案前这段时间进行调解是行不通的，所以总结出两类不应当进行先行调解的案件。一类是上述不适合调节的六类案件分别是适用特别程序、督促程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、公示催告程序、身份关系确认案件；另外就是起诉后立案前无法进行调解的案件。

（二）强制先行调解的案件类型

所谓强制先行调解其实就是不经过调解程序便无法进入诉讼程序的一类案件。［6］但是正如邱联恭教授所指出的，特别是适宜通过强制先行调解程序来进行诉讼解决的诉讼案件一般包括：当事人间因生活时间的特殊性质、居住的环境或一定的亲等关系，特别是需要努力维持当事人彼此之间的和谐关系的；诉讼标的过小但搜集证据和对事实认定却过分复杂的案件；因为非讼色彩浓厚，所以解决问题的焦点应当是双方当事人在未来之间的权利义务关系问题，并不应当过分纠结于之前双方对错的问题的案件。

还有另外一种先行调解的主体，不同于上述两类的先行调解主体可以成为自愿提起先行调解的案件类型，虽然单独也是一类先行调解，但由于其包含了上述两种之外的全部案件类型，也就不再赘述了。但是通过民诉法一百二十二条规定，不难看出我国这种先行调解的启动违背了“不告不理原则”，是由法官主动提起的。笔者认为这是我国先行调解的重要问题之一。

四、先行调解的效力问题

先行调解的效力问题所要解决的，就是如何能够让先行调解与后面程序更好地衔接，那么其中最重要的一点就是先行调解作为诉讼外的调解与诉讼中的调解在效力上有什么区别。

（一）人民调解效力

人民调解协议效力特殊，与普通意义上的双方当事人签订的协议不同，它是争议问题由专门的人民调解委员会处理完毕之后得到的调解协议。

可是这种调解协议作为一种社会救济，同时本质上还是诉讼外的一种调解方式。《人民调解法》第31 条明确规定了人民调解协议的法律效力问题，规定其是具有法定约束力的，但是我们知道人民调解是一种有着非讼特征的程序，所以其法律效力可能会与法院经过审判后的判决或者是裁定有所不同，不当然地自人民法院生效行政裁定之日起具有了强制执行力，人民调解协议在生效时并不具有强制执行力，我国民事诉讼法在一百九十四条中也说明了，双方当事人需共同向法院提出申请从而确认这份生效调解协议的效力，双方当事人中的任意一方在法院作出裁决前都可以向法院提请撤回申请。有些特殊情形是可以经过上述一百九十四条具有法律效力的；而有些情形不符合条件的一些情形，法院是可以裁定驳回申请的。［7］

综上所述，人民调解协议虽然具有法律效力，它的执行力也会高于普通的合同或者是协议，但是不经过法院的确认是无法达到这一点的。

（二）法院的调解效力

法院争议调解指的是民事诉讼过程中的对于案件争议调解，也就是调解的主体为法院，在法院的主持下双方当事人对争议的问题进行协商，进而化解纠纷的一种调解活动。这是实质上一种法院利用其审判的职能达到公力救济的手段。这种调解与刚才所说的人民调解有所不同的是，这种法院为主体的调解是一种有公权力参与的调解。又依据我国的民诉法中九十七条的规定双方当事人在调解书上签字后，人民法院制作的调解书才会具有法律效力。如果说双方当事人在送达调解书之前有一方对调解结果不满或者从开始就没有达成调解协议的话，人民法院必须要及时判决。［8］

通过上述分析比较可以得出，这种法院调解相较于人民调解来说，它的法律效力会更强一些，因为其不需要任何特殊的确认程序来对其进行确认就可以拥有强制执行力，这也是公力救济的特性。

（三）先行调解应当具有的效力

依照本文的上述观点，先行法院人民调解如果能够作为非典型的法院民事诉讼外先行人民调解，兼具人民法院民事诉讼外人民调解与其他先行法院人民调解的两种不同特性，则其具有法律效力也同样并且应当能够充分体现该人民调解的两种特性。

但是先行调解作为一种诉外调解的特性使得它不同于上述调解也就不具有强制执行效力，双方当事人如果未达成合意，其中有一方对调解不服不愿履行这份调解结果的，人民法院应当遵从其意愿拒绝另一方强制履行请求。先行调解也同时中和了人民调解与法院调解，它既是拥有诉讼外调解的特性同时调解的主体也由法院担任将主导权交予法院，这种法院作为主体的主导权主要也是在最后的调解协议的法律效力上进行体现。实际上，对此有法律学者进行了探讨，认为"不同于人民调解，法院以及相关的调解人员应当积极的利用职权去确认审查并最终赋予调解协议法律效力，除非这份调解协议在作出之时能够立刻履行或者双方当事人就根本就无法达成合意，不能够依据双方当事人自行向法院提请确认其法律效力。但是也不能违背自愿原则，当事人如果不同意不能强行对其进行确认"。笔者也同意这种说法，只注重单一方面的特性是无法充分地从多元化了解一项制度的，这种观点既能够通过法院通过公力确认其法律效力，保障当事人能够更加便捷迅速地解决纠纷，并且能够像人民调解那样促使双方当事人尽早达成合意，大大体现了节约司法资源这一初衷。而且对于先行调解的这种设计，不仅保留了诉外调解的特点，还加入了法院作为公力主导调解进行，这样对于特殊诉外调解的特殊以及一般进行的中和，体现了调解协议的对立统一关系，并极大地平衡了法院与人民调解之间性质上关系。

五、结语

完善先行调解制度不仅能够促进公平的实现与效率的提升，并且极大地保护了当事人的利益，大大节约了司法资源，缓解了诉讼压力。即使我国在先行调解领域处于“新阶段”，但在2012年以来，我国不断探索不断总结进行了许多大胆尝试，并且借鉴了国外相对在这方面领先的国家的立法司法经验教训，最终一定会总结出一套适合中国国情与司法环境的先行调解制度。

对此，应当进一步优化和建立诉讼与非诉社会治理调解服务组织的资源对接与机制，扩大诉讼与社会治理解纷服务资源的范围，建立社会治理资源共享的机制，运行中应在信息化促进高效解纷等方面系统地研究完善相关配套与有效的保障政策措施，才能真正使诉讼先行调解制度在推进"共建共治共享"中国特色社会主义综合治理的新格局中充分发挥积极的效应，在解决社会矛盾上做减法，在社会公平正义上做加法，不断地提高广大人民和群众的利益获得感和人民的幸福感。